EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO OPE IUDICIS DO ÔNUS DA PROVA. ANALFABETISMO. EXIGÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO E DUAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO. NULIDADE CONTRATUAL. DESCONTOS INDEVIDOS. REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM COMPENSATÓRIO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. I – Comprovada a condição de analfabeto da Apelante, a nulidade do Contrato é evidente, na medida em que, para a contratação de empréstimo consignado com pessoa analfabeta é imprescindível a contratação com assinatura a rogo acompanhada por duas testemunhas, forma esta que não foi observada na espécie, uma vez que consta apenas a digital da Apelante acompanhada de duas testemunhas, sem o assinante a rogo. Precedentes. II – Declarada a nulidade do contrato, é devida a repetição, contudo, na forma simples, isso porque o fato de celebrar contrato posteriormente declarado nulo por inobservância de forma pública ou de assinatura a rogo, notadamente quando há divergência jurisprudencial nos tribunais pátrios acerca da exigência, ou não, de referidas formalidades, é hipótese clara de engano justificável, não denotando violação à boa-fé objetiva por parte do Banco contratante, de modo que a solução deve ser a declaração de nulidade da avença com a restituição das partes ao status quo ante. III – Pelas circunstâncias do caso sub examen, entendo que a reparação de R$ 5.000,00 (quatro mil reais) pelos danos morais atende às duas vertentes da Teoria Pedagógica Mitigada, inibindo-se o enriquecimento sem causa, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. IV – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000041-95.2017.8.18.0065 - Relator: RAIMUNDO EUFRASIO ALVES FILHO - 1ª Câmara Especializada Cível - Data 09/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000041-95.2017.8.18.0065

APELANTE: ITELVINA GRIGORIA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA, FRANCISCA TELMA PEREIRA MARQUES

APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado(s) do reclamado: JOSE ALMIR DA ROCHA MENDES JUNIOR

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

EMENTA

 

 

EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO OPE IUDICIS DO ÔNUS DA PROVA. ANALFABETISMO. EXIGÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO E DUAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO. NULIDADE CONTRATUAL. DESCONTOS INDEVIDOS. REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM COMPENSATÓRIO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.

I – Comprovada a condição de analfabeto da Apelante, a nulidade do Contrato é evidente, na medida em que, para a contratação de empréstimo consignado com pessoa analfabeta é imprescindível a contratação com assinatura a rogo acompanhada por duas testemunhas, forma esta que não foi observada na espécie, uma vez que consta apenas a digital da Apelante acompanhada de duas testemunhas, sem o assinante a rogo. Precedentes.

II – Declarada a nulidade do contrato, é devida a repetição, contudo, na forma simples, isso porque o fato de celebrar contrato posteriormente declarado nulo por inobservância de forma pública ou de assinatura a rogo, notadamente quando há divergência jurisprudencial nos tribunais pátrios acerca da exigência, ou não, de referidas formalidades, é hipótese clara de engano justificável, não denotando violação à boa-fé objetiva por parte do Banco contratante, de modo que a solução deve ser a declaração de nulidade da avença com a restituição das partes ao status quo ante.

III – Pelas circunstâncias do caso sub examen, entendo que a reparação de R$ 5.000,00 (quatro mil reais) pelos danos morais atende às duas vertentes da Teoria Pedagógica Mitigada, inibindo-se o enriquecimento sem causa, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

IV – Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000041-95.2017.8.18.0065.

APELANTE : ITELVINA GRIGORIA DOS SANTOS.

Advogado(s) : Francisca Telma Pereira Marques (OAB/PI nº 11.570), e Luiz Valdemiro Soares Costa (OAB/PI nº 4.027-A).

APELADO : BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A.

Advogado : José Almir da Rocha Mendes Júnior (OAB/PI nº 2.338).

RELATOR : DES. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.

 

Vistos etc.,

 

Trata-se, in casu, de Apelação Cível, interposta por ITELVINA GRIGORIA DOS SANTOS, contra sentença prolatada pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Pedro II(PI), nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição de Indébito, ajuizada em desfavor do BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A.

Na sentença recorrida (id 1262412 - p. 95), o Magistrado a quo julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, com esteio no art. 487, I, do CPC.

