EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E COBRANÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REQUERIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VALIDADE DE LEI ORGÂNICA. INEXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA ESPECÍFICA DO ENTE FEDERADO. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DE PEDIDO AUTORAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Do cotejo probatório constante dos autos, verifica-se que a autora juntou aos autos cópia de Lei Orgânica do Município de Patos do Piauí/PI, fixada em átrio de prédio público, constando, de forma genérica, em seu artigo 62, a possibilidade de concessão de adicional de insalubridade. 2. No entanto, a autora não comprovou a vigência e validade da referida lei, deixando de cumprir requisito essencial para deferido do seu pleito autoral, qual seja, a existência de lei local regulamentando a concessão do adicional de insalubridade. 3. Ademais, ainda que se comprovasse a validade da lei local apresentada pela autora, da leitura das disposições do referido documento, percebe-se que o legislador constituinte municipal não definiu critérios para concessão e respectivos graus de adicional de insalubridade e categorias profissionais, a exemplo do cargo de Auxiliar de Saúde Bucal, limitando-se apenas a estabelecer hipótese de exclusão do pagamento da referida verba, o que impede, por decisão judicial, regulamentar normas a este respeitos, sob o manto do princípio da legalidade e da separação dos poderes. 4. Assim, para a implantação do adicional de insalubridade, exige-se a edição de norma regulamentadora específica do ente federado competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos dos servidores civis do respectivo ente federado, o que não ocorreu no caso em tela. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000590-03.2015.8.18.0057 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 10/02/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000590-03.2015.8.18.0057

APELANTE: GABRIELA DE SOUSA PEREIRA

Advogado(s) do reclamante: MARIANO LOPES SANTOS

APELADO: MUNICIPIO DE PATOS DO PIAUI, MUNICÍPIO DE PATOS DO PIAUÍ

Advogado(s) do reclamado: LUIZ BEZERRA DE SOUZA FILHO, OSORIO MENDES VIEIRA NETO

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTATUTÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA DA MATÉRIA. APLICAÇÃO DA NR 15 DO MTE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INSALUBRIDADE. LAUDO OU PERÍCIA. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. ART. 938, § 3º, DO CPC/15.

1. Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o art. 39, § 3º, da Constituição da República não inclui no rol de direitos aplicáveis ao servidor público o inc. XXIII do art. 7º da Constituição” (STF, MI 4551 AgR, Relª. Minª. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2013, publicado em 29-05-2013), que trata do adicional de insalubridade.

2. Todavia, o fato de o art. 39, § 3º, da Constituição Federal não ter previsto, expressamente, o adicional de insalubridade como um direito dos servidores públicos efetivos, não retira destes a possibilidade de percebê-lo. Isso porque os servidores públicos efetivos encontram-se submetidos ao regime jurídico próprio fixado pelo ente público ao qual se vinculam. Assim, se o ente público prever, em sua legislação, o direito à percepção de adicional de insalubridade, a ele fará jus o servidor público efetivo.

3. In casu, o Estatuto do Servidor Público do Município de Patos do Piauí – PI, prevê, expressamente, que o servidor público efetivo do Município de Patos do Piauí possui direito a perceber o “adicional sobre seus vencimentos do cargo efetivo”. A ausência de regulamentação específica da matéria, por omissão do próprio Município, não pode prejudicar o servidor, de modo que este Tribunal de Justiça tem entendido que deve ser aplicada a NR n. 15 do MTE.

4. Acontece que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em afirmar que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores” (STJ, AgInt no REsp 1521664/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 06/09/2018).

5. Considerando, que não consta nos autos laudo pericial que ateste a submissão da Apelante a condições insalubres, e em atenção ao princípio da economia processual, entendo pela necessidade de conversão do julgamento em diligência, na forma do art. 938, § 3º, do CPC/15, pelo qual “reconhecida a necessidade de produção de prova, o relator converterá o julgamento em diligência, que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução”

8. Conversão em diligência, art. 938, § 3º, do CPC/15.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por GABRIELA DE SOUSA PEREIRA em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Jaicós/PI, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer e Cobrança (processo nº. 0000590-03.2015.8.18.0057) proposta pela apelante em desfavor do MUNICÍPIO DE PATOS DOS PIAUÍ/PI.

O magistrado de piso proferiu sentença (ID. Num. 2502124 - Pág. 1-3), na qual julgou improcedentes os pedidos autorais, extinguindo o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC. Condenou à autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da causa, todavia com exigibilidade suspensa em face da gratuidade deferida.

