PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO PELO REPOUSO NOTURNO E ROMPIMENTO D E OBSTÁCULO. RECURSO MINISTERIAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE POR NÃO RESTITUIÇÃO DO BEM SUBTRAÍDO E FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVO. NULIDADE. SENTENÇA FUNDAMENTADA EM PROVA EXCLUSIVA DO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. EXCLUSÃO CAUSA DE AUMENTO REPOUSO NOTURNO. OVERRULING DA SÚMULA 231/STJ. REDUÇÃO OU PARCELAMENTO MULTA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. A não restituição dos bens subtraídos no delito de roubo não autoriza, por si só, a valoração negativa das consequências do crime. 2. Para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização civil pelos danos causados à vítima, nos termos do artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, é necessário pedido expresso na inicial acusatória, sob pena de afronta à ampla defesa e ao contraditório. 3. Embora o STJ tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na hipótese, já que as instâncias ordinárias apoiaram-se, também, em elementos de prova reunidos sob o crivo do contraditório, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo 155, CPP. 4. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1.º do art. 155 do Código Penal, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno, ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime.5. Embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não pode essa levar à redução da pena abaixo do mínimo legal, na forma da Súmula nº 231 do STJ e do RE 597270 do STF, com reconhecimento de repercussão geral. 6. A pena pecuniária é sanção que integra o tipo penal violado, tratando-se de norma cogente, de aplicação obrigatória, sob pena de flagrante violação ao princípio da legalidade. A hipossuficiência do réu, por sua vez, é fator que deve ser ponderado para a fixação do valor de cada dia-multa, não justificando a exclusão da penalidade. A possibilidade de parcelamento da multa, nos termos do art. 169 da LEP e da suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, é da competência do Juízo das Execuções Penais. 7. Recursos conhecidos e desprovidos à unanimidade. DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo conhecimento e desprovimentos dos recursos do Ministério Público e da defesa de Cleiton de Morais Nascimento e de Roberto Nepomuceno Dias, conforme a fundamentação ora exposta. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0006500-14.2019.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0006500-14.2019.8.18.0140

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, ROBERTO NEPOMUCENO DIAS, CLEITON DE MORAIS NASCIMENTO

 

APELADO: ROBERTO NEPOMUCENO DIAS, CLEITON DE MORAIS NASCIMENTO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO PELO REPOUSO NOTURNO E ROMPIMENTO D E OBSTÁCULO. RECURSO MINISTERIAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE POR NÃO RESTITUIÇÃO DO BEM SUBTRAÍDO E FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVO. NULIDADE. SENTENÇA FUNDAMENTADA EM PROVA EXCLUSIVA DO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. EXCLUSÃO CAUSA DE AUMENTO REPOUSO NOTURNO. OVERRULING DA SÚMULA 231/STJ. REDUÇÃO OU PARCELAMENTO MULTA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. A não restituição dos bens subtraídos no delito de roubo não autoriza, por si só, a valoração negativa das consequências do crime. 2. Para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização civil pelos danos causados à vítima, nos termos do artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, é necessário pedido expresso na inicial acusatória, sob pena de afronta à ampla defesa e ao contraditório. 3. Embora o STJ tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na hipótese, já que as instâncias ordinárias apoiaram-se, também, em elementos de prova reunidos sob o crivo do contraditório, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo 155, CPP. 4. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1.º do art. 155 do Código Penal, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno, ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime.5. Embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não pode essa levar à redução da pena abaixo do mínimo legal, na forma da Súmula nº 231 do STJ e do RE 597270 do STF, com reconhecimento de repercussão geral. 6. A pena pecuniária é sanção que integra o tipo penal violado, tratando-se de norma cogente, de aplicação obrigatória, sob pena de flagrante violação ao princípio da legalidade. A hipossuficiência do réu, por sua vez, é fator que deve ser ponderado para a fixação do valor de cada dia-multa, não justificando a exclusão da penalidade. A possibilidade de parcelamento da multa, nos termos do art. 169 da LEP e da suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, é da competência do Juízo das Execuções Penais. 7. Recursos conhecidos e desprovidos à unanimidade.

 

DECISÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo conhecimento e desprovimentos dos recursos do Ministério Público e da defesa de Cleiton de Morais Nascimento e de Roberto Nepomuceno Dias, conforme a fundamentação ora exposta.

RELATÓRIO

 

O Ministério Público denunciou Adelson Soares dos Santos, Cleiton de Morais Nascimento e Roberto Nepomuceno, qualificados nos autos, dando-os como incursos nas sanções do art. 155, §4.º, inc. I e IV, e no art. 288, CP,  (ID 4174408, pág. 1/5).

