RECURSO DE APELAÇÃO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO DE EMENDA. EXTINÇÃO DO FEITO COM BASE NO ART. 485 I DO CPC. CÓPIA SIMPLES DA PROCURAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVANTE DE ENDEREÇO. DESNECESSIDADE DAS REFERIDAS JUNTADAS. TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Magistrado de Origem indefere a petição inicial, após determinação de emenda, por ausência de instrumento de mandato original. 2. A cópia da procuração juntada aos autos goza de uma presunção juris tantum de autenticidade, de modo que cabe à parte contrária impugnar tal documento, se for o caso. 3. A extinção prematura do presente feito revelou-se inadequada e incompatível com o ordenamento jurídico, que cada vez mais mostra-se pautado pelos princípios da primazia do julgamento do mérito, cooperação e economia processual. 4. Estando presente todos os elementos de provas necessários ao exame do pedido do demandante, possível se torna o julgamento do mérito nesta instância superior. 5. O apelado não juntou provas do pagamento recebido pelo apelante, embora tenha juntado o contrato bancário. 6. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado. 7. Nulidade do contrato reconhecida. 8. Recurso de Apelação conhecido e provido. Sentença anulada. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800835-77.2020.8.18.0033 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 10/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800835-77.2020.8.18.0033

APELANTE: JOAQUIM PEREIRA LIMA

Advogado(s) do reclamante: LORENA CAVALCANTI CABRAL

APELADO: BANCO BMG SA

Advogado(s) do reclamado: FERNANDA RAFAELLA OLIVEIRA DE CARVALHO, ANA TEREZA DE AGUIAR VALENCA

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA

 

RECURSO DE APELAÇÃO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO DE EMENDA. EXTINÇÃO DO FEITO COM BASE NO ART. 485 I DO CPC. CÓPIA SIMPLES DA PROCURAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVANTE DE ENDEREÇO. DESNECESSIDADE DAS REFERIDAS JUNTADAS. TEORIA DA CAUSA MADURA. APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE TRADIÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Magistrado de Origem indefere a petição inicial, após determinação de emenda, por ausência de instrumento de mandato original.

2. A cópia da procuração juntada aos autos goza de uma presunção juris tantum de autenticidade, de modo que cabe à parte contrária impugnar tal documento, se for o caso.

3. A extinção prematura do presente feito revelou-se inadequada e incompatível com o ordenamento jurídico, que cada vez mais mostra-se pautado pelos princípios da primazia do julgamento do mérito, cooperação e economia processual.

4. Estando presente todos os elementos de provas necessários ao exame do pedido do demandante, possível se torna o julgamento do mérito nesta instância superior.

5. O apelado não juntou provas do pagamento recebido pelo apelante, embora tenha juntado o contrato bancário.

6. Os contratos de natureza real são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, uma vez que apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

7. Nulidade do contrato reconhecida.

8. Recurso de Apelação conhecido e provido. Sentença anulada.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por JOAQUIM PEREIRA LIMA contra sentença proferida pelo d. juízo da 3ª Vara da Comarca de Piripiri/PI, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade/Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais, ajuizada pelo apelante JOAQUIM PEREIRA LIMA em desfavor do BANCO BMG S/A.

Na sentença (ID 2234635), o d. juízo a quo, nos termos do artigo 485, I do CPC, extinguiu o feito sem resolução de mérito em razão de o apelante não ter juntado procuração pública.

Irresignado com a sentença, o apelante interpôs o presente recurso (ID 2234635), requerendo fosse concedida a inversão do ônus da prova em seu favor, por sua condição de vulnerabilidade perante a instituição financeira requerida, fosse reconsiderada a determinação de juntada da procuração pública original, tendo em vista a autenticidade das cópias possuírem presunção juris tantum, no teor da Lei Federal n° 11.925/2009 e do art. 425, IV, do CPC/15. Deste modo, pretende a reforma da sentença e o retorno dos autos à vara de origem para o regular processamento e julgamento do feito.

Regularmente intimado, o apelado apresentou suas contrarrazões (ID 2234635), refutando os argumentos apresentados pelo apelante, requerendo a manutenção integral da sentença.

Por sua vez, o Ministério Público Superior em parecer de Id 3783007, não se manifestou quanto ao mérito recursal em razão da ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

É o relatório. 

