APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CONDENAÇÃO. RECURSOS DA DEFESA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA NÃO JUSTIFICADA. ART. 158 DO CPP. DECOTE DA QUALIFICADORA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ASPECTOS INTERENTES AO TIPO PENAL. REVISÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DECORRENTE DA TENTATIVA. ACUSADOS QUE NÃO SE APROXIMARAM DA INVERSÃO DA POSSE DA COISA. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE SENTENCIADO A PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. No caso dos autos, embora tenha sido requisitada pela autoridade policial, não foi realizada perícia para verificação do rompimento de obstáculo e a ausência do laudo não foi justificada pelo Delegado de Policial e nem pelo Juiz de primeiro grau, circunstância que que inviabiliza o reconhecimento qualificadora, nos termos do entendimento deste TJPI e dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. No que se refere à culpabilidade, pontua-se que a exigibilidade de conduta diversa integra pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui fundamento idôneo a justificar o agravamento do referido vetor. 2. Considerando que a utilização de uma mesma condenação com trânsito em julgado para fins de exasperação da pena por antecedentes criminais e reincidência viola o princípio do ne bis in idem, resta devida a neutralização da circunstância judicial dos antecedentes. 3. Quanto à personalidade do agente, pontua-se que o fato de o agente mentir em seu interrogatório, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente na primeira fase da dosimetria. Precedentes do STJ. 4. A fundamentação apresentada para valorar negativamente as consequências do crime corresponde à descrição da qualificadora do rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP), a qual, como visto, não restou devidamente demonstrado nos autos, razão pela qual a circunstância judicial em comento deve ser neutralizada. 5. No que se refere à causa de diminuição referente ao crime tentado, a jurisprudência do STJ adota o critério adota o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado, ou seja, quanto mais próximo da consumação do delito, menor será a diminuição aplicada. 6. Na hipótese dos autos, verifica-se adequada a redução na fração de 2/3 (dois terços), tendo em vista que os vizinhos da vítima alertaram acerca da prática do delito antes mesmo que os acusados conseguissem adentrar no imóvel onde se localizavam os bens visados, de modo que os agentes não chegaram a se aproximar da inversão da posse dos objetos que almejavam subtrair. 7. Pena imposta ao apelante Diego Sousa Reis redimensionada para 08 (oito) meses de reclusão, além de 03 (três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 8. Pena imposta ao apelante Renato Freitas de Sousa redimensionada para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, além de 26 (vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 9. Nas hipóteses em que o réu reincidente for condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão, o juiz sentenciante poderá estabelecer tanto o regime prisional semiaberto como o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade dosada, eis que ambas as espécies de regime (semiaberto e fechado) se revelam possíveis para esta espécie de crime (punido com reclusão). 10. Na espécie, considerando que foi aplicada ao acusado reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ou neutra em sua maioria, tem-se por adequada a determinação de cumprimento da pena em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 11. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0005647-46.2016.8.18.0031 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/09/2021 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005647-46.2016.8.18.0031
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Parnaíba / 1ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Diego Sousa Reis
DEFENSOR PÚBLICO: Leonardo Fonseca Barbosa
APELANTE: Renato Freitas de Sousa
DEFENSOR PÚBLICO: Leonardo Fonseca Barbosa
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CONDENAÇÃO. RECURSOS DA DEFESA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA NÃO JUSTIFICADA. ART. 158 DO CPP. DECOTE DA QUALIFICADORA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ASPECTOS INTERENTES AO TIPO PENAL. REVISÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DECORRENTE DA TENTATIVA. ACUSADOS QUE NÃO SE APROXIMARAM DA INVERSÃO DA POSSE DA COISA. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RÉU REINCIDENTE SENTENCIADO A PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. No caso dos autos, embora tenha sido requisitada pela autoridade policial, não foi realizada perícia para verificação do rompimento de obstáculo e a ausência do laudo não foi justificada pelo Delegado de Policial e nem pelo Juiz de primeiro grau, circunstância que que inviabiliza o reconhecimento qualificadora, nos termos do entendimento deste TJPI e dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
2. No que se refere à culpabilidade, pontua-se que a exigibilidade de conduta diversa integra pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui fundamento idôneo a justificar o agravamento do referido vetor.
2. Considerando que a utilização de uma mesma condenação com trânsito em julgado para fins de exasperação da pena por antecedentes criminais e reincidência viola o princípio do ne bis in idem, resta devida a neutralização da circunstância judicial dos antecedentes.
3. Quanto à personalidade do agente, pontua-se que o fato de o agente mentir em seu interrogatório, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente na primeira fase da dosimetria. Precedentes do STJ.
4. A fundamentação apresentada para valorar negativamente as consequências do crime corresponde à descrição da qualificadora do rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP), a qual, como visto, não restou devidamente demonstrado nos autos, razão pela qual a circunstância judicial em comento deve ser neutralizada.
5. No que se refere à causa de diminuição referente ao crime tentado, a jurisprudência do STJ adota o critério adota o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado, ou seja, quanto mais próximo da consumação do delito, menor será a diminuição aplicada.
6. Na hipótese dos autos, verifica-se adequada a redução na fração de 2/3 (dois terços), tendo em vista que os vizinhos da vítima alertaram acerca da prática do delito antes mesmo que os acusados conseguissem adentrar no imóvel onde se localizavam os bens visados, de modo que os agentes não chegaram a se aproximar da inversão da posse dos objetos que almejavam subtrair.
7. Pena imposta ao apelante Diego Sousa Reis redimensionada para 08 (oito) meses de reclusão, além de 03 (três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
8. Pena imposta ao apelante Renato Freitas de Sousa redimensionada para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, além de 26 (vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
9. Nas hipóteses em que o réu reincidente for condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão, o juiz sentenciante poderá estabelecer tanto o regime prisional semiaberto como o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade dosada, eis que ambas as espécies de regime (semiaberto e fechado) se revelam possíveis para esta espécie de crime (punido com reclusão).
10. Na espécie, considerando que foi aplicada ao acusado reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ou neutra em sua maioria, tem-se por adequada a determinação de cumprimento da pena em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
11. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO

 

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer dos presentes recurso para dar parcial provimento ao apelo de Diego Sousa Reis, para neutralizar as circunstâncias da culpabilidade e consequências do crime, revisar a fração de diminuição decorrente da tentativa para 2/3 (dois terços) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 08 (oito) meses de reclusão, além de 03 (três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Dar ainda parcial provimento ao apelo de Renato Freitas de Sousa para neutralizar as circunstâncias da culpabilidade, antecedentes, personalidade e consequências do crime, revisar a fração de diminuição decorrente da tentativa para 2/3 (dois terços) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, além de 26 (vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos".

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dez aos dezessete dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e um. 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Diego Sousa Reis e Renato Freitas de Sousa, em desafio à sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba, nos autos da ação penal nº 0005647-46.2016.8.18.0031, que condenou os réus pela prática do crime de furto qualificado tentado (art. 155, § 4º, I e IV c/c art. 14, II, ambos do Código Penal).

Diego Sousa Reis foi sentenciado à pena de (02) dois anos, (02) dois meses e (12) doze dias de reclusão, além do pagamento de 30 (trinta) dias-multa, enquanto Renato Freitas de Sousa foi sentenciado à pena de (03) três anos, (08) oito meses e (13) treze dias de reclusão, além do pagamento de 40 (quarenta) dias-multa.

As razões recursais de Diego Sousa Reis defendem, em resumo, a exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo, ante a ausência de laudo pericial. Na dosimetria, requer a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da minorante da tentativa na fração de 2/3 (dois terços). (id. num. 3569915 – págs. 57/65).

As razões recursais de Renato Freitas de Sousa defendem, em resumo, a exclusão da qualificadora do rompimento de obstáculo, ante a ausência de laudo pericial. Na dosimetria, requer a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da minorante da tentativa na fração de 2/3 (dois terços). Pleiteou, ainda, pela fixação do regime prisional aberto (id. num. 3569915 – págs. 66/78).

O Órgão Ministerial apresentou contrarrazões ao recurso de Renato Freitas de Sousa, nas quais requer que o recurso seja parcialmente provido, para neutralizar as circunstâncias judiciais dos antecedentes e das consequências do crime. (id. num. 3569915 – págs. 80/88)

O órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso de Diego de Sousa Reis, nas quais requer que o recurso seja parcialmente provido, para neutralizar as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime. (id. num. 3569915 – págs. 80/97)

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, personalidade e
consequências do crime. (id. num. 3779483).

É o relatório.

 

VOTO

 

Os apelos são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual deles conheço.

1. DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

Ambos os apelantes requerem o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sob o argumento de que não há exame pericial válido a comprovar o suposto arrombamento.

Dispõe o art. 158 do Código de Processo Penal: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Por outro lado, o art. 167 do mesmo diploma processual estabelece que “não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.