Irresignada, a parte requerente/recorrente interpôs apelação (ID. Num. 2502126 - Pág. 1-11), na qual argumentou a autora que exerce no Município de Patos do Piauí o cargo de Auxiliar de Saúde Bucal, profissão regulamentada pela Lei n° 11.889/2008, exercendo como funções, dentre outras, o processamento de filme radiográfico e a manipulação de materiais de uso odontológico(art. 9, II e V). Alegou que os laudos periciais acostados aos autos evidenciam os riscos ao qual a autora está exposta independente do local laborado, pois estão intimamente associados ao cargo exercido pela mesma. Aduziu que, mesmo trabalhando em condições que lhe garantam o recebimento de Adicional de Insalubridade, não recebe esta verba por parte do Requerido de forma correta, restando assim ferido os art. 7º, XXIII, da CF e art. 62, da Lei Orgânica do Município. Requereu a condenação do Município a Implantação do Adicional de Insalubridade em seu grau máximo 40% sobre o salário-base da apelante, e ao pagamento do adicional de insalubridade no importe de 40% sobre o salário-base da categoria, (Salário Base + Gratificação), inclusive, os reflexos do Adicional de Insalubridade nas verbas contratuais (Descanso Semanal Remunerado, 13º Salário, Férias + 1/3), tudo retroativo aos últimos 05 (Cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, com juros e correção monetária. Pugnou, por fim, pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando a sentença proferida e julgando totalmente procedente esta ação.

Regularmente intimado, a parte requerida apresentou suas contrarrazões (ID Num. 2502137 - Pág. 1-5), ocasião em que refutou as razões do recurso e pugnou pelo improvimento da apelação, com a manutenção integral da sentença.

Recurso recebido em seu duplo efeito(ID. Num. 2503629 - Pág. 1 ).

Instado a se manifestar como custos legis, o Ministério Público Superior devolveu os autos, sem exarar manifestação meritória, por entender ausente o interesse público a justificar a intervenção ministerial (ID Num. 4075963 - Pág. 1).

É o relatório.

 

VOTO- RELATOR

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO:

1.1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

 

Em análise ao recurso interposto, verifica-se que foram preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, motivo pelo qual CONHEÇO do recurso apelatório.

 

1.2 PRELIMINARES

 

Não há preliminares a serem analisadas.

1.3 MÉRITO

 

Cinge-se a controvérsia em perquirir se houve equívoco do magistrado de piso ao julgar improcedentes os pedidos autorais de condenação do Município réu ao pagamento de adicional de insalubridade no montante de 40% (quarenta por cento) sobre o salário da autora na condição de Auxiliar de Saúde Bucal.

Inicialmente, destaca-se que o adicional de insalubridade é um direito constitucional concedido aos servidores que trabalham diretamente expostos a agentes nocivos à saúde, como agentes químicos e biológicos, radiações, vibrações, frio, umidade, exposição de calor e outros, podendo ser em grau mínimo (10% sob o valor do salário), médio (20% sob o valor do salário) e máximo (40% sob o valor do salário).

Com efeito, a Emenda Constitucional nº 19/98 condiciona o pagamento de adicional de insalubridade à existência de legislação de lavra do ente de direito público interno que preveja tal pagamento, não tendo estendido automaticamente aos servidores públicos esta verba (art. 39, § 3º da CF/88).

Ainda que servidor público eventualmente esteja exposto ao contato permanente com agentes insalubres, a ausência de previsão legal na legislação Municipal não permite que se determine, através de decisão judicial, o pagamento do mencionado adicional, bem como ao pagamento de eventuais diferenças devidas, uma vez que, segundo o princípio da legalidade, inscrito no artigo 37, caput, da CF, à Administração Pública só é permitido fazer o que a dispõe a lei.

Do cotejo probatório constante dos autos, verifica-se que a autora juntou aos autos cópia (ID. Num. 2502119 - Pág. 11) de Lei Orgânica do Município de Patos do Piauí/PI, fixada em átrio de prédio público, constando, de forma genérica, em seu artigo 62, a possibilidade de concessão de adicional de insalubridade, segundo se transcreve:

 

Art. 62. Os servidores que trabalham com habitualidade em condições insalubres ou em contato permanente com substâncias radiativas ou com risco de vida, faz jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

$1º O servidor que faz jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

$2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que derem causa a sua concessão.

 

No entanto, a autora não comprovou a vigência e validade da referida lei, deixando de cumprir requisito essencial para deferido do seu pleito autoral, qual seja, a existência de lei local regulamentando a concessão do adicional de insalubridade.

Nessa linha, transcrevo julgado:

 

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESPECÍFICA. INDEVIDO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS NORMAS TRABALHISTAS. IMPOSSIBILIDADE. APELO IMPROVIDO. 1. A concessão de adicional de insalubridade a servidor público está vinculada à existência de lei que regulamente a matéria no âmbito da administração pública à qual esteja vinculado o servidor. 2. A parte autora/apelante não comprovado a vigência de lei local hábil a deferir o direito à concessão do adicional de insalubridade pleiteado. 3. Não há que se falar em aplicação analógica da Norma Regulamentadora nº. 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, ao caso sub examen, porquanto, na seara administrativa, conforme acima destacado, prevalece a irradiação do princípio da legalidade, de modo que a Administração Pública tem sua atuação adstrita ao que a lei determina, não olvidando tratar-se de regime jurídico diverso (estatutário) daquele que aponta a aludida Norma Regulamentadora (celetista). 3. Apelo improvido. (TJPI, Apelação Cível nº 0712267-58.2018.8.18.0000, Relator: Des. Oton Mário José Lustosa | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 13/06/2019). Destaquei.

