EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO. CARACTERIZAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 65, III, DO CP. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. PENA FIXADA EM 1 ANO, 1 MÊS E 10 DIAS DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO, NOS TERMOS DO ARTIGO 33, § 2º, C, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente e as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente pela magistrada a quo. 2.Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que o acusado é assistente administrativo da EMATER - Instituto de Assistência Técnica e Extensão Rural, valendo-se dos seus conhecimentos para convencer a vítima, pessoa pobre e sem conhecimento, a entregar seus documentos pessoais e de seu filho, reprovabilidade superior e não integrante do tipo penal. Manutenção da valoração negativa desta circunstância. 3.Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 4.Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 5.Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois a magistrada se limitou a dizer que a personalidade não é normal, já que tendente a cometer crimes. 6.Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo que a justificativa apontada pelo julgador é insuficiente para agravar a pena, pois induzir a vítima a erro é inerente a prática do crime de estelionato, sendo o modus operandi aplicado comum à espécie delitiva. 7.Confissão espontânea. Segundo entendimento firmado na Súmula 545/STJ, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal", sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade. Tese provida para aplicação da atenuante. 8.Arrependimento posterior. O acusado devolveu, voluntariamente, os valores obtidos com o ilícito, reparando os danos causados à vítima antes do oferecimento da denúncia, fazendo jus à aplicação da causa de diminuição referente ao arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código Penal. 9. Dosimetria da pena. Com a exclusão de quatro circunstâncias judiciais valoradas equivocadamente pena magistrada, bem como com a incidência da confissão espontânea e do arrependimento posterior, a pena resta definitivamente fixada em 1 (um) ano, 1 (mês) e 10 (dez) dias de reclusão. 10.Substituição por pena restritiva de direito. A valoração negativa da culpabilidade veda a substituição da pena por restritiva de direitos, de acordo com o disposto no art. 44 do Código Penal, uma vez que demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável, nem suficiente para a prevenção e repressão do crime. 11. Fixação do regime. A correção da dosimetria da pena implementada ensejou a redução da reprimenda para 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias, sendo mister a fixação do regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, c, do Código Penal. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001008-29.2009.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 29/09/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO. CARACTERIZAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 65, III, DO CP. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. PENA FIXADA EM 1 ANO, 1 MÊS E 10 DIAS DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO, NOS TERMOS DO ARTIGO 33, § 2º, C, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente e as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente pela magistrada a quo.

2.Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que o acusado é assistente administrativo da EMATER - Instituto de Assistência Técnica e Extensão Rural, valendo-se dos seus conhecimentos para convencer a vítima, pessoa pobre e sem conhecimento, a entregar seus documentos pessoais e de seu filho, reprovabilidade superior e não integrante do tipo penal. Manutenção da valoração negativa desta circunstância.

3.Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

4.Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

5.Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois a magistrada se limitou a dizer que a personalidade não é normal, já que tendente a cometer crimes.

6.Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo que a justificativa apontada pelo julgador é insuficiente para agravar a pena, pois induzir a vítima a erro é inerente a prática do crime de estelionato, sendo o modus operandi aplicado comum à espécie delitiva.

7.Confissão espontânea. Segundo entendimento firmado na Súmula 545/STJ, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal", sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade. Tese provida para aplicação da atenuante.

8.Arrependimento posterior. O acusado devolveu, voluntariamente, os valores obtidos com o ilícito, reparando os danos causados à vítima antes do oferecimento da denúncia, fazendo jus à aplicação da causa de diminuição referente ao arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código Penal.

9. Dosimetria da pena. Com a exclusão de quatro circunstâncias judiciais valoradas equivocadamente pena magistrada, bem como com a incidência da confissão espontânea e do arrependimento posterior, a pena resta definitivamente fixada em 1 (um) ano, 1 (mês) e 10 (dez) dias de reclusão.

10.Substituição por pena restritiva de direito. A valoração negativa da culpabilidade veda a substituição da pena por restritiva de direitos, de acordo com o disposto no art. 44 do Código Penal, uma vez que demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável, nem suficiente para a prevenção e repressão do crime.

11. Fixação do regime. A correção da dosimetria da pena implementada ensejou a redução da reprimenda para 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias, sendo mister a fixação do regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, c, do Código Penal.

12. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL para reduzir a pena para 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, excluindo a valoração negativa de quatro circunstâncias judiciais, fazendo incidir a atenuante da confissão espontânea e a minorante do arrependimento posterior, estabelecendo o regime aberto como inicial para cumprimento da pena, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.” 

 

RELATÓRIO

 

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por VALTER AUGUSTO DOS SANTOS NEVES, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença de primeira instância que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime de estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal.