Embora já tenha julgado em sentido contrário, evoluí, a bem do Direito, para, interpretando conjuntamente tais dispositivos, concluir que o exame de corpo delito é imprescindível nas infrações que deixam vestígios e sua ausência somente pode ser suprida por outras provas na impossibilidade de realização da perícia.

Sobre o tema, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Não sendo apontado nenhum fundamento capaz de justificar a não realização da perícia, impõe-se o afastamento da qualificadora. Precedentes. (...) (AgRg no HC 332.387/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 23/02/2017)

É assente neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o reconhecimento das qualificadoras de rompimento de obstáculo e de escalada no delito de furto requisita a realização de exame pericial direto, somente substituível por outros meios de prova quando não existirem ou desaparecerem os vestígios ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 3. Logo, se era possível a realização da perícia, como no caso concreto dos autos, e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal, a confissão do acusado e o exame indireto não suprem a sua ausência. 4. Embargos de declaração acolhidos, a fim sanar a omissão apontada, com efeitos infringentes, tão somente para afastar a causa de aumento do rompimento de obstáculo para a configuração do delito de furto qualificado. (EDcl no HC 408.471/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017)

No caso dos autos, embora tenha sido requisitada pela autoridade policial, não foi realizada perícia para verificação do rompimento de obstáculo e a ausência do laudo não foi justificada pelo Delegado de Policial e nem pelo Juiz de primeiro grau, circunstância que que inviabiliza o reconhecimento qualificadora, nos termos do entendimento deste TJPI[1] e dos citados precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

A qualificadora do rompimento de obstáculo, tal qual descrita na denúncia, destruição de uma parede, invariavelmente, deixa vestígios. Portanto, imperiosa a realização do exame de corpo de delito para o reconhecendo desta qualificadora.

Diante da ausência de perícia com o fim de demonstrar o dito arrombamento, impõe-se o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do CP (destruição ou rompimento de obstáculo).

Mantida, contudo, a condenação dos apelantes no tipo penal previsto pelo art. 155, § 4º, IV, do CP.

2. DOSIMETRIA PENAL

2.1 DA PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

2.1.1 PENA-BASE DO APELANTE DIEGO SOUSA REIS

O juiz sentenciante fixou a pena-base do apelante Diego Sousa Reis em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 03 (três) dias de reclusão, ao considerar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime, conforme os fundamentos a seguir expostos:

“Sua culpabilidade é exacerbada e sua conduta merece reprovação e censura, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à normal, cometeu o crime com o comparsa bastante conhecido no mundo do crime, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6. (...) As consequências foram graves, já que a parede da casa da vítima foi quebrada e houve dano material, assim aumento em mais 1\6. (...)”

No que se refere à culpabilidade, pontua-se que a exigibilidade de conduta diversa integra pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui fundamento idôneo a justificar o agravamento do referido vetor.

Ademais, o histórico criminal do comparsa do acusado não pode ser utilizado para exasperar a pena-base, porquanto mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019).

Por sua vez, a fundamentação apresentada para valorar negativamente as consequências do crime corresponde à descrição da qualificadora do rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP), a qual, como visto, não restou devidamente demonstrado nos autos, razão pela qual a circunstância judicial em comento deve ser neutralizada.

Assim, considerando a neutralização das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena-base.

2.1.2 PENA-BASE DO APELANTE RENATO FREITAS DE SOUSA

Na espécie, o juiz sentenciante fixou a pena-base de Renato Freitas de Sousa em (04) quatro anos, (03) três meses e (25) vinte e cinco dias de reclusão, ao considerar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade e das consequências do crime, conforme os fundamentos a seguir expostos:

“Sua culpabilidade é exacerbada e sua conduta merece reprovação e censura, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à normal, mentiu com riqueza de detalhes, e atribuiu o crime aos policiais, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.
Tem antecedentes maculados, com condenação transitada em julgado, segundo pesquisa e responde a outros processos. Vejamos: 1-0000095-91.2011.8.18.0123 - JECC. 2-0001792-98.2012.8.18.0031 - 1ª vara criminal. 3-0000069-88.2014.8.18.123 - JECC. 4-0001616-51.2014.8.18.0031 - 2ª vara criminal - transitada. 5-0005922-92.2016.8.18.0031 - 1ª vara criminal - Execução SEEU, assim aumento em mais 1\6. Sua conduta social não é boa, pois não há nos autos prova de que trabalhe ou estude, é usuário de dogras, agiu com culpabilidade reprovável, por atuar com frieza e de forma premeditada na prática do ilícito, já que o crime praticado por ele já é considerado grave, ao cometer este crime estava cumprindo pena em regime aberto, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família. Elevo a pena em 1\6. A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais, na análise da sua personalidade verificou-se a má índole, tendo em vista que negou a autoria e imputou aos policiais a confissão na Delegacia, mostrando a presença de desvio de caráter, razão pela qual aumento a pena em 1\6. (...) As consequências foram graves já que houve dano material pelo arrombamento, assim aumento em mais 1\6”.