 

Ademais, ainda que se comprovasse a validade da lei local apresentada pela autora, da leitura das disposições do referido documento, percebe-se que o legislador constituinte municipal não definiu critérios para concessão e respectivos graus de adicional de insalubridade e categorias profissionais, a exemplo do cargo de Auxiliar de Saúde Bucal, limitando-se apenas a estabelecer hipótese de exclusão do pagamento da referida verba, o que impede, por decisão judicial, regulamentar normas a este respeitos, sob o manto do princípio da legalidade e da separação dos poderes.

Nesse sentido:

 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA –ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO – NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA A REGULAMENTAR O PAGAMENTO DO BENEFÍCIO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS NORMAS TRABALHISTAS – IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA SUMULA 42 DO TJPB – REFORMA DO DECISUM – PROVIMENTO DO APELO. Sendo a promovente servidora pública estatutária e inexistindo norma a regulamentar a concessão de adicional de insalubridade para os ocupantes de seu cargo, não há como se determinar o pagamento almejado, sob pena de violação ao princípio da legalidade, preceito ao qual está a Administração Pública vinculada por força do art. 37 da Constituição Federal. Dada a ausência de lei regulamentadora do adicional de insalubridade no Município, não há que se falar em aplicação analógica da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, afastando-se a incidência dos arts. 4º e 5º da LINDB e arts. 126 e 127 do CPC, porquanto, na seara administrativa, prevalece a irradiação do princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88), de modo que a Administração Pública tem sua atuação adstrita ao que a Lei determina. (TJ-PB - APL: 00019193520138150241/0001919-35.2013.815.0241, Relator: DESA MARIA DE FATIMA MORAES B CAVALCANTI, Data de Julgamento: 24/08/2015). Destaquei

 

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL I MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA. PLEITO DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADE INSALUBRE. 1. O regime jurídico dos servidores públicos é concebido como complexo de regras e princípios que disciplina a acessibilidade aos cargos públicos, bem como direitos e deveres. Trata-se de núcleo normativo compreendido a partir da supremacia da Constituição, da unidade dos princípios constitucionais que materializam indicações normativas democraticamente construídas. Controle fundado na juridicidade qualificada, por meio da qual a Administração Pública submete-se ao Direito, com o propósito de evitar práticas arbitrárias. 2. A Administração Pública submete-se à legalidade (art. 37, caput, da CF), constituindo-se parâmetro normativo importante para salvaguardar o Estado de Direito, por meio da compreensão de primazia da lei e reserva legal. 3. Situação em que a legislação aplicável dispõe que a aferição da existência de atividades insalubres e do seu respectivo grau dar-se-á por intermédio de laudo pericial elaborado pelo órgão competente do Poder Executivo . Hipótese em que a perícia judicial, ao avaliar o local de trabalho e as atividades exercidas pela parte autora, concluiu pela inexistência de insalubridade. 4. Situação em que a parte autora não comprovou o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC). Precedentes do TJ/RS. NEGADO PROVIMENTO AO APELO (ARTIGO 932, INC. IV, DO CPC E ARTIGO 206, XXXIX, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL). (Apelação Cível Nº 70077874238, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 05/10/2018). Destaquei

 

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL I ALIMENTAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. 1. A Administração Pública submete-se à legalidade (art. 37, caput, da CF), constituindo-se parâmetro normativo importante para salvaguardar o Estado de Direito, por meio da compreensão de primazia da lei e reserva legal. 2. Situação em que a legislação aplicável dispõe que a aferição da existência de atividades insalubres e do seu respectivo grau dar-se-á por intermédio de laudo pericial elaborado pelo órgão competente do Poder Executivo. 3. A atividade desempenhada pela autora (Agente Educacional I Alimentação/merendeira) não é considerada insalubre pelo laudo administrativo. 4. Hipótese em que não foi realizada perícia judicial em virtude da ausência de postulação. Situação em que a parte autora não comprovou o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC). Precedentes do TJ/RS. NEGADO PROVIMENTO AO APELO (ARTIGO 932, INC. IV, DO CPC E ARTIGO 206, XXXIX, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL). (Apelação Cível Nº 70078773041, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 03/10/2018). Destaquei

 

Na mesma toada, já se manifestou esta Egrégia Corte de Justiça:

 

REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE 1. Adicionai de insalubridade, Necessidade de lei local abordando os critérios e atividades para o recebimento do adicional, em vista ao princípio da legalidade. 2. Remessa conhecida e provida. (TJPI | Reexame Necessário Nº 2015.0001.008790-0 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 20/09/2018). Destaquei

 

REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATENDENTE DE SAÚDE. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO . POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NR Nº 15, ANEXO 14, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. DIREITO À PERCEPÇÃO DA VERBA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E IMPROVIDA. 1.Cabe salientar que a percepção de adicional de insalubridade é direito previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88, como aquele devido aos trabalhadores urbanos e rurais que exercem atividades insalubres. 2.Com efeito, o adicional de insalubridade é devido aos servidores públicos municipais que exerçam suas atribuições funcionais em condições insalubres, vale dizer, em circunstâncias que os exponha à incidência de agente nocivo à saúde, em decorrência do exercício do cargo. 3.Cumpre destacar que, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/98, a nova redação do art. 39, § 3º, da CF/88, deixou de estender aos servidores públicos efetivos o adicional de insalubridade, previsto no art.7º, XXXIII, da CF/88. 4.Dessa forma, o servidor público municipal, que é o caso dos autos, somente, fará jus à percepção do adicional de insalubridade se houver previsão legal que regulamente as atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas. 5.In casu, a autora alegou que o seu direito à percepção do adicional de insalubridade resta alicerçado na Constituição Federal, bem como na lei municipal nº 275/2007 (Estatuto dos servidores públicos do município de Francisco Santos-PI), (...)12.Remessa Necessária conhecida e improvida. (TJPI | Reexame Necessário Nº 2015.0001.008794-7 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019). Destaquei.

 

Cabe destacar que, embora os laudos periciais e sentença, acostados aos autos, atestem situação de insalubridade, os mesmos se referem a cidades diferentes e categoria profissional diversa da autora, como no caso os odontólogos/cirurgiões dentistas, e não a profissão regulamentada de Auxiliar de Saúde Bucal.

Aliás, ainda que realizada a prova pericial nessa demanda, e constatando a existência de agentes insalubres no exercício das funções desempenhadas pela autora, a referida prova, por sua vez, se tornaria inócua, ante a ausência de lei que regulamente especificadamente o pretendido benefício em favor da categoria profissional da apelante.

Assim, para a implantação do adicional de insalubridade, exige-se a edição de norma regulamentadora específica do ente federado competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos dos servidores civis do respectivo ente federado, o que não ocorreu no caso em tela.

Assim, para a implantação do adicional de insalubridade, não exige-se apenas a edição de norma instituidora municipal, mas também de lei regulamentadora específica do ente federado competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos dos servidores civis do respectivo município, o que não ocorreu no caso em tela.

Conforme se pode perceber, não comprovou a autora os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC, e em razão disso, é forçoso reconhecer que não merece reparo a sentença recorrida, pois em consonância com o entendimento jurisprudencial vigente.

 

IV – DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, CONHEÇO o recurso apelatório e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença proferida pelo magistrado de piso.

Majora-se a condenação ao pagamento de honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor total da causa, suspendendo-se a exigibilidade em face da justiça gratuita concedida à autora.

Intimem-se e cumpra-se.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquive-se.

É o meu voto.

 

VOTO-VISTA

Desembargador FRANCISCO ANTÔNIO PAES LANDIM FILHO

 

I. DO MÉRITO

 

Através da presente Apelação, a Apelante, que exerce o cargo efetivo de Auxiliar de Saúde Bucal do Município de Patos do Piauí – PI, pleiteia o percebimento de adicional de insalubridade no importe de 40%, ou seja, em seu grau máximo.

De início, salienta-se que a percepção de adicional de insalubridade é um direito previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88, como devido aos trabalhadores urbanos e rurais que exercem atividades insalubres, in verbis:

 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[…]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. (negritou-se)

 

Assim, nos termos da Constituição Federal, o adicional de insalubridade é devido aos trabalhadores, urbanos e rurais, que exerçam suas atribuições funcionais em condições insalubres, ou seja, em circunstâncias que os exponha à incidência de agente nocivo à saúde, em decorrência do exercício do cargo.

Quanto aos servidores públicos efetivos, em específico, o art. 39, § 3º, da CF/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, deixou de elencar, expressamente, o adicional de insalubridade como um dos direitos que lhe são aplicáveis de maneira automática.

 

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

[…]

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

 

Daí porque, no que diz respeito ao direito ao “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas”, previsto no art. 7º, XXIII, da CF, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que, in verbis: “o legislador constituinte, embora tenha se preocupado em garantir ao servidor público uma parte significativa dos direitos que são assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais (como salário mínimo, salário-família, licença à gestante e outros), não incluiu no rol do art. 39, § 3º, da Magna Carta, o inciso XXIII do art. 7º, que se refere, exatamente, ao ‘adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei’” (STF, MI 718, Rel. Ministro Ayres Britto, DJ 9.5.2005, negritou-se).

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal destacou, quando do julgamento do RE 565.714, de Relatoria da MINª. CARMEM LÚCIA, que “a Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis. Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República” (STF, RE 565.714, Relª. Minª. Carmem Lúcia, Plenário, DJe 8.8.2008).

Daí porque a jurisprudência da Suprema Corte não tem admitido o Mandado de Injunção que tenha por objeto a suposta omissão legislativa quanto ao adicional de insalubridade de servidores públicos, por entender que “o art. 39, § 3º, da Constituição da República não inclui no rol de direitos aplicáveis ao servidor público o inc. XXIII do art. 7º da Constituição” (STF, MI 4551 AgR, Relª. Minª. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2013, publicado em 29-05-2013).