Narrou a inicial acusatória que no dia 30/10/2019, por volta das 05h00min, na rua Coelho Rodrigues, Centro desta Capital, Cleiton de Morais Nascimento, Roberto Nepomuceno Dias e Adelson Soares dos Santos, acompanhados de Jhonata Neves Ribeiro, Diego Prates Farias Santos e Francisco Santos das Chagas, subtraíram, durante o repouso noturno e com destruição ou rompimento de obstáculos, 14 cadeiras de plástico, 01 aparelho notebook, 01 micro-ondas, 01 bebedouro e 01 maleta de cor preta, do interior da Clínica “Ortho Prime”, de propriedade da vítima Miguel Arthur de Faria Júnior.

Disse que os representados se associaram para o fim específico de cometer crimes, e no dia dos fatos, os indivíduos supracitados – que são moradores de rua – encontraram-se no centro da Capital quando resolveram invadir a Clínica “Ortho Prime” para subtrair bens de valores, na ocasião, arrombaram a porta da frente do referido estabelecimento, subtraíram os objetos mencionados e evadiram-se do local.

Mencionou que, policiais civis diligenciavam pela praça João Luiz Ferreira, no Centro da Capital, quando visualizaram quatro indivíduos com atitudes suspeitas, carregando cadeiras de plásticos, um bebedouro e uma maleta de cor preta, motivo pelo qual os abordaram, questionando a procedência dos objetos, os quatro indivíduos identificados como Jhonata Neves Ribeiro, Diego Prates Farias Santos, Francisco Santos das Chagas e Roberto Nepomuceno Dias confessaram a prática do furto contra a Clínica “Ortho Prime”, juntamente com mais dois indivíduos.

Acentuou que os policiais se dirigiram até a clínica mencionada e constataram a ocorrência do furto, e em seguida, diligenciaram no sentido de localizar os outros dois comparsas do crime, com o auxílio das informações prestadas pelos assaltantes já detidos.

Revelou que, iniciadas as diligências, foram identificados os indivíduos Adelson Soares dos Santos (encontrado no Troca-Troca, tentando realizar a venda de alguns dos objetos furtados) e Cleiton Morais Nascimento encontrado em posse do aparelho notebook furtado da Clínica “Ortho Prime”, sendo contatado o proprietário da referida clínica que reconheceu como seus os objetos apreendidos, tendo os suspeitos presos em flagrante delitos, os quais em interrogatórios policiais, confessaram a prática dos crimes.

Acrescentou que a autoridade policial indiciou os indivíduos pela prática de furto qualificado (art. 155, §4.º, I e IV, CP) e associação criminosa (art. 288, CP), cujas penas mínimas somadas não excedem quatro anos, sendo cabível o acordo de não persecução penal (art. 28-A, CPP), contudo acostadas folhas de antecedentes criminais em nome de Adelson Soares dos Santos, Cleiton de Morais Nascimento e Roberto Nepomuceno Dias, motivo pelo qual deixou de propor o ANPP em favor deste, com fundamento no art. 28-A, §2.º, II, CPP.

Pontuou que não foi verifica a conduta habitual criminal em relação aos indiciados Jhonata Neves Ribeiro, Diego Prates Farias Santos e Francisco Santos das Chagas, sendo possível a proposta do Acordo de não Persecução Penal em favor destes, requerendo a cisão processual em relação aos indiciados supracitados, na forma do art. 80, CPP.

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença  (ID 4174408, pág. 206/219) que julgou procedente, em parte, a pretensão acusatória deduzida na denúncia para submeter o acusado Cleiton de Morais Nascimento e Roberto Nepomuceno Dias nas sanções penais previstas no art. 155, §1.º e §4.º, IV, CP, às penas de  2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa, em regime aberto, substituindo a sanção corporal por duas restritivas de direito em relação a Cleiton de Morais Nascimento. A pena de Roberto Nepomuceno Dias foi fixada em 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa, fixado o regime semiaberto em razão da reincidência (art. 33, §2.º, b, CP) e deixou de substituir a pena corporal por restritivas de direitos, fixando a Colônia Agrícola Major César para início do cumprimento da pena aplicada.

O Ministério Público recorreu (ID 4174409, pág. 125/133), pugnando pela reforma da sentença para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria da pena em face das consequências do crime em razão não recuperação de um bem (fotopolimerizador), bem como a fixação do valor de R$ 800,00 a título de reparação dos danos materiais sofridos pela vítima.

Cleiton de Morais Nascimento recorreu (ID 4174409, pág. 135/145), postulando a reforma da sentença para excluir a qualificadora do repouso noturno prevista no art. 155, §1.º, CP; overruling da Súmula n.º 231/STJ com redução da pena abaixo do mínimo legal; requer a redução da pena de multa para o mínimo legal ou seu parcelamento em razão da hipossuficiência do réu  assistido pela Defensoria Pública.

Roberto Nepomuceno Dias também recorreu (ID 4174409, pág. 147/154 ), pleiteando impossibilidade de condenação unicamente com base em elementos produzidos no inquérito policial; inexistência da qualificadora do repouso noturno prevista no art. 155, §1.º, CP; redução da pena de multa para o mínimo legal ou seu parcelamento, em razão da hipossuficiência do réu assistido pela Defensoria Pública.