No que se refere à culpabilidade, pontua-se que a exigibilidade de conduta diversa integra pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui fundamento idôneo a justificar o agravamento do referido vetor.

 Ademais, o fato de o agente mentir em seu interrogatório, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente na primeira fase da dosimetria (HC 98.013/MS[2])

Quanto aos antecedentes, verifica-se que o acusado é possuidor de apenas uma condenação com trânsito em julgado (autos n. 0001616-51.2014.8.18.0031[3]), a qual foi utilizada para a agravar a pena do acusado na primeira e segunda fase da dosimetria, a título de maus antecedentes e reincidência.

Ocorre que um mesmo fato criminoso chancelado por decisão terminativa estatal não poderá, simultaneamente, ser valorado como antecedentes criminais e reincidência, sob pena de se incorrer em bis in idem. Esse é inclusive o entendimento consolidado na Súmula 241/STJ, que dispõe que “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Assim, considerando que a utilização de uma mesma condenação com trânsito em julgado para fins de exasperação da pena por antecedentes criminais e reincidência viola o princípio do ne bis in idem, restando devida a neutralização da circunstância judicial dos antecedentes.

Na sequência, verifica-se que conduta social foi valorada negativamente de forma escorreita, porquanto o fato de o réu de ter praticado o crime enquanto cumpria pena em regime prisional aberto desborda dos elementos inerentes ao tipo penal.

A propósito, confira-se precedente do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. RÉU QUE COMETE NOVO CRIME QUANDO CUMPRIA PENA EM REGIME SEMIABERTO. NÃO ASSIMILAÇÃO DOS OBJETIVOS DA REPRIMENDA. VOCAÇÃO PARA A VIDA OCIOSA.
1. O cometimento de novo crime ao longo do cumprimento de pena por crime anterior enseja a valoração negativa da conduta social do réu, ante a demonstração da vocação para a vida ociosa.
2. Extrai-se do édito condenatório que a majoração da pena-base deu-se pelo "fato de o réu ter cometido novo crime quando cumpria pena no regime semiaberto, por ocasião do trabalho externo, [...] porque referida atitude demonstra, além da conduta desvirtuada do acusado perante a sociedade, total descaso com a justiça, bem como não ter assimilado o objetivo da reprimenda antes imposta".
3. A fundamentação adotada pelo Tribunal a quo encontra agasalho na lição doutrinária e jurisprudencial que considera que a prática delitiva no curso de cumprimento de pena por crime anterior - seja em razão do regime que propicie contato com a sociedade, ou por benefícios externos - é circunstância apta a demonstrar conduta social inadequada, diante do propósito de tais medidas de buscar a ressocialização do agente. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 346.799/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 21/03/2017)

Quanto à personalidade do agente, pontua-se, uma vez mais, que o fato de o agente mentir em seu interrogatório, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente na primeira fase da dosimetria.

Por seu turno, a fundamentação apresentada para valorar negativamente as consequências do crime corresponde à descrição da qualificadora do rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP), a qual, como visto, não restou devidamente demonstrado nos autos, razão pela qual a circunstância judicial em comento deve ser neutralizada.

Por fim, no que se refere ao pleito defensivo de utilização da fração de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância considerada desfavorável ao apelante, registro que o Superior Tribunal de Justiça  firmou o entendimento no sentido de que “na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa (HC 461.100/SP[4])”.

Assim, considerando a neutralização da circunstância judicial da culpabilidade, dos antecedentes, da personalidade e das consequências do crime, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena-base.

2.2 DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA

Os apelantes requerem, ainda, a revisão da fração de diminuição referente à tentativa (art. 14, II, do CP), sob o argumento de que o iter criminis percorrido pelos agentes não chegou perto da efetiva consumação do delito.

No que se refere à causa de diminuição referente ao crime tentado, a jurisprudência do STJ adota o critério adota “critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado[5]”, ou seja, quanto mais próximo da consumação do delito, menor será a diminuição aplicada.

Na hipótese dos autos, verifica-se adequada a redução na fração de 2/3 (dois terços), tendo em vista que os vizinhos da vítima alertaram acerca da prática do delito antes mesmo que os acusados conseguissem adentrar no imóvel onde se localizavam os bens visados, de modo que os agentes não chegaram a se aproximar da inversão da posse dos objetos que almejavam subtrair.