Nas suas razões (id 1262412 - p. 103), a Apelante requer a reforma, in totum, da sentença recorrida, sob o fundamento de que o suposto contrato, anexado pela Apelante, não atende as formalidades exigidas pelo art. 595, do CC, dada ausência de assinatura a rogo, bem como não acostou TED ou outro documento que comprove a efetiva transferência/pagamento do valor contratado, não conseguindo desincumbir-se do ônus de provar a sua realização, restando clara a fraude, bem como a inexistência do negócio jurídico.

O Apelado, em suas contrarrazões recursais (id 1262412 - p. 122), sustenta que o contrato restou perfeitamente formalizado, com a devida qualificação do cliente e sem a apresentação de qualquer resquício de fraude, requisitando, ainda, como tese subsidiária, a redução do montante indenizatório.

Seguindo a orientação expedida através do OFÍCIO-CIRCULAR nº 174/2021 – PJPI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, remetido pelo proc. SEI nº 21.0.000043084-3, deixo de determinar o envio do processo ao Ministério Público, por não se tratar de hipótese que justifique a sua intervenção legal.

É o relatório.

Verificando que o feito encontra-se apto a julgamento, DETERMINO a sua inclusão em pauta de julgamento da 1ª Câmara Especializada Cível deste TJPI, nos termos do art. 934, do CPC.

Cumpra-se, imediatamente.

Teresina/PI, _10__ de agosto de 2021.

 

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.

* RELATOR *

 

VOTO

 

V O T O

 

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Juízo de admissibilidade positivo realizado na decisão id 1484720, razão por que reitero o conhecimento deste Apelo.

 

II – DO MÉRITO

 

In casu, o Juízo a quo entendeu pela validade do contrato 5485565260, constituído entre a instituição credora/Apelada e a Apelante, pessoa analfabeta, ratificado na presença de duas testemunhas.

Irresignada, a Apelante argumenta que o contrato apresentado pelo Apelado é fraudulento, pois não possui assinatura a rogo, bem como não juntou o necessário documento comprobatório de que os recursos inerentes ao contrato, de fato ingressaram no patrimônio da Apelante.

O Apelado, em contrapartida, alega em suas contrarrazões à Apelação que o contrato foi devidamente constituído, bem como restou comprovado o depósito dos valores acordados.

Delimitada a abrangência da lide, qual seja, a análise da regularidade da contratação de um empréstimo consignado, passa-se, efetivamente, à análise do mérito recursal.

Ab initio, reconhece-se a presença de típica relação de consumo entre as partes, uma vez que, de acordo com o teor do Enunciado nº 297, da Súmula do STJ, as instituições bancárias, como prestadoras de serviços, estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor, assim como a condição de hipossuficiência da Apelante, cujos rendimentos se resumem aos benefícios previdenciários percebidos, razão por que se deve conceder a inversão do ônus probatório, nos moldes do art. 6º, VIII, do CDC, in verbis:

 

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - (…);

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

 

 

Ademais, é inconteste a incidência das normas do Código Consumerista às instituições financeiras, a teor do Enunciado nº 297, da Súmula do STJ, ipsis litteris:

“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

 

Definitivamente, o Banco/Apelado possui melhores condições de fazer prova acerca da contratação do empréstimo consignado, de modo que a inversão do ônus da prova, no caso sub examen, é medida que se impõe.

Examinando os autos observa-se que o Banco/Apelado trouxe cópia do contrato celebrado com a Apelante, constando sua impressão digital, acompanhada da assinatura de duas testemunhas.

É cediço que os analfabetos são capazes para todos os atos da vida civil, porém, para que pratiquem determinados atos, como contrato de prestação de serviço (objeto dos autos) devem ser observadas certas formalidades entabuladas no art. 595, do CC, in verbis:

 

“Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.

 

Nesses termos, para celebrar contrato particular escrito, o analfabeto deve ser representado por terceiro que assinará a rogo, ou seja, terceiro que assinará no seu lugar, que não poderá ser substituída pela mera aposição de digital.

Esse foi o recente entendimento tomado pelo STJ em caso análogo ao presente julgado, in verbis:

 

“É válida a contratação de empréstimo consignado por analfabeto mediante a assinatura a rogo, a qual, por sua vez, não se confunde, tampouco poderá ser substituída pela mera aposição de digital ao contrato escrito”. (STJ. 3ª Turma. REsp 1.868.099-CE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 15/12/2020 (Info 684).