Contrarrazões ofertadas pelo Ministério ao recurso interposto por Cleiton de Morais Nascimento (ID 4174409, pág. 156/172) e ao recurso de Roberto Nepomuceno (ID 4174409, pág. 174/194 ), nas quais rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e improvimento dos recursos interpostos.

Cleiton de Morais Nascimento e Roberto Nepomuceno Dias ofertaram contrarrazões ao recurso interposto pelo parquet (ID 4174409, pág. 196/200), refutaram os argumentos ministeriais, pugnando pelo não provimento do recurso de apelação.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 4420843, pág. 1/14), opinando pelo parcial provimento do apelo ministerial para que seja fixado quantum indenizatório a título de reparação à vítima e pelo improvimento dos apelos defensivos.

Devidamente relatados, abriu-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada (ID 4833241/4923583)..

Encaminhem-se os autos à revisão para os fins previstos no art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – MÉRITO

Como visto, cuida-se de tripla apelação interposta pelo Ministério Público, por  Cleiton de Morais Nascimento e por Roberto Nepomuceno Dias, buscando a reforma da sentença de primeiro grau.

Inicialmente, analiso o recurso ministerial. Após analisarei conjunto os recursos de Cleiton de Morais nascimento e de Roberto Nepomuceno Dias nas alegações comuns, fazendo tópicos distintos para os pleitos diferentes.

Do recurso do Ministério Público

Em seu arrazoado (ID 4174409, pág. 125/133), busca o parquet a exasperação da pena-base em face das consequências do crime por não ter a vítima recuperado parte dos bens subtraídos (fotopolimerizador), bem como a fixação do valor de R$ 800,00, a título de reparação dos danos materiais sofridos pela vítima.

Da exasperação da pena-base

Pleiteia o parquet a exasperação da pena-base em face das circunstâncias do crime por não ter a vítima recuperado parte dos bens subtraídos, notadamente o aparelho chamado fotopolimerizador que a vítima possuía há catorze anos, o qual custa em torno de R$ 800,00 (oitocentos reais), segundo informou a vítima quando ouvida em juízo (ID 4183952).

A jurisprudência admite a valoração das consequências do delito, todavia, para sua desvaloração na primeira fase da dosimetria, devem extrapolar o tipo penal.  A orientação jurisprudencial do STJ se norteia no sentido de que a avaliação negativa das consequências do crime somente se justifica na hipótese em que o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar, no caso específico, superior ao inerente ao tipo penal.

Com efeito, a não restituição de parte dos bens à vítima configura, a meu sentir, circunstância inerente ao tipo penal, isso porque, na hipótese de delitos patrimoniais, o entendimento do STJ é de que a não restituição da coisa subtraída isoladamente considerada, não autoriza a exasperação da pena-base, por ser inerente ao delito imputado aos recorridos.

Assim, é inerente ao crime contra o patrimônio o arrebatamento do bem, com o prejuízo para a vítima. Portanto, não constitui fundamentação idônea considerar as consequências do delito desfavoráveis em razão do prejuízo causado à vítima, pois esse está expressamente previsto na norma do art. 155, do Código Penal: "Subtrair, para si ou para outrem, coisa móvel alheia”. Neste sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. PENA-BASE. REVISÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NÃO DEVOLUÇÃO DO BEM. ELEMENTO INERENTE AO TIPO. DESVALORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A não restituição dos bens subtraídos no delito de roubo não autoriza, por si só, a valoração negativa das consequências do crime. Precedentes. 2. A ausência de prequestionamento de tese trazida no agravo regimental impede seu conhecimento diante de expresso óbice do Enunciado 282/STF. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1709423/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 04/04/2018), grifei.

Com tais argumentos, rejeito a pretensão ministerial.

Da fixação de reparação a título de danos morais

Postula ainda, o parquet a fixação de reparação a título de danos morais, contudo, referido pedido somente fora formulado por ocasião da apresentação das alegações finais (ID 4174409, pág. 46/84), não tendo havido na denúncia pedido expresso e formal nesse sentido.

De acordo com a jurisprudência do STJ para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização civil pelos danos causados à vítima, nos termos do artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, é necessário pedido expresso na inicial acusatória,  além disso, é  necessário a indicação de valor e prova suficiente a sustenta-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa com indicação de quantum  diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado. Portanto, necessária a instrução específica para apurar o valor da indenização, sob pena de afronta à ampla defesa e ao contraditório.

No caso em análise, não tendo havido, na denúncia, pedido expresso e formal de condenação dos recorrentes à reparação civil pelos danos causados por suas condutas, impossibilitou-se o devido exercício do contraditório, sendo incabível a condenação dos recorridos ao pagamento de indenização pelos danos causados pela conduta típica. Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. EXASPERAÇÃO EM 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. AFASTAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. Verifica-se que, apesar de ter havido pedido expresso do Ministério Público na denúncia para a fixação de reparação dos danos às vítimas, nos termos do art. 387, inciso IV, do CPP, não houve instrução específica acerca da questão, o que afasta do acusado a possibilidade de se defender e de produzir contraprova. Nessas condições, a condenação das envolvidas ao pagamento de indenização, sem instrução processual específica, implica cerceamento de sua defesa, devendo ser afastada. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1915382/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 01/06/2021) grifei.