A propósito:

Ficou claro que o acusado, in casu, não esgotou seu iter criminis, não tendo atingido seu intento em razão da rápida ação da vítima que passou a se defender até que os vizinhos chegaram para ajudá-la, de modo que não se mostra condizente, portanto, a fração utilizada na origem, de 1/3, devendo ser aplicada a fração máxima de 2/3, nos termos da manifestação do Ministério Público Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1591895/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 28/02/2020)

Devida, portanto, a revisão da fração de aumento de pena estabelecida pelo juízo singular na terceira fase da dosimetria referente ao crime de roubo majorado tentado.

2.3 DO REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena (REsp 943823/ RS^[6]), o que faço a seguir:

2.3.1 APELANTE DIEGO SOUSA REIS

CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO (ART. 155, § 4º, IV C/C ART. 14, II, DO CP)

Primeira fase da dosimetria: ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria: não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada.

Terceira fase da dosimetria: incide a causa de diminuição de pena da tentativa (art. 14, II, do CP), motivo pelo qual reduzo a pena anterior na fração de 2/3 (dois terços) para fixá-la, em 08 (oito) meses de reclusão, além de 03 (três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 

Não concorrem outras causas de diminuição ou causas de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

2.3.2 APELANTE RENATO FREITAS DE SOUSA

CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO (ART. 155, § 4º, IV C/C ART. 14, II, DO CP)

Primeira fase da dosimetria: presente uma circunstância judicial desfavorável ao acusado, fixo a pena-base 03 (três) anos de reclusão e 68 (sessenta e oito) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria: não incidem atenuantes, presente, contudo, a agravante da reincidência, razão pela qual fixo a pena intermediária em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 79 (setenta e nove) dias-multa.

Terceira fase da dosimetria: incide a causa de diminuição de pena da tentativa (art. 14, II, do CP), motivo pelo qual reduzo a pena anterior na fração de 2/3 (dois terços) para fixá-la, em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, além de 26 (vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 

Não concorrem outras causas de diminuição ou causas de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

3. DO REGIME PRISIONAL - RENATO FREITAS DE SOUSA

Pleiteia o apelante Renato Freitas de Sousa a fixação do regime prisional aberto, considerando o quantum da pena aplicada.

Nas hipóteses em que o réu reincidente for condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão, "o juiz sentenciante poderá estabelecer tanto o regime prisional semiaberto como o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade dosada, eis que ambas as espécies de regime (semiaberto e fechado) se revelam possíveis para esta espécie de crime (punido com reclusão)"[7].

Isso, porque o condenado reincidente se encontra, sem dúvidas, submetido a regramento específico no que se refere à determinação do regime prisional adequado para início do cumprimento da pena.

Assim, “a reincidência, em condenações até oito anos de pena, traz a necessidade de se estabelecer regime prisional mais gravoso do que o permitido legalmente segundo a pena aplicada, pois impede, de forma expressa, a aplicação do regramento previsto pelas alíneas “b” e “c” do § 2º do artigo 33 do Código Penal[8]”.

Na espécie, considerando que foi aplicada ao acusado reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ou neutra em sua maioria, tem-se por adequada a determinação de cumprimento da pena em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

 

 DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço dos presentes recurso para dar parcial provimento ao apelo de Diego Sousa Reis, para neutralizar as circunstâncias da culpabilidade e consequências do crime, revisar a fração de diminuição decorrente da tentativa para 2/3 (dois terços) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 08 (oito) meses de reclusão, além de 03 (três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Dou ainda parcial provimento ao apelo de Renato Freitas de Sousa para neutralizar as circunstâncias da culpabilidade, antecedentes, personalidade e consequências do crime, revisar a fração de diminuição decorrente da tentativa para 2/3 (dois terços) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, além de 26 (vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos. 

 

 

Desembargador Erivan Lopes
Presidente/ Relator

 

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[1]  TJPI AC 201400010038993. 2ª Câmara Criminal. Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho. Julgamento: 19/11/2014. TJPI AC 201200010057700.  1a. Câmara Especializada Criminal.  Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar. Julgamento: 19/02/2013.

[2] HC 98.013/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 01/10/2012.

[3] Trânsito em julgado em 28/08/2015.

[4] STJ, HC 461.100/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 9/4/2019.

[5] AgRg no HC 489.256/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019

[6] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[7] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – 14.ed. ver. e atual – Salvador: Ed. JusPodvim, 2020.

[8] ibid.

 

Teresina, 20/09/2021