 

AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DO ART. 7º, INC. XXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(STF, MI 4551 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 28-05-2013 PUBLIC 29-05-2013)

 

Todavia, o fato de o art. 39, § 3º, da Constituição Federal não ter previsto, expressamente, o adicional de insalubridade como um direito dos servidores públicos efetivos, não retira destes a possibilidade de percebê-lo. Isso porque, como se sabe, os servidores públicos efetivos encontram-se submetidos ao regime jurídico próprio fixado pelo ente público ao qual se vinculam. Assim, se o ente público prever, em sua legislação, o direito à percepção de adicional de insalubridade, a ele fará jus o servidor público efetivo.

In casu, conforme atestado pelo Termo de Compromisso e Posse da Apelante (ID 2502119 – p. 20), ela se submete ao Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Patos do Piauí – PI, que consiste na Lei Municipal n. 08/1993.

E a referida legislação municipal, em seu art. 62, IV, prevê, expressamente, que o servidor público efetivo do Município de Patos do Piauí possui direito a perceber o “adicional sobre seus vencimentos do cargo efetivo”:

 

Art. 62. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias radioativas ou com risco a vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

 

Já quanto aos requisitos para a concessão do adicional de insalubridade, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Patos do Piauí – PI dispõe, em seu art. 64, que “na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e periculosidade serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica”.

Acontece que, embora o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Patos do Piauí – PI preveja o direito de o servidor efetivo a ele vinculado perceber adicional de insalubridade, o referido Município nunca editou regulamento que disciplinasse os termos, condições, limites e porcentagens do referido adicional.

No entanto, o servidor público efetivo municipal, que trabalha sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física, não pode ser prejudicado pela inércia do legislador municipal, que, por sua omissão voluntária, cria óbices à efetivação de um direito por ele mesmo criado, posto que previsto, de maneira geral, em legislação municipal.

Por outro lado, o próprio Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Patos do Piauí – PI, em seu art. 64, como já dito, determina que, para a “na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e periculosidade serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica”.

Por conseguinte, a legislação federal que trata das “atividades e operações insalubres” é Norma Regulamentadora n. 15, do Ministério do Trabalho e Emprego. Daí porque, no que diz respeito ao adicional de insalubridade, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça Estadual tem entendido que, em caso de inexistir regulamentação municipal quanto aos termos, condições, limites e porcentagens do referido adicional, deve ser aplicada, analogicamente, a NR n. 15, do Ministério do Trabalho e Emprego:

 

APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICONAL DE INSALUBRIDADE – AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE – PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO MUNICPAL – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NR Nº 15, ANEXO 14, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – DIREITO À PERCEPÇÃO DA VERBA.

1. Para que o servidor público faça jus ao adicional de insalubridade, é necessária a existência de previsão em lei municipal dispondo sobre a concessão da referida verba.

2. Conforme entendimento jurisprudencial, ainda que o vínculo com o ente municipal seja de direito público, submetendo-se o servidor ao regime estatutário, é possível a aplicação analógica, em caso de ausência de regulamentação, da NR nº 15, anexo 14, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para o fins de deferimento do adicional de insalubridade.

3. Recurso não provido, por unanimidade.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.011982-5 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 27/09/2017, negritou-se)

 

APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICONAL DE INSALUBRIDADE – AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE – PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO MUNICPAL – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NR Nº 15, ANEXO 14, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – DIREITO À PERCEPÇÃO DA VERBA.

1. Para que o servidor público faça jus ao adicional de insalubridade, é necessária a existência de previsão em lei municipal dispondo sobre a concessão da referida verba.

2. Conforme entendimento jurisprudencial, ainda que o vínculo com o ente municipal seja de direito público, submetendo-se o servidor ao regime estatutário, é possível a aplicação analógica, em caso de ausência de regulamentação, da NR nº 15, anexo 14, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para o fins de deferimento do adicional de insalubridade.

3. Recurso não provido, por unanimidade.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.012042-6 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 20/09/2017, negritou-se)

 

Também esta 3ª Câmara de Direito Público tem decidido que, “mesmo não havendo regulamentação na lei municipal, [deve ser] aplicada analogicamente a NR nº 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, para fins de deferimento do adicional de insalubridade aos agentes públicos”, conforme se vê nas seguintes ementas de acórdãos da lavra deste Relator:

 

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . AUXILIAR DE ENFERMAGEM. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NR Nº 15, ANEXO 14, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. DIREITO À PERCEPÇÃO DA VERBA. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

1.Cabe salientar que a percepção de adicional de insalubridade é direito previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88, como aquele devido aos trabalhadores urbanos e rurais que exercem atividades insalubres.

2.Com efeito, o adicional de insalubridade é devido aos servidores públicos municipais que exerçam suas atribuições funcionais em condições insalubres, vale dizer, em circunstâncias que os exponha à incidência de agente nocivo à saúde, em decorrência do exercício do cargo.

3. In casu, a autora alegou que o seu direito à percepção do adicional de insalubridade resta alicerçado no art.68, da lei municipal nº 1.529/1996 (Estatuto dos servidores públicos do município de Oeiras-PI).