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89 DA LEI DAS LICITAÇÕES E PECULATO (ART. 312 DO CP). VIOLAÇÃO DO ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO AO ERÁRIO. PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. 1. A reparação de danos materiais, além de pedido expresso, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-la, possibilitando ao réu o direito de defesa com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado. Necessário, portanto, instrução específica para apurar o valor da indenização. 2. No presente caso, apesar de ter havido pedido expresso do Ministério Público na denúncia para a fixação de valor para a reparação do dano, nos termos do art. 387, inciso IV, do CPP, segundo o Tribunal de origem, não houve instrução específica, o que afastou do acusado a possibilidade de se defender e produzir contraprova. Nessas condições, a condenação do réu ao pagamento de indenização, sem instrução processual específica, obviamente implica cerceamento de sua defesa. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1778338/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2019, DJe 15/2/2019) grifei.

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO.AGRAVO DESPROVIDO. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 13.654/2018. REVOGAÇÃO DO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CP. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA BRANCA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO MAIS SE SUBSUME ÀS MAJORANTES DO ROUBO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. A fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso. [...] 3. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para afastar a causa de aumento prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do CP. (AgRg no REsp 1724625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018) grifei.

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA E CONCURSO DE AGENTES. REPARAÇÃO CIVIL MÍNIMA. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO NA INICIAL. 1. De acordo com reiterados julgados deste Superior Tribunal de Justiça, para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização civil pelos danos causados à vítima, nos termos do artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, é necessário pedido expresso na inicial acusatória, sob pena de afronta à ampla defesa e ao contraditório. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1671240/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 04/06/2018) grifei.

Forte em tais argumentos, rejeito o pleito ministerial, com isso nego provimento o recurso ministerial. E passo à análise dos recursos interpostos  Cleiton de Morais e de Roberto Nepomuceno Dias.

Dos recursos de Cleiton de Morais Nascimento e de Roberto Nepomuceno Dias

Cleiton de Morais Nascimento pede a exclusão da qualificadora do repouso noturno (art. 155, §1.º, CP), overruling da Súmula n.º 231/STJ com redução da pena abaixo do mínimo legal, e  redução da pena de multa ou seu parcelamento. Enquanto Roberto Nepomuceno Dias pede a absolvição diante da impossibilidade de condenação unicamente com base em elementos produzidos no inquérito policial; a exclusão da qualificadora do repouso noturno e a redução da pena de multa ou seu parcelamento.

Da absolvição pelo afastamento da condenação com fundamento em provas colhidas exclusivamente na fase policial

Roberto Nepomuceno Dias pugna pelo afastamento da condenação sob o fundamento de que a condenação se deu em razão de provas colhidas exclusivamente na fase policial, violando o contraditório e a presunção de inocência.

Não lhe assiste razão, isso porque no caso dos autos, as provas colhidas no inquérito policial são corroboradas pelos depoimentos colhidos em juízo, conforme se infere da oitiva da vítima Miguel Artur de Farias Júnior (ID 4183952), o qual relata em juízo ter sido acionado por policiais civis que lhe informaram que sua clínica “Ortho Prime” tinha sido arrombada, tendo sido alguns dos agentes detidos, e outros policiais civis diligenciavam no sentido de prender os demais autores do citado delito. Narra ainda, que se deslocou até o local e presenciou que a porta de entrada que era de enrolar, a qual era fechada por vários cadeados havia sido arrombada, e que para terem acesso ao interior da clínica quebraram as fechaduras das demais portas, sendo uma delas de vidro, e da citada clínica subtraíram diversos de seus pertences (cadeiras, filtro, mochos do consultório, notebook, bebedouro, dentre outros), não tendo sido um fotopolimerizador, e que esse aparelho custa atualmente oitocentos reais.

A testemunha Josiael Ribeiro Avelino Júnior (ID 4183952), que estava se deslocando para ir à Delegacia Geral pois iam fazer uma operação policial, todavia, encontram na madrugada unas pessoa carregando objetos, e como já sabiam que eles eram moradores de rua, indagaram a procedência dos objetos, os quais confessaram que era da clinica, foram até lá e verificaram que a entrada estava parcialmente destruída, pediram reforço e um deles disse que uma das pessoas já tinha ido para o troca-troca vender objetos, que foram até lá e pegou um rapaz que estava tentando vender uma cadeira; que eles arrombaram a porta da clínica que fica em frente à praça quebraram as portas lá dentro, quebraram piso, fizeram a maior destruição lá dentro, arrebentaram com o estabelecimento do rapaz todo; tinha cadeira, impressora, notebook, bebedouro; (...) esse que  tá audiência tava no troca-troca tava com uma cadeira mais cara, de dentista e tal e tinha uma cadeira que fica na recepção, não era de PVC, era acochada, bem confortável.