O réu foi denunciado, juntamente com Rosely Nascimento de Sousa, em julho de 2008, por obter vantagem econômica ilícita em prejuízo da vítima, Raimundo Nonato dos Santos, pai de um portador de deficiência mental, que entregou toda a documentação de seu filho aos réus para que estes pleiteassem a aposentadoria, sendo informado pelos acusados que o benefício fora denegado. A vítima se dirigiu ao INSS, sendo-lhe esclarecido que a aposentadoria fora concedida e estava sendo mensalmente sacada há aproximadamente sete meses. Os condenados fizeram um empréstimo, no valor de R$ 1.700,00 (hum mil e setecentos reais), sendo presos em flagrante com o cartão e documentos pessoais da vítima.

Rosely Nascimento de Sousa foi condenada a três anos de reclusão, tendo sua pena substituída por uma pena restritiva de direitos e uma pena pecuniária, não recorrendo da sentença.

A defesa suscitou cinco teses basilares, a saber: 1) o erro na dosimetria da pena-base, em razão da valoração negativa equivocada da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime; 2) a aplicação da atenuante da confissão espontânea; 3) a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao arrependimento posterior; 4) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito; 5) a alteração do regime inicial para o aberto.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o provimento parcial do apelo “para neutralizar as circunstâncias judiciais relativas à conduta social, aos antecedentes criminais, à personalidade do agente e às circunstâncias do crime”, para aplicar a “atenuante da confissão espontânea, com base na súmula 545 do STJ e no art. 65, III, d, do CP” , bem como para reconhecer a “causa de diminuição de pena do arrependimento posterior, prevista no art. 16 do CP, mantendo-se, no mais, a condenação imposta em primeiro grau”.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, com a seguinte manifestação: “a sentença guerreada merece ser parcialmente reformada, tão somente para neutralizar as circunstâncias judiciais relativas à conduta social, antecedentes criminais, personalidade do agente e as circunstâncias do crime, bem como para aplicar a atenuante de confissão espontânea e a causa de diminuição de pena do arrependimento posterior”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, encaminhe-se o feito para pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

 MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em cinco teses basilares, a saber: 1) o erro na dosimetria da pena-base, em razão da valoração negativa equivocada da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime; 2) a aplicação da atenuante da confissão espontânea; 3) a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao arrependimento posterior; 4) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito; 5) a alteração do regime inicial para o aberto.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

1) ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE

O pedido recursal em apreço encontra-se fundamentado na premissa de que a magistrada fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais sem a devida fundamentação.

A análise dos autos revela que cinco circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime.

Portanto, torna-se mister que se perscrute o fundamento utilizado em cada circunstância judicial.

CULPABILIDADE: Consta na sentença:

“A culpabilidade do agente é elevada, ao considerarmos sua condição sócio-cultural, assistente administrativo, bem como o fato de trabalhar e conhecer todo o processo de aposentadoria”.

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que o acusado é assistente administrativo da EMATER - Instituto de Assistência Técnica e Extensão Rural, valendo-se dos seus conhecimentos para convencer a vítima, pessoa pobre e sem conhecimento, a entregar seus documentos pessoais e de seu filho, reprovabilidade superior e não integrante do tipo penal.

Logo, de fato, essa circunstância merece maior censura, existindo um plus na reprovação social, motivo pelo mantenho a valoração negativa desta circunstância.

ANTECEDENTES: A magistrada valorou negativamente esta circunstância com base na existência de processos em andamento pela prática de crimes.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para o réu os processos em andamento utilizados pela magistrada para fundamentar a exasperação, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“A sua conduta social é presumivelmente não recomendável, inexistindo dados no processo que levam a esta conclusão, já que é useiro e vezeiro no mundo do crime”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe ou que não goze de respeitabilidade em seu bairro ou frequente locais de concentração de deliquentes, sendo certo que processos em andamento não podem ser utilizados para aumentar a pena-base.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valora negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“A personalidade também não é considerada normal, já que tendente a cometer crimes”.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: As circunstâncias do crime foram valoradas de forma negativa ao acusado, em primeira instância, nos seguintes termos:

“Por sua vez, as circunstâncias do crime, ou seja, o modus operandi, são excessivamente graves. Como esposado antes, praticou diversos atos delitivos, tendo a iniciativa de após dá (sic) entrada no benefício de MARIA DO LIVRAMENTO e ser concedido, negar a concessão e ficar recebendo como se fosse o beneficiário, além de ter feito um empréstimo, cuja potencialidade lesiva é inconteste, criando uma maior dificuldade para descobrir o engodo”

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é insuficiente para agravar a pena, pois induzir a vítima a erro é inerente a prática do crime de estelionato, sendo o modus operandi aplicado comum à espécie delitiva.

Isto posto, excluo a valoração negativa desta circunstância, reduzindo a pena-base em 1/6, em razão desta ter sido a fração utilizada pelo magistrado.

2) ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

A defesa pleiteia a incidência da atenuante da confissão, prevista no artigo 65, III, do Código Penal. Segundo entendimento firmado na Súmula 545/STJ, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal", sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade.

Assiste razão à defesa. Na audiência de instrução e julgamento, o acusado confessou a prática do crime, elucidando a ocorrência dos fatos, contribuindo para a comprovação de autoria e materialidade.