 

Na ocasião, a Corte Cidadã entendeu que assume grande importância a atuação de terceiro que irá assinar o contrato a rogo do analfabeto, passando tal fato a ser fundamental para a manifestação da vontade, principalmente em se tratando de um contrato de mútuo que existem várias cláusulas relacionadas com o prazo de pagamento e os encargos.

Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, “a incidência do art. 595 do CC/2002 na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. Assim, é válida a contratação de empréstimo consignado por analfabeto mediante a assinatura a rogo”.

No caso, o Banco/Apelado acostou aos autos o contrato, objeto da demanda, no qual se verifica que a manifestação de vontade da Apelante foi realizada pela simples aposição da sua impressão digital, porque se trata de pessoa analfabeta, acompanhado de assinatura das duas testemunhas, todavia, não há a assinatura “a rogo”, como exigido pelo art. 595, do CC.

Esse é o entendimento perpetrado pela jurisprudência pátria, in verbis: TJMG, 10000191475664, Relator: Min. WANDERLEY PAIVA, Data de Julgamento: 08/04/2021, Câmaras Cíveis/ 15ª Câmara Cível, Data Publicação: 15/04/2021; TJMT, 1010047802018110041, Relator: Des. SEBASTIÃO DE MOARES FILHO, Data de Julgamento: 31/03/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/04/2021; TJSC, APL 0300852-12.2017.8.24.0001, Relator: MARIA DO ROCIO LUZ SANTA RITTA, Terceira Câmara de Direito Civil, Data Julgamento: 30/03/2021.

Com isso, evidencia-se que o contrato é nulo, devendo, pois, as condições retornarem ao status quo ante, de modo que o indébito deve ser repetido, passando-se à análise se houve comprovação da transferência do valor do empréstimo para a conta bancária da Apelante.

Outrossim, não se pode olvidar que a prova da transferência/recebimento do valor do mútuo constitui-se em ônus comum às partes, com plena possibilidade de que o documento TED (transferência eletrônica de dinheiro) pudesse ser juntado pelo Banco/Apelado, que detém o dever contratual anexo e obrigacional de exibir a documentação que deve guardar, conforme estatuído na Resolução nº 913/84 do BACEN.

Todavia, o Banco/Apelado, não apresentou qualquer documento que fizesse prova da transferência do valor do mútuo, razão pela qual, evidencia-se que não há comprovação de que a suposta quantia tomada de empréstimo fora depositada em favor do consumidor.

Nesse sentido, colacionam-se precedentes, inclusive do TJPI, que espelham o aludido acima, in verbis: TJMS | Apelação Cível nº. 0800907-57.2013.8.12.0007 | 5ª Câmara Cível | Relator: Des. SIDENO SONCINI PIMENTEL | Data de julgamento em: 07/06/2016; TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.002109-6 | Relator: Des. HAROLDO OLIVEIRA REHEM | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 26/03/2019; TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.013413-2 | Relator: Des. OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 05/06/2018.

Inclusive, calha destacar o Enunciado nº 18, do TJPI, aprovada pelo Pleno, na sessão ordinária realizada em 18.03.2019, que vem entendendo que “a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da evença, com os consectários legais”.

Partindo dessa perspectiva, demonstrada a cobrança indevida, pautada em contrato nulo, é imperiosa a repetição do indébito, nos moldes do art. 42, parágrafo único, do CDC, ipsis litteris:

 

“Art. 42. Omissis.

“Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

 

Nesse ponto, ressalte-se que, em 21/10/2020, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 676608 (STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020), fixou a seguinte tese acerca da repetição em dobro do indébito nas relações consumeristas, ipsis litteris: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.

Como decidiu a Corte Especial do STJ, para que seja determinada a restituição em dobro do indébito com fulcro no art. 42, parágrafo único, do CDC, é desnecessária a prova da má-fé, diferentemente da jurisprudência anterior de muitos tribunais pátrios, inclusive a desta 1ª Câmara Especializada Cível, que encampava a compreensão da 1ª Seção do STJ.

Todavia, a conclusão do raciocínio aplicado ao caso concreto, nas demandas de nulidade contratual, como a presente, não deve ser alterada, mantendo-se a repetição simples do indébito, porquanto, como dito alhures, o entendimento da Corte Especial do STJ é no sentido de que, para que haja a aplicação do art. 42, parágrafo único, do CDC, com a consequente restituição em dobro do indébito, embora prescinda de comprovação de má-fé, é necessário que haja ofensa à boa-fé objetiva, o que não se vislumbra na espécie.