Já a testemunha Cleomar da Costa Brito (ID 4183952), policial civil; o caso desse procedimento foi o arrombamento de uma clínica próxima à praça João Luiz Ferreira, que eles estavam saindo com vários objetos, e perguntaram a procedência, que era cerca de cinco ou seis indivíduos, que os objetos eram da clinica mesmo, cadeiras, computadores, bebedouros, muitos objetos, pedimos apoio na hora, o delegado Sérgio veio dar apoio a gente e  saímos em diligências atrás do outro, aí eles mesmos informaram qual a clínica; que eles disseram que adentraram lá porque a porta já estava arrombada, alguém tinha arrombado, só furtaram os objetos, mas a prática do arrombamento eles não afirmaram pra gente; fomos até o local e quando chegamos no local encontramos mais objetos escondidos no prédio do INSS; que já tenho um tempo aqui na delegacia, eu lembro de vista de alguns deles, e bem, salvo me engano, o Cleiton que já tem passagem por aqui também; que esse que está na audiência é o Cleiton que chamam de SUJIM; que tem outro também o Roberto que foi preso nessa operação também; que logo depois prenderam ele novamente dando cumprimento de mandado de prisão; que  não lembra qual deles foi preso no troca-troca, mas salvo engano o Cleiton que foi preso no próximo ao mercado; que Cleiton foi que já tinha trocado o computado, notebook numa boca de fumo em Timon, nós fomos até o local, não encontramos o proprietário, mas tinha uma pessoa lá que entregou o notebook. Esse arrombamento foi em uma clínica em frente ao prédio do INSS, aquele antigo INSS na pra João Luiz Ferreira; o arrombamento lá é uma porta de enrolar, quebraram os cadeados, quebraram a porta de enrolar, amassaram, pra poder entrar. Eles subiram a escada e quebraram outras portas também; a primeira era uma porta de vidro, agora as outras eram de outro tipo de material, tipo compensado;

Cleiton de Morais Nascimento (ID 4183952): a data eu não me recordo, não lembro, porque sou morador de rua..; sou usuário de drogas; eu não lembro o dia do fato não, mas coisa lá quem fez foi eu...; o arrombamento, senhor, foi eu que fiz, foi eu que arrombei; foi com uma barra de ferro, eu mais dois, mais dois e uma barra de ferro, quem arrebentou foi eu, senhor; não sei pelo nome, mas eu sei pelo apelido, é o Cara de Barroca e o Sérgio, Sérgio, o nome deles, eu esqueci o nome do outro; o outro não me recordo muito não; que quebrei o cadeado. Era uma clínica. Quebrei o cadeado, levantei a porta de correr, entrei pra dentro; eu mesmo só levei o notebook. Levaram a cadeira e o bebedouro;  que não lembro a hora não, foi pela parte da noite, uma, duas horas; eu vendi o notebook por cem reais; que os policiais tavam na operação, foram pegos os cinco rapazes, e eu fui pego já de manhã, numa casa abandonada, com minha esposa, fumando.

O recorrente Roberto Nepomuceno Dias não foi interrogado em juízo, pois não foi localizado no endereço declinado nos autos, tendo havido a tentativa de intimação do recorrente para a referida audiência, a qual restou infrutífera, conforme certificado pelo oficial de justiça, que não localizou o réu no endereço por ele informado, o que ocasionou  a decretação da revelia não havendo que se falar em nulidade por ter sido a condenação embasada unicamente na prova colhida no inquérito policial, isso porque a sentença a quo não se refere a prova unicamente colhida na fase policial, não ferindo o art. 155, CPP, tampouco cerceamento de defesa por violação a ampla defesa e contraditório.

Ademais, os réus foram presos em flagrante na posse de alguns dos bens subtraídos, circunstância que inverte o ônus da prova, cabendo ao recorrente demonstrar a posse lícita dos objetos encontrados em seu poder. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, amparadas no acervo probatório, demonstraram que a materialidade e a autoria do delito imputado ao agravante estariam evidenciadas em razão da apreensão da res furtiva em seu poder, de maneira que, tendo o agravante alegado que comprara o bem por R$ 150,00, caberia à própria defesa a comprovação da origem lícita do bem. Precedentes. 2. Nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Nesse sentido, não há que se falar em nulidade por inversão do ônus da prova na espécie, visto que caberia ao agravante no mínimo a declinação de mais detalhes acerca da pessoa que lhe teria feito a venda, o que não ocorreu, tendo o paciente sido encontrado pouco depois do furto em local próximo e na posse do bem subtraído, corroborando o que já havia constado dos relatos da testemunha e termos de apreensão e restituição. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 396.385/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021) grifei.