4. Em análise dos autos, por meio dos documentos de fls.16/21, constata-se que, de fato, o apelado exerce o cargo efetivo de auxiliar de enfermagem, do quadro de pessoal do executivo municipal de Oeiras-PI, na secretaria de saúde do referido município, bem como está exposto a agentes biológicos, conforme demonstrado por meio de laudos periciais de fls.71/79, realizado em caso idêntico

5. Assim, diante das conclusões apresentadas pelos laudos de perícias oficiais de fls.71/79, verifica-se que as atividades funcionais do apelado se enquadram no rol de atividades insalubres previstas no anexo 14, da NR 15 do Ministério do Trabalho, que estabelece a caracterização de insalubridade de grau médio na realização de “ trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados)”.

6. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça tem admitido que, mesmo não havendo regulamentação na lei municipal, seja aplicada analogicamente a NR nº 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, para fins de deferimento do adicional de insalubridade aos agentes públicos.

7. Este Egrégio Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que é desnecessária a realização de perícia, quando houver provas suficientes que demonstrem a existência de insalubridade, decorrente da exposição às doenças infectocontagiosas.

8. Apelação conhecida e improvida.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2017.0001.013609-8 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019, negritou-se)

 

REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATENDENTE DE SAÚDE. PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO . POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NR Nº 15, ANEXO 14, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. DIREITO À PERCEPÇÃO DA VERBA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E IMPROVIDA.

1.Cabe salientar que a percepção de adicional de insalubridade é direito previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88, como aquele devido aos trabalhadores urbanos e rurais que exercem atividades insalubres.

2.Com efeito, o adicional de insalubridade é devido aos servidores públicos municipais que exerçam suas atribuições funcionais em condições insalubres, vale dizer, em circunstâncias que os exponha à incidência de agente nocivo à saúde, em decorrência do exercício do cargo.

3.Cumpre destacar que, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/98, a nova redação do art. 39, § 3º, da CF/88, deixou de estender aos servidores públicos efetivos o adicional de insalubridade, previsto no art.7º, XXXIII, da CF/88.

4.Dessa forma, o servidor público municipal, que é o caso dos autos, somente, fará jus à percepção do adicional de insalubridade se houver previsão legal que regulamente as atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas.

5.In casu, a autora alegou que o seu direito à percepção do adicional de insalubridade resta alicerçado na Constituição Federal, bem como na lei municipal nº 275/2007 (Estatuto dos servidores públicos do município de Francisco Santos-PI), 6.Assim, embora a parte autora não tenha juntado a referida lei municipal aos autos, insta observar que o referido município, em sua contestação, também, não alegou a inexistência de lei municipal que regulamentasse o referido direito, somente, argumentou que a autora não trabalhava em ambiente insalubre, bem como fornecia os equipamentos de proteção individual, razão pela qual não faria jus ao adicional de insalubridade.

7.Desse modo, diante da inversão do ônus da prova, decretada pelo juízo a quo, assim como em razão da ausência de impugnação específica, por parte do município réu, nos termos do art.374, do CPC/15, “incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas”, presume-se que há lei municipal que institui o pagamento do adicional de insalubridade ao servidor público do município de Francisco Santos-PI.

8.Ademais disso, por meio dos documentos juntados aos autos, constata-se que, de fato, a autora exerce o cargo efetivo de atendente de saúde, lotada na Secretaria Municipal de Saúde do município de Francisco Santos-PI, na unidade de saúde São Francisco, bem como está exposta a agentes biológicos, conforme demonstrado pelo laudo pericial.

9.Assim, diante das conclusões apresentadas pelo laudo de perícia oficial , verifica-se que as atividades funcionais da autora se enquadram no rol de atividades insalubres previstas no anexo 14, da NR 15 do Ministério do Trabalho, que estabelece a caracterização de insalubridade de grau médio na realização de “trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados)”.

10.A jurisprudência deste Tribunal de Justiça tem admitido que, mesmo não havendo regulamentação na lei municipal, seja aplicada analogicamente a NR nº 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, para fins de deferimento do adicional de insalubridade aos agentes públicos.

11.Portanto, diante da análise do laudo pericial, que concluiu pela constatação da existência de exposição da autora, em razão de suas atividades funcionais, à agentes biológicos, conforme anexo nº 14, da NR nº 15 do MTE, resta evidente que a autora faz jus à percepção do adicional de insalubridade, em grau médio, qual seja, 20% (vinte por cento) sobre o salário base do cargo da autora, em consonância com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, bem como com a súmula vinculante nº 04.

12.Remessa Necessária conhecida e improvida.

(TJPI | Reexame Necessário Nº 2015.0001.008794-7 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019, negritou-se)

 

Por tudo o que se expôs, e tendo em vista que o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Patos do Piauí – PI prevê o adicional de insalubridade a seus servidores efetivos, entendo que assiste razão à Apelante quanto à possibilidade de concessão de adicional de insalubridade, de modo que, diante da ausência de regulamentação específica da matéria, deve ser aplicada a NR nº 15 do MTE, notadamente em decorrência do disposto no art. 70 do referido Estatuto, que dispõe, in verbis, que deverão ser “observadas as situações estabelecidas em legislação federal específica, bem como a estadual”.

Acontece que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em afirmar que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores” (STJ, AgInt no REsp 1521664/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 06/09/2018).

