APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. APELAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Segundo o disposto no art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80, a garantia do juízo constitui requisito indispensável para a propositura de embargos à execução fiscal. 2. No entanto, em caso de demonstração inequívoca da incapacidade financeira da embargante em garantir o juízo, a jurisprudência do c. STJ relativiza excepcionalmente essa exigência, em observância dos princípios da inafastabilidade da jurisdição, do contraditório e da ampla defesa. 3. Aqui, considerando a demonstração da hipossuficiência financeira da parte embargante, faz-se necessária a excepcional mitigação do rigor da interpretação literal a fim de admitir os embargos à execução fiscal independentemente da garantia do juízo. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0012927-32.2016.8.18.0140 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara de Direito Público - Data 17/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0012927-32.2016.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: PTM EMPREENDIMENTOS LTDA - EPP

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO CLAUDIO PORTELLA SERRA E SILVA

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. APELAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Segundo o disposto no art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80, a garantia do juízo constitui requisito indispensável para a propositura de embargos à execução fiscal. 2. No entanto, em caso de demonstração inequívoca da incapacidade financeira da embargante em garantir o juízo, a jurisprudência do c. STJ relativiza excepcionalmente essa exigência, em observância dos princípios da inafastabilidade da jurisdição, do contraditório e da ampla defesa. 3. Aqui, considerando a demonstração da hipossuficiência financeira da parte embargante, faz-se necessária a excepcional mitigação do rigor da interpretação literal a fim de admitir os embargos à execução fiscal independentemente da garantia do juízo.

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível, esta, interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, devidamente qualificado, em face da PTM EMPREENDIMENTOS LTDA. - EPP, também qualificada.

O recurso tem como escopo combater a sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, que julgou procedente a demanda.

Em suas razões recursais o Estado apelante alega, em síntese, que a sentença recorrida fixou sua sustentação na premissa de que houve violação ao art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001, porque não teria havido procedimento administrativo antes da lavratura dos autos de infração no que tange à captação dos dados das vendas e receitas feitos via cartões de crédito/débito. Afirma que o contribuinte foi cientificado regularmente das autuações e ingressou com as impugnações; que o Corpo de Julgadores julgou procedentes as autuações; que devidamente intimado das decisões e com elas não se conformando, o contribuinte interpôs recursos ao Conselho de Contribuintes deste Estado. Que não há que se falar em violação ao contraditório e ampla defesa, tendo em vista que foi cientificado de todo o procedimento e oportunizada a manifestação.

Aduz que da simples análise dos autos de infração epigrafados, constata-se que foram atendidos todos os requisitos de validade exigidos pela legislação, existindo correlação entre a discriminação do fato e os dispositivos legais que fundamentaram as autuações.

Afirma ainda, que o primeiro contato fiscal foi efetivado em natureza preventiva, de forma a permitir ao contribuinte o exercício da Denúncia espontânea sobre os fatos; que não houve desídia dos auditores fiscais, pois passaram-se dois anos sem qualquer iniciativa da empresa no sentido de solver o problema tributário, mostrando-se descabida a pretensão do autor de transferir a responsabilidade de suas ações ou omissões ao agente fazendário. Que inexiste violação ao art. 6º da LC n. 105/2001, ao contrário do afirmado pela parte apelada.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, para que a sentença de piso seja reformada, julgando-se improcedente a ação.

Devidamente intimado, a parte apelada apresentou contrarrazões, alegando, em síntese, que a sentença de piso não merece reparos. Que as autuações são nulas uma vez que as informações foram obtidas ilegalmente ao arrepio do que estabelece a legislação de regência, bem como, em total descompasso com os requisitos exigidos pelo STF. Que pela natureza das informações obtidas pela SEFAZ junto às administradoras de cartões de crédito, deveria ter sido observado o que dispõe o art. 6º, da LC 105. Que segundo decisão do STF, a transferência de dados somente pode ocorrer se houver “pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC nº 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado”. Que o próprio Estado do Piauí confessa que não havia processo administrativo instaurado, o que prova que o procedimento adotado violou a Constituição Federal, por força da decisão proferida pelo STF na ADI 2.859.

Alega ainda nulidade dos autos de infração por inexistência de provas materiais quanto à omissão de faturamento e grave ofensa aos princípios do direito de defesa, da presunção de inocência e do ônus da prova; nulidade dos autos de infração por deficiência de fundamentação legal – do prejuízo à ampla defesa e ao contraditório. Alega incompetência da 1ª Câmara Recursal do Conselho de Contribuintes para julgar o recurso voluntário da apelada, violação ao princípio do devido processo legal.

Ao final, pugna pelo improvimento do recurso interposto, mantendo-se a sentença de primeiro grau.