Aliado a isso, o fato de a defesa do recorrente não ter demonstrado qualquer prejuízo por ele suportado, sendo essa a condição para se declarar nulo o ato em processo penal, nos termos do art. 563, CPP,  notadamente porque "o direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução, direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, o que não ficou demonstrado no caso dos autos" (AgRg no HC 411.033/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 20/10/2017).

Demais disso, a revelia em direito processual penal não implica em confissão dos fatos, não pode a ausência do réu à audiência para ser interrogado  não constitui nulidade, porquanto não foi demonstrado qualquer prejuízo, sobretudo por não ter sido localizado para ser intimado em razão de não se encontrar no endereço declinado nos autos. Aliás, como já mencionado o direito de presença é desdobramento da ampla defesa.

Na hipótese, a advogada do recorrente compareceu à audiência de instrução e julgamento, de modo que foi garantida a ampla defesa ao acusado. Além  disso, nenhum prejuízo efetivo foi demonstrado pela defesa técnica, não havendo que se falar, portanto, em nulidade. Nessa direção:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DA VÍTIMA E OITIVA DE TESTEMUNHA. PRECLUSÃO. PRESENÇA DE ADVOGADO NO ATO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A inércia atinente à não impugnação, nas alegação finais de nulidade quanto à instrução processual, resulta na preclusão, conforme art. 572, I, do CPP. 2. O direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno, o que não ocorreu no caso dos autos. (RHC 39.287/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1/2/2017). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 446.556/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 18/03/2019) grifei.

Como se sabe, o artigo 155 do Código de Processo Penal veda expressamente a prolação de édito repressivo lastreado exclusivamente em elementos de convicção colhidos no inquérito policial.

Dessa forma, a sentença a quo não se fundamentou exclusivamente em elementos de convicção colhidos no inquérito policial, razão pela qual não há que se falar em absolvição. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 CPP. INOCORRÊNCIA. OUTRAS PROVAS JUDICIAIS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do art. 155 do Código de Processo Penal, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório. 2. No caso, ao contrário do alegado pela recorrente, inexiste ofensa ao art. 155 do CPP, pois a condenação não se embasa apenas em confissão extrajudicial. 3. Acolher os argumentos da recorrente, no sentido de que a prova testemunhal é insuficiente à comprovação da autoria delitiva, demandaria reexame de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 814.370/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 27/09/2017) grifei. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVA PRODUZIDA NA FASE INQUISITORIAL. SENTENÇA QUE EXPRESSAMENTE FAZ MENÇÃO AOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO COLHIDOS JUDICIALMENTE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DISPOSTO NO ARTIGO 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Embora esta Corte Superior de Justiça tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na hipótese, já que as instâncias ordinárias apoiaram-se, também, em elementos de prova reunidos sob o crivo do contraditório, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo 155 do Código de Processo Penal. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ACUSADA QUE RESPONDEU AO PROCESSO EM LIBERDADE. INTIMAÇÃO DA DEFENSORA CONSTITUÍDO. SUFICIÊNCIA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 392, INCISO II, E 370 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE INEXISTENTE. 1. Ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício firmaram a compreensão de que, em se tratando de réu solto, é suficiente a intimação de seu advogado acerca da sentença condenatória, procedimento que garante a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Precedentes. 2. Na hipótese em tela, a paciente respondeu ao processo em liberdade, tendo a causídica por ela contratada sido devidamente intimado da sentença condenatória por meio de publicação no diário oficial, o que afasta a mácula suscitada na presente impetração. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE DO ACRÉSCIMO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. RÉ PRIMÁRIA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA RECLUSIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Conquanto as justificativas declinadas para o aumento da reprimenda básica cominada à ré sejam idôneas, a sua fixação em 1 (um) ano e 6 (seis) meses acima do mínimo legalmente estabelecido pelo legislador para cada um dos crimes pelos quais foi condenada mostra-se excessiva e desproporcional, merecedora, por consequência, de reparo. 2. Presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, afigura-se razoável o acréscimo de 8 (oito) meses na primeira etapa da dosimetria, resultando, assim, na sanção de 2 (anos) e 8 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 12 (doze) dias-multa, que, reduzida de 1/6 (um sexto) em face da confissão espontânea, totaliza 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 9 (nove) dias-multa. 3. Considerando-se que os ilícitos foram praticados na mesma data, local e com o mesmo modus operandi, impõe-se o reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal, razão pela qual a pena do crime de furto qualificado consumado deve ser acrescida de 1/6 (um sexto), totalizando 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 3 (três) dias de reclusão, mais pagamento de 10 (dez) dias-multa. 4. Ainda que reduzida a pena final cominada à paciente, a presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis impede a fixação do modo aberto para o resgate da sanção reclusiva, bem como a sua substituição por por reprimendas restritivas de direitos. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena cominada à paciente para 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 3 (três) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, mais pagamento de 10 (dez) dias-multa. (HC 352.107/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 19/02/2018) grifei. 