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015).

3. Agravo interno desprovido.

(STJ, AgInt no REsp 1521664/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 06/09/2018, negritou-se)

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTES PENITENCIÁRIOS. CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE COMPENSAÇÃO ORGÂNICA COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL. EFEITOS CONSTITUTIVOS.

1. No recurso especial, alega o Sindicato que o acórdão recorrido se equivocou ao definir como gratificações de mesma natureza o adicional de insalubridade com a gratificação de compensação orgânica, violando os arts. 61, inc. IV, e 68, § 1º, ambos da Lei 8.112/90. Aponta negativa de vigência dos arts. 125, § 1º, e 126, parágrafo único, inc. III, da Lei 11.907/09, pois os agentes penitenciários federais têm direito ao adicional de insalubridade desde o início de suas atividades e não desde o laudo técnico que comprove as condições de trabalho do servidor, como entendeu o acórdão recorrido.

2. A matéria sob debate reside em saber se os agentes penitenciários federais fazem jus à percepção do adicional de insalubridade, tendo como marco inicial a data em que cada um passou a exercer as atividades do cargo e se esse adicional pode ser percebido cumulativamente com a gratificação de compensação orgânica.

3. Com efeito, o adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e propter laborem, sendo devido ao servidor apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde de maneira que, quando cessam os motivos que lhe dão causa, as mesmas não podem mais ser percebidas pelo servidor.

4. Tanto o adicional de insalubridade como a gratificação de compensação orgânica guardam a mesma natureza jurídica, uma vez que têm como escopo compensar o trabalhador em risco no desempenho de suas atividades. São rubricas cujo intuito do legislador foi de aumentar a remuneração do trabalhador para compensar o maior desgaste da saúde física (teoria da monetização da saúde do trabalhador).

5. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual.

Recurso especial improvido.

(STJ, REsp 1400637/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015, negritou-se)

 

E, in casu, o juízo a quo procedeu ao julgamento antecipado da lide – por desnecessidade de produção de mais provas – e decidiu pela improcedência por insuficiência de provas, porquanto não havia nos autos laudo pericial que demonstrasse que a Apelante, em específico, se submetia ao exercício de atividades insalubres.

Ora, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de que “há cerceamento de defesa quando o magistrado indefere a produção das provas requeridas pela parte e, ao mesmo tempo, profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas”:

 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. COMPRA E VENDA DE COMBUSTÍVEIS. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS PELO RÉU INDEFERIDO. JULGAMENTO DESFAVORÁVEL POR AUSÊNCIA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, há cerceamento de defesa quando o magistrado indefere a produção das provas requeridas pela parte e, ao mesmo tempo, profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas.

2. No caso, o Tribunal de origem negou a produção de prova pericial contábil e, ao mesmo tempo, rejeitou as alegações da agravada de que teria havido redução dos preços, sob o argumento de que nada há nos autos que a comprove, o que configura cerceamento do direito de defesa.

3. Anulada a sentença em razão da ocorrência de cerceamento de defesa, não é possível avançar, no momento, no exame dos elementos de convicção que serão oportunamente submetidos ao magistrado.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AgInt no AREsp 1603239/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 26/08/2020)

 

RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ADMINISTRAÇÃO E GESTÃO DE FUNDO DE INVESTIMENTO. MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL. MUDANÇA DA POLÍTICA CAMBIAL. MÁ GESTÃO DO FUNDO. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA.

1. Ação de indenização por danos materiais e morais em que se alega que as expressivas perdas decorreram de má gestão dos fundos de investimentos derivativos vinculados ao dólar, além de omissão de informações aos investidores dos riscos assumidos.

2. Requerimento dos réus para produção de prova oral e pericial, bem como expedição de ofício ao Banco Central, para comprovação de suas alegações acerca da ciência dos investidores a respeito dos riscos assumidos e dos lucros que obtiveram nos meses anteriores, precisamente em decorrência do tipo de aplicação de risco, e para a demonstração da composição da carteira de investimentos e o enquadramento dos ativos.

3. Esta Corte já firmou posicionamento no sentido de que configura cerceamento de defesa a decisão que, a despeito de pedido de produção probatória, julga de forma antecipada o pedido improcedente com fundamento na ausência de provas.

4. Acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem a fim de que sejam produzidas as provas requeridas pelos réus.

5. Recursos especiais parcialmente providos.

(REsp 1119445/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 25/11/2019)

 

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO IMOBILIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRODUÇÃO DE PROVAS NECESSÁRIAS PARA O EXAME DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. PROVIMENTO DO RECURSO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Há cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de prova oral e pericial, requeridas oportuna e justificadamente pela parte autora, com o fito de comprovar suas alegações, e o pedido é julgado improcedente por falta de provas. Precedentes.

2. Agravo interno provido para, reconsiderando a decisão agravada, dar provimento ao recurso especial.

(AgInt no REsp 1763342/RN, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 21/06/2019)

 

Na esteira do entendimento ora defendido, colho os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive desta Relatoria na 3ª Câmara de Direito Público:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA NULA. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO A QUO PARA REGULAR PROCESSAMENTO.