O Ministério Público Superior deixou de emitir parecer de mérito por não vislumbrar interesse público que justifique sua intervenção no feito.

É o relatório.

VOTO

O Desembargador BRANDÃO DE CARVALHO  (Relator):

Por se tratar de decisão sujeita ao reexame necessário, conheço da remessa oficial.

Trata-se de reexame necessário em face da sentença de lavra do MM. Juiz de Direito da 4º Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina contra o Estado do Piauí que julgou procedente o pedido da Ação Anulatória que julgou procedente a ação, determinando a anulação dos autos de infração 1514263000137-9, 1514263000138-7 e 1514263000139-5.

Como visto, a Apelada ajuizou ação anulatória de débito fiscal onde pugna pela desconstituição dos créditos tributários lançados nos autos de infração 1514263000137-9, 1514263000138-7 e 1514263000139-5.

A propositura de ação anulatória, por si só, não suspende a exigibilidade do crédito, que pode ocorrer mediante depósito integral do seu valor.

A probabilidade do direito pode ser verificada nos autos e se extrai do voto apresentado pelo Conselheiro Olívio Joaquim Fonseca Filho, componente da Primeira Câmara Recursal do Conselho de Contribuintes da Secretária de Fazenda do Estado do Piauí, cujos trechos reproduzo a seguir:

“Considerando a sustentação oral da Recorrente e a argumentação expressa nos termos do recurso foram muito robustas sob vários aspectos, e que o autuante não prestou esclarecimentos e providências que embasaram a fiscalização. Considero que o auto de infração não deve prosperar, pois:

“1. A fiscalização não anexou provas documentais das administradoras de cartão de crédito que embasaram o Auto de Infração.

“1.a – Declara o autuante que não o fez no ato da lavratura dos Autos de Infração sob alegação, anexando um CD contendo 390 páginas, de que neste "já constam todas as operações realizadas pela empresa no exercício cobrado", com explicações que não convencem e nem provam o fundamenta de sim ação fiscalizadora.

“2. O fiscal autuante não demonstrou a existência de diferença de valor entre a notificação e o Auto de infração.

“2.a – Alega o Sr. autuante que:

"De cara, observa-se que houve por parte do fisco uma notificação sobre a cobrança que ensejou a lavratura do amo em questão como vossa senhoria detectou ao indagar a diferença entre os dois documentos outrora falados. "Senhor Conselheiro, o valor do tributo sofre influência do tampo, que enseja alterações na correção monetária do valor principal, alterações da quantidade de meses e que provoca aumento do percentual dos juros a serem cobrados e que sobre o valor do principal corrigido incidirá a multa, portanto a diferença apresentada decorre do período que a notificação e auto de infração furam lavrados, verificando esse parâmetro observa-se que a notificação foi gerada em 14/04/2010 e no auto de infração foi emitido em 19/03/2012, logo em decorrência desse interstício de tempo gerou a diferença no entanto ao verificar os valores originais do ICMS tanto na notificação como no auto de infração são os mesmos”.

“Ressalta-se que o autuante, ao salientar o interstício de dois anos entre a data da notificação (14/04/2010) e a lavratura dos Autos de Infração (19/03/2012), sem qualquer justificativa para seu ato, revela abuso de autoridade e nenhuma consideração com o contribuinte, onerando de-'forma escandalosa e comprometedora da própria existência da empresa Recorrente.

“Justifica-se, pois, a alegada ausência da Segurança Jurídica Tributária, princípio constitucional de primeira linha. Além de ofender outra regra constitucional, inscrita no artigo 150, IV, da Constituição Federal, que proíbe o uso de tributo com fim confiscatório, ambas também invocadas pela Recorrente.

“3. A fiscalização não informou se o contribuinte é optante do simples nacional nos exercícios referentes aos Autos de infração.

“3.a – “Ao verificar o cadastro do contribuinte, observa-se que o mesmo é optante do regime do simples nacional desde 19/01/2008... "

“3.b – Ora, só agora o Sr. autuante informa, após consultar o cadastro do contribuinte (assunto interno), que este é optante do Simples Nacional. A que o autuante não faz referência nos Autos de Infração em questão. Omissão lastimável que impede qualquer adequada avaliação quanto à procedência dos Autos de infração, o que afetaria completamente o resultado apurado. É da essência de qualquer procedimento fiscal definir a natureza fiscal da empresa sob fiscalização. Tal fato determinaria consequências outras que não aquela que concluiu o autuante. Sem dúvida, mais um fator de declarar-se improcedentes tais autos de infração, por conterem erro material grosseiro, já que não levaram em conta a possibilidade de créditos em favor do contribuinte. As explicações do seu procedimento só evidenciam ofensa elementar a direitos do contribuinte, quanto a sua defesa e ao contraditório.

“4. A fiscalização não informou se houve Termo de Início e Termo de Encerramento de Fiscalização.