Da exclusão da causa de aumento do repouso noturno

Cleiton de Morais Nascimento e Roberto Nepomuceno Dias pugnam pelo decote da causa de aumento do repouso noturno, em razão do delito de furto não ter sido cometido em local habitado, mas sim em estabelecimento comercial.

O STJ firmou entendimento de que, para efeitos de configuração da causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1.º, CP, basta que o crime seja praticado durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado que a lei não faz referência ao local do crime. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA, AINDA QUE SE TRATE DE RESIDÊNCIA DESABITADA OU ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRECEDENTES. MÚLTIPLA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando (HC n 191.300/MG, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe 26/6/2012), devendo ser mantida, portanto, no caso. II - Acerca da fração de exasperação da pena na segunda fase da dosimetria, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a múltipla reincidência do paciente justifica a não compensação integral entre a agravante de reincidência e a atenuante de confissão espontânea. In casu, o Tribunal a quo  manteve a exasperação operada pelo juízo singular, tendo em vista a existência de seis processos anteriores, os quais geraram a múltipla reincidência, de forma que a elevação da pena, na fração de 1/2, a despeito da incidência da atenuante de confissão, se apresenta legítima e não configura constrangimento ilegal. III - Foi fartamente evidenciado, na decisão agravada, que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido do acórdão impugnado. Tal fundamento, porém, não foi devidamente infirmado pelo agravante, o qual não apresentou jurisprudência que corroborasse as teses sustentadas no presente recurso. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 671.453/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021) grifei.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. CRIME OCORRIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL ? CP. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para aplicação da majorante do § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que o furto seja praticado durante o repouso noturno, ainda que o local dos fatos seja estabelecimento comercial ou residência desabitada, tendo em vista que a lei não faz referência ao local do crime. 2 . Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1851700/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020) grifei.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. CRIME PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. SÚMULAS N. 7/STJ E 284/STF. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Para a configuração da circunstância majorante do § 1º do art.155 do Código Penal, basta que a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime, ou, ainda, que tenha ocorrido em estabelecimento comercial ou em via pública, dado que a lei não faz referência ao local do crime" (AgRg no AREsp n. 1.234.013/PR, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 3/9/2018). 2. A análise acerca da incidência da majorante do repouso noturno, na hipótese, não atrai incursão no acervo probatório dos autos, uma vez que a situação fática a ser examinada está delineada no acórdão recorrido. Do mesmo modo, não há que se falar na incidência do óbice previsto na Súmula n. 284/STF, tendo em vista que as razões do apelo nobre permitem a exata compreensão da controvérsia. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1849490/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 22/09/2020) grifei.

Sendo assim, considerando o escopo principal da norma e a jurisprudência dos tribunais superiores, mantenho a incidência da causa de aumento repouso noturno.

Do overrruling da Súmula 231 do STJ

Cleiton de Morais Nascimento pede a superação da Súmula n.º 231/STJ, para incidir a atenuante da confissão espontânea e a pena reduzida aquém do mínimo legal. Todavia, tal pleito não pode ser atendido.

A Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” e foi publicada em 15/10/1999.

A tese de superação da súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling não é possível, isso porque o STF reconheceu repercussão geral sobre o tema, reafirmando integralmente o teor da súmula 231/STJ. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ) – grifo nosso.

Dessa forma, o proceder do magistrado de primeiro grau quando não efetuou a redução da pena provisória então fixada está correto, pois, não obstante esteja presente a atenuante da confissão espontânea, não pode essa reduzir a pena abaixo do mínimo cominado, pois tal proceder contraria entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Assim, inviável a aplicação da atenuante da confissão espontânea, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231, do STJ,  cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos, pois cediço que as agravantes e atenuantes não fazem parte do tipo penal, não podendo ser utilizadas para superar os limites mínimos e máximos, previstos abstratamente pelo legislador. Neste sentido:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – FIXAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE ATENUANTE GENÉRICA – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 597.270-QO- -RG/RS – REAFIRMAÇÃO, QUANDO DA APRECIAÇÃO DE MENCIONADO RECURSO, DA JURISPRUDÊNCIA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU NO EXAME DESSA CONTROVÉRSIA – ALEGADA TRANSGRESSÃO AOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, II E XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (STF, ARE 1081925 ED-ED-AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 17/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 19-09-2018 PUBLIC 20-09-2018) grifei. 

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO –MATÉRIA PENAL – EXISTÊNCIA DE ATENUANTE – FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 597.270-QO-RG/RS – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (STF, ARE 1066312 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 06-04-2018 PUBLIC 09-04-2018) grifei. 

APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÕES CORPORAIS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. Em crimes decorrentes de violência doméstica, a palavra da vítima é de suma relevância, principalmente quando vem acompanhada de prova da materialidade do delito, corroborada pela prova oral. Caso em que a defesa não trouxe aos autos nenhum elemento de prova capaz de desfazer a prova acusatória, nem restou demonstrada a alegada legítima defesa ou ausência de dolo, que restou plenamente comprovado. Quem agride voluntariamente outra pessoa, no mínimo, assume o risco de lhe causar lesões, configurando o dolo do agente, na forma do art. 18, inc. I, do CP. Os procedimentos judiciais decorrentes de atos de violência doméstica com lesão física da vítima possuem natureza publica incondicionada, sendo irrelevante o desinteresse daquela no prosseguimento do feito ou sua reconciliação com o ofensor. Provadas as lesões corporais e o dolo do acusado, inviável a desclassificação do crime para a modalidade culposa. Prova suficiente para condenação. Embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não pode essa levar à redução da pena abaixo do mínimo legal, na forma da Súmula nº 231 do STJ e do RE 597270 do STF, com reconhecimento de repercussão geral. Sentença mantida. Réu já beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por multa, embora a expressa vedação do art. 17 da Lei nº 11.340/06, o que não se corrige na ausência de recurso ministerial. Apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70073378002, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em 27/03/2018) grifou-se.

Forte nestes argumentos, rejeito o pleito defensivo, tendo em vista contrariar entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal, sendo esse o único pedido veiculado no recurso.

Da redução da pena de multa ou seu parcelamento

Os recorrentes pedem a redução da pena de multa ou seu parcelamento em razão de suas hipossuficiências financeiras e terem sido assistido pela Defensoria Pública.

Mais uma vez, razão não assiste aos recorrentes, isso porque a pena de multa vem expressamente prevista no art. 155, CP que comina pena de reclusão e multa, sendo, pois, de aplicação cogente, não podendo o magistrado afastá-la sob o argumento da hipossuficiência dos réus e o fato de terem sido assistidos pela Defensoria Pública, sob pena de ferir o princípio da ilegalidade que não trouxe hipótese de afastamento da referida sanção.

Dessa forma, a imposição da pena de multa não constitui faculdade do juiz, sua fixação é obrigatória por constituir consectário lógico da condenação. Sua  dispensa geraria ofensa ao princípio da legalidade que rege o direito penal brasileiro. Eventual miserabilidade não exclui a condenação na pena de multa, por ausência de previsão legal nesse sentido, até porque pobreza não é causa excludente de punibilidade. Por isso, não se pode falar em afastamento da pena de multa.

Em relação à redução da pena de multa, registro que esta deve guardar proporcionalidade com a pena corporal fixada, no presente caso, a pena de multa foi fixada em 10 dias-multa  para cada crime de roubo, tendo em vista que a magistrada a tornou definitiva em 20 dias-multa, assim, tendo sido a pena corporal fixada em seu patamar mínimo e a multa também fixada no valor mínimo previsto no art. 49, CP, não há que se falar em redução.

Nesse raciocínio, a questão do pagamento da multa fixada na sentença é matéria afeta ao juízo da execução penal, ocasião em que o magistrado irá proceder à análise de eventual hipossuficiência do recorrente. Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE PESSOAS. CORRUPÇÃO DE MENOR. PENA PECUNIÁRIA. CUSTAS. ISENÇÃO. INVIABILIDADE. PARCELAMENTO DA MULTA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. I - A pena pecuniária é sanção que integra o tipo penal violado, tratando-se de norma cogente, de aplicação obrigatória, sob pena de flagrante violação ao princípio da legalidade. A hipossuficiência do réu, por sua vez, é fator que deve ser ponderado para a fixação do valor de cada dia-multa, não justificando a exclusão da penalidade.          II - A condenação do réu ao pagamento das custas processuais é consequência da sentença penal condenatória, conforme disposto no art. 804 do CPP e 98 do CPC, aplicado subsidiariamente. III - A gratuidade de Justiça não isenta o réu do pagamento das custas, mas apenas pode determinar a suspensão da exigibilidade de pagamento, por prazo determinado, nos termos do art. 98 e parágrafos, do CPC. IV - A possibilidade de parcelamento da multa, nos termos do art. 169 da LEP e da suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, é da competência do Juízo das Execuções Penais.         V - Recurso conhecido e desprovido. (TJDF, Acórdão 1207841, 20181410030778APR, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, , Revisor: JESUINO  RISSATO,  3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 10/10/2019, publicado no DJE: 16/10/2019. Pág.: 231/240), grifei. 

Com tais considerações, rejeito mais essa pretensão defensiva.

III – DISPOSITIVO

Isso posto, em harmonia em parte com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e desprovimentos dos recursos do Ministério Público e da defesa de Cleiton de Morais Nascimento e de Roberto Nepomuceno Dias, conforme a fundamentação ora exposta.

É como voto.

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Erivan José da Silva Lopes – Presidente, Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Relator e  Desa. Eulália Maria R. G. N. Pinheiro.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª).  Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, de vinte e quatro do mês de setembro ao primeiro dia do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um (24/09 a 01/10/2021). 

      

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                       Relator