1. Não poderia o magistrado a quo ter julgado antecipadamente a lide, sob a alegação de ausência de demonstração probatória, se sequer oportunizou às partes a produção de provas. Caracterização de violação ao art. 330, I, do CPC/73, e aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

2. Acolhimento da preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que o feito tenha o seu regular processamento, com a produção das provas necessárias.

3. Em consequência, resta prejudicada a análise dos demais argumentos levantados pelos Apelantes Francisco de Sousa Cunha e outros, bem como a análise da apelação interposta pelo Estado do Piauí.

4. PROVIMENTO DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR FRANCISCO DE SOUSA CUNHA E OUTROS.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2014.0001.007507-2 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 14/06/2018)

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - NULIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA.

1 - A falta de intimação, caracteriza a ofensa aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal se constatada a ausência de intimação da parte.

2 - Recurso conhecido e improvido, sentença monocrática mantida em todos os seus termos.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.005794-7 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 14/08/2018)

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/ C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. JULGAMENTO LIMINAR COM BASE NO ART. 285-a — CERCEAMENTO DE DEFESA - AUSÊNCIA DA JUNTADA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO - PEDIDO EXPRESSO DO AUTOR DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - ART. 5°, INCISO LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SENTENÇA ANULADA .RECURSO PROVIDO À UNANIMIDADE. 1.. A inversão do ônus da prova é instituto processual previsto no Código de Defesa do Consumidor (art. 6°, VIII), que constitui em norma autônoma e própria, cujas regras acerca da produção de provas se diferenciam daquelas prescritas pelo Código de Processo Civil, visando à facilitação da defesa do consumidor 2. O referido processo foi julgado liminarmente, com base num contrato inexistente nos autos, portanto restou caracterizado o cerceamento de defesa em razão da não juntada do mesmo pelo banco apelado e da impossibilidade de produção de provas no curso do processo, por sua vez, retirando do apelante as garantias constitucionais ao devido processo legal, delineadas no artigo 5°, LV, da Constituição Federal. 3. Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.008658-3 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 19/06/2018)

 

Assim, ainda que não suscitada pela Apelante, tal vício procedimental, que configura verdadeiro error in procedendo, impossibilita este Relator de fixar o adicional de insalubridade que deve ser percebido pela Apelante.

À vista disso, em atenção ao princípio da economia processual, entendo pela necessidade de conversão do julgamento em diligência, na forma do art. 938, § 3º, do CPC/15, pelo qual “reconhecida a necessidade de produção de prova, o relator converterá o julgamento em diligência, que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução”.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a medida processual de conversão, em segunda instância de julgamento, é uma faculdade do julgador, quando se tornar indispensável para a solução de dúvidas que ainda existam sobre as questões controvertidas no recurso, em consonância com os princípios processuais da efetividade e da duração razoável do processo, nos seguintes termos:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL E DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. INFORMAÇÃO CONSTANTE DOS AUTOS. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. AMPLA PROVA JUDICIALIZADA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A conversão do julgamento em diligência em segundo grau é uma faculdade do relator e, em homenagem aos princípios da efetividade e da razoável duração do processo, só deve ser admitida em casos especiais, quando indispensável para o esclarecimento de dúvidas dos julgadores de segunda instância.

[...]

5. Agravo Regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp 1714836/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018)

 

Com base nisso, voto no sentido de que o feito seja remetido ao primeiro grau de jurisdição, a fim de que seja realizada perícia ou juntado laudo pericial, com o fito de verificar a insalubridade do ambiente de trabalho da Apelante e o seu respectivo grau.

 

IV. A DECISÃO

 

Diante do exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência, na forma do art. 938, § 3º, do CPC/15, para determinar que o feito seja remetido ao primeiro grau de jurisdição, a fim de que seja realizada perícia ou juntado laudo pericial, com o fito de verificar a insalubridade do ambiente de trabalho da Apelante e o seu respectivo grau, após o que deverá ocorrer a continuação do julgamento do presente recurso.

É o como voto.

 

C E R T I D Ã O

 

CERTIFICO que, na Sessão Ordinária por Videoconferência, realizada nesta data, da Egrégia TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, o Exmo. Sr. Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho proferiu voto-vista do processo em epígrafe no sentido de: “Votar pela conversão do julgamento em diligência, na forma do art. 938, § 3º, do CPC/15, para determinar que o feito seja remetido ao primeiro grau de jurisdição, a fim de que seja realizada perícia ou juntado laudo pericial, com o fito de verificar a insalubridade do ambiente de trabalho da Apelante e o seu respectivo grau, após o que deverá ocorrer a continuação do julgamento do presente recurso.”

O Exmo. Sr. Des. Relator refluiu e acompanhou o voto-vista, assim como o Exmo. Sr. Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas.

 

 

DESTA FORMA, O JULGAMENTO DO RECURSO EM EPÍGRAFE FOI CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA, À UNANIMIDADE.

Com a assistência da Exma. Sra. Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino, Procuradora de Justiça.

 

SALA DAS SESSÕES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 03 de fevereiro de 2022.