“4.a – "Quanto ao questionamento quarto indaga o senhor conselheiro a existência de fiscalização (Termo de início / Termo de encerramento), há um equívoco em pensar que a empresa fora auditada, o fisco do Estado do Piauí procedeu uma cobrança de valores comprovadamente não declarados pelo contribuinte para tanto emitiu unia notificação ao contribuinte de número 38000122 informando do levantamento, conforme na parte inicial explicado, que ensejou a lavratura do auto de infração ora questionado, pois é a forma de se materializar o direito da fazenda pública de realizar suas cobranças de seus contribuintes em conformidade com o código tributário municipal que tem força de lei complementar...”

“4.b – Neste caso, equívoco comete o autuante ao afirmar acima que "há um equívoco em pensar que a empresa fora auditada. o fisco do Estudo do Piauí procedeu uma cobrança de valores comprovadamente não declarados pelo contribuinte".

“Na sequência registra que emitiu notificação de número 38000122 "que ensejou a lavratura do auto de infração ora questionado, pois é a forma de se materializar o direito da fazenda pública de realizar suas cobranças de seus contribuintes..."

“4.c – Há flagrante contradição no que informa o autuante ao confundir "cobrança" com ação fiscal, da qual decorre," quando for o caso, a lavratura do Auto de Infração (lançamento) pelo qual se constitui o possível crédito da Fazenda Pública, de que decorre o constitucional direito à ampla defesa e ao contraditório.

“As informações do autuante neste particular são reveladores de total ausência de observação das regras do devido processo legal: Termo de Início, Auto de Infração, prova material do que seria devido pelo contribuinte autuado, Impugnação, etc.

“Nada disso foi observado. Quanto à Ordem de Serviço nº 58/2011 citada pelo autuante, verifica-se que é posterior, pelo ano indicado - 2011, a data da notificação – 14/04/2010.

“Ainda que tal ordem prevalecesse, não desobrigaria o autuante de obedecer ao devido processo legal estabelecido em lei e no próprio Código Tributário Nacional.

“5. A fiscalização não informou se foram excluídos da base de cálculo os valores referentes às mercadorias com ICMS pago antecipadamente.

“(…)

“Em suma, as respostas prestadas pelo autuante, ora imprecisas, ora contraditórias, ora obscuras, pois nada esclarecedoras, só confirmam a improcedência dos Autos de Infração. Em destaque, para o fato de que levou dois anos para concluir seu trabalho, sem levar em conta o elevadíssimo ônus financeiro que, com seu ato tardio, possuem condições de extermínio da própria empresa Recorrente – que desenvolve atividade de simples restaurante”.

              Após o voto apresentado acima, o referido Conselheiro concluiu que “por tudo o que acima está expresso, com realce para os pecados do autuante, que agiu com abuso de autoridade, inobservância do devido processo legal tributário, em desobediência às normas do Código Tributário Nacional e da Constituição Federal, de que decorrem insegurança jurídica; cerceamento do direito de defesa por falta de prova material; ônus confiscatório (decorrente de excessiva demora na lavratura do Auto de Infração – 2 anos); irretroatividade da Lei nº 5769 de 30/06/2008 (não poderia abranger o ano de 2007 e o 1º semestre de 2008); desconsideração de prováveis créditos em favor da Recorrente (produtos com substituição tributária), por falta de caracterizar a natureza jurídica da atividade da Recorrente, e por tudo mais que dos Autos constam, em todos os questionamentos focalizados, inclusive quebra de sigilo bancário, voto pelo provimento do recurso interposto, para considerar o auto de infração improcedente”.

Assim, diante das alegações acima, considero presentes fundamentos para a anulação dos autos de infração, pois os vícios reportados acima, sobretudo diante da ausência de provas das administradoras de cartões de crédito, da existência de diferença de valor entre a notificação e o auto de infração, a inexistência sobre o regime de contribuição e, ainda, a ausência de informação sobre a exclusão da base de cálculo dos valores referentes às mercadorias com ICMS pago antecipadamente, que se não desnaturam completamente os autos de infração discutidos, decerto implicam na redução considerável do montante cobrado.

Em face do exposto, mantenho a sentença recorrida, para determinar a anulação da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS constituídos nos autos de infração nºs 1514263000137-9, 1514263000138-7 e 1514263000139-5, devendo, ainda, abster-se de incluir seus dados nos cadastros de inadimplentes em razão dos créditos aqui discutidos. O Ministério Publico deixou de intervir no feito, por não vislumbrar interesse a intervir no feito.

É o voto. 

 PUBLIQUE-SE. INTIME-SE.  CUMPRA-SE.

 

           Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Teresina, 17/09/2021.

 

DES. BRANDÃO DE CARVALHO

RELATOR