Isso porque o fato de celebrar contrato posteriormente declarado nulo por inobservância de forma pública ou de assinatura a rogo, notadamente quando havia divergência jurisprudencial nos tribunais pátrios acerca da exigência, ou não, de referidas formalidades, é hipótese clara de engano justificável, não denotando violação à boa-fé objetiva por parte do Banco contratante, de modo que a solução deve ser a declaração de nulidade da avença com a restituição das partes ao status quo ante.

Nesse sentido, fazer retornar as partes ao estado anterior implica a devolução dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da Apelante e a devolução do valor porventura disponibilizado a título de empréstimo pelo Banco, providência última que, na espécie, não poderá ocorrer, já que o Banco/Apelado não comprovou a aludida disponibilização do valor objeto do mútuo.

No que se refere ao dano moral e ao dever de responsabilização civil, estou em que estes restaram perfeitamente configurados, uma vez que a responsabilidade civil do fornecedor de serviços é objetiva, independentemente da existência de culpa (art. 14, do CDC), assim como o evento danoso e o nexo causal estão satisfatoriamente comprovados nos autos, ante a ilegalidade dos descontos efetuados nos benefícios previdenciários da Apelante, impondo-lhe uma arbitrária redução dos seus já parcos rendimentos.

Partindo dessa perspectiva, consultando-se a jurisprudência dos tribunais pátrios, nota-se que, nos casos dessa natureza, o valor aquilatado a título de compensação por danos morais, em média, tem repousado no intervalo entre R$ 2.000,00 (dois mil reais) e R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Pelas circunstâncias do caso sub examen, tendo em vista os valores avençados objeto do contrato (R$ 3.462,48), entendo que o montante compensatório deve ser arbitrado na ordem de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atendendo-se às duas vertentes da Teoria Pedagógica Mitigada e inibindo-se o enriquecimento sem causa, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Calha ressaltar, em se tratando de compensação por danos morais relativa a responsabilidade civil contratual, a correção monetária deve incidir desde a data do arbitramento judicial do quantum reparatório (data da sentença a quo, consoante o Enunciado nº 362, da Súmula do STJ e os juros de mora devem ser contabilizados na ordem de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação (arts. 405 e 406, do CC, e art. 161, § 1º, do CTN), porque se trata de mora ex persona, portanto, dependente de interpelação.

No que pertine aos honorários advocatícios, devem ser estabelecidos em termos justos, considerando-se a importância e a presteza do trabalho profissional e a tramitação processual enfrentada, devendo pautar-se na equidade para o arbitramento da verba em tese, aliando-se a imprescindibilidade de o causídico ser remunerado condignamente.

Desse modo, a fixação de honorários advocatícios deve observar aos parâmetros legais e a equidade, razão em que fixo os honorários em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, por se mostrar adequado em função da complexidade da causa, e atender o que disciplina o art. 85, §2º, do CPC.

 

III – DO DISPOSITIVO:

 

Ante o exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL, por atender aos requisitos legais de sua admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, REFORMANDO a SENTENÇA RECORRIDA para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS, a fim de:

1. DECLARAR a NULIDADE do contrato de empréstimo consignado nº 5485565260;

2. CONDENAR o APELADO à repetição simples do indébito, consistindo na devolução das parcelas descontadas referentes ao contrato em espeque, incidindo juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação (arts. 405 e 406, do CC, e art. 161, § 1º, do CTN) e correção monetária a partir da data do efetivo prejuízo (enunciado nº 43 da Súmula do STJ), ou seja, a partir da data de cada desconto referente ao valor de cada parcela;

3. CONDENAR o APELADO ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de compensação por danos morais à Apelante, incidindo juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação (arts. 405 e 406, do CC, e art. 161, § 1º, do CTN) e correção monetária desde a data do arbitramento judicial do quantum reparatório (enunciado nº 362 da Súmula do STJ), ou seja, desde a data da sessão de julgamento (e não da publicação do Acórdão); e

4. INVERTER o ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA para CONDENAR o APELADO ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, em favor do patrono da Apelante, na forma do art. 85, do CPC.

Custas ex legis.

É o VOTO.

 

Teresina/PI, ___ de agosto de 2021.

 

 

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

RELATOR

 

 

 

Teresina, 08/09/2021