Ora, utilizada na formação da convicção da julgadora, há que ser aplicada a atenuante prevista no artigo 65, III, do Código Penal. Logo, prospera esta tese.

3) ARREPENDIMENTO POSTERIOR

Alega o réu que faz jus à minorante do arrependimento posterior, em decorrência da devolução dos valores obtidos com o ilícito.

O arrependimento posterior é um instituto previsto no artigo 16 do Código Penal que assim prevê:

“Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

O exame dos autos revela que o acusado devolveu, voluntariamente, os valores obtidos com o ilícito, reparando os danos causados à vítima antes do oferecimento da denúncia, fazendo jus à aplicação da causa de diminuição referente ao arrependimento posterior, previsto no artigo 16 do Código Penal.

Corroborando este entendimento, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. QUANTUM DE REDUÇÃO. LAPSO TEMPORAL ENTRE A DATA DO ILÍCITO E A DATA DA REPARAÇÃO DO DANO. CRITÉRIO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PRECEITO SECUNDÁRIO QUE COMINA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE CUMULADA COM MULTA. SUBSTITUIÇÃO POR MULTA. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 171/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a incidência do instituto do arrependimento posterior pressupõe a integral reparação do dano antes do recebimento da denúncia, cuja fração de diminuição de pena será fixada de acordo com o aspecto temporal entre a prática do ilícito e a conduta voluntária do agente em restituir à vítima o seu prejuízo (AgRg no REsp n.1262608/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 21/10/2015).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de não ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por multa, em lugar de restritiva de direitos, na hipótese de o preceito secundário do tipo penal cominar pena de multa cumulada com a pena corporal. Essa é a inteligência da Súmula 171/STJ, in verbis: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 599.183/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021)

Preenchidos os requisitos legais, há que ser aplicada a minorante.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluída a valoração negativa de quatro circunstâncias judiciais, remanescendo apenas a culpabilidade, a pena-base deve ser fixada em 1 ano e 2 meses (1 ano = 12 meses / 12 + 1/6 de 12= 12+ 2= 14 meses = 1 ano e 2 meses)

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Presente a atenuante da confissão espontânea, fixo a pena em 1 ano, na segunda fase da dosimetria, tendo em vista a Súmula 231 do STJ que veda que esta seja fixada abaixo do mínimo legal na segunda fase.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Na terceira fase, foi utilizada a causa de aumento relativa à continuidade delitiva, aumentando a pena em 2/3 (1 ano = 12 meses/ 12 + 2/3 de 12= 12+ 8 = 20 meses).

Por outro lado, há que ser aplicada a minorante relativa ao arrependimento posterior para reduzir a pena em 1/3, nos termos do artigo 16 do Código Penal, fixando-se a pena definitiva em 1 ano, 1 mês e 10 dias (20 – 1/3 de 20 = 20 meses – 6 meses e 20 dias = 13 meses e 10 dias = 1 ano, 1 mês e 10 dias).

4) CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITO

O Código Penal, em seu artigo 44, prevê os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, nos seguintes termos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente” (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Perscrutando-se a sentença, observa-se que A CULPABILIDADE do réu foi valorada negativamente, razão pela qual um dos requisitos, qual seja: o inciso III do artigo 44, não está preenchido, inviabilizando a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito.

Nesta trilha de raciocínio, encontra-se a jurisprudência a seguir:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO PERSA. ARTIGO 288 DO CP (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 12.850/2013). QUADRILHA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Pode haver a valoração negativa da culpabilidade, pois a prática criminosa ter envolvido "toda uma teia de fraudes", demonstrando a premeditação do crime, junto ao fato do acusado ter descumprido deveres inerentes à Administração Pública justificam o maior desvalor dessa circunstância, motivo pelo qual pode ser sopesada.

2. No presente caso, embora estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1 ano e 3 meses de reclusão), sendo primário o acusado e sem antecedentes, a presença de circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e consequências do crime) veda a substituição da pena por restritiva de direitos, de acordo com o disposto no art. 44 do Código Penal, uma vez que demonstra que a medida não se mostra socialmente recomendável, nem suficiente para a prevenção e repressão do crime.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1485985/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019)

Logo, não prospera esta tese.

5) ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL

O acusado aduz que lhe foi fixado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o que faria jus.

É cediço que é direito subjetivo público penal do apenado conhecer todo o rigor da fundamentação da decisão que lhe nega o regime mais benéfico.

No caso dos autos, com a reforma da pena, o Apelado foi condenado à 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão. Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, litteris:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”

Logo, considerando que a pena do réu é inferior à quatro anos, não sendo este reincidente, assiste razão à defesa, devendo ser fixado o regime inicial ABERTO.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL para reduzir a pena para 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, excluindo a valoração negativa de quatro circunstâncias judiciais, fazendo incidir a atenuante da confissão espontânea e a minorante do arrependimento posterior, estabelecendo o regime aberto como inicial para cumprimento da pena, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

Teresina, 29/09/2021