 

VOTO

 O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1. DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (gratuidade da justiça concedida, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, CONHEÇO do presente recurso.

 

 

2. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

3. MÉRITO

 

In casu, cumpre esclarecer que o Magistrado de piso, após determinar a emenda à inicial, indeferiu a peça inaugural e, com fundamento no art. 485, I, do CPC, procedeu a extinção do feito sem julgamento do mérito, ante a ausência de procuração original outorgando poderes ao advogado.

Insurge-se o apelante contra a sentença proferida, sob a égide do Código de Processo Civil de 2015, que extinguiu o processo sem resolução de mérito, pelo indeferimento da inicial, considerando o fato de que a apelante não juntou procuração original outorgando poderes ao advogado da forma exigida.

A princípio, destaco que o despacho que determinou a juntada de procuração original outorgando poderes ao advogado foi proferido sob a égide do CPC/2015 (02/04/2018), não cabendo, assim, à época, a interposição do recurso de agravo de instrumento.

Em suma, o magistrado de piso considerou a procuração original outorgando poderes ao advogado como documento indispensável à propositura da ação.

No entanto, entendo que a referida sentença proferida não deve prevalecer, pois assiste razão à parte apelante em suas razões expostas no presente recurso.

Dispõe o artigo 320 do Código de Processo Civil/2015 que “a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”. Tal dispositivo não traz, todavia, a definição de tal documento como indispensável, nem o coloca em rol exaustivo ou exemplificativo.

Apesar disso, destaca-se que a melhor forma de resolver esta situação é entender que os documentos indispensáveis à propositura da ação são àqueles que possuem relevância processual para o desenvolvimento válido rumo ao provimento final, sempre que possível limitando tal conceito exclusivamente àqueles que a lei exige, ao disciplinar cada modalidade de ação.

Desse modo, impede-se o extremo casuísmo que decorreria de incluir entre estes documentos aqueles que fundamentam a pretensão do autor em cada caso concreto, ou seja, que favoreceriam a procedência total do pedido do autor.

Segundo o magistério de Daniel Amorim Assumpção Neves:

 

Documentos indispensáveis à propositura da demanda são aqueles cuja ausência impede o julgamento de mérito da demanda, não se confundindo com documentos indispensáveis à vitória do autor, ou seja, ao julgamento de procedência do pedido. (ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Novo Código de Processo Civil. Bahia: Ed. Jus Podivm, 2016, p. 540).

 

À guisa do já explanado, a emenda da inicial, neste caso concreto, determinando a juntada procuração original outorgando poderes ao advogado, não é essencial para fins de recebimento da inicial.

 

3.1 Da desnecessidade de juntada de procuração em sua forma original

 

Irrefutavelmente, sem o instrumento de procuração é inadmissível o advogado postular em juízo para defender interesse de terceiro, inclusive sob pena de tornar ineficazes os atos processuais praticados, ante a ausência de capacidade postulatória para estar em juízo.

No entanto, a exigência de instrumento procuratório em original ou cópia autenticada não se mostra razoável, pois o nosso ordenamento jurídico não faz estas exigências, sendo que a apresentação de cópia simples destes demonstram o preenchimento de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, com a devida presunção de veracidade.

É importante destacar o disposto no art. 105 do Novo CPC, in verbis:

 

Art. 105. A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica.

§ lº A procuração pode ser assinada digitalmente na forma da lei.

§ 2º A procuração deverá conter o nome do advogado, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo.

§ 3º Se o outorgado integrar sociedade de advogados, a procuração também deverá conter o nome dessa, seu número de registro na Ordem dos Advogados do Brasil e endereço completo.

§ 4º Salvo disposição expressa em sentido contrário constante do próprio instrumento, a procuração outorgada na fase de conhecimento é eficaz para todas as fases do processo, inclusive para o cumprimento de sentença.

 

Conforme se observa, a redação do citado dispositivo do Novo Código de Processo Civil não menciona a necessidade de apresentação de procuração em via original ou cópia autenticada sendo, portanto, tal imposição caracterizada como excesso de formalismo, tendo em vista a boa-fé que rege as relações processuais, notadamente em relação aos procuradores das partes, os quais podem, inclusive, responder pelo descumprimento de seus deveres funcionais.

Ademais, milita em favor de quem junta documentos aos autos a presunção relativa de veracidade dos mesmos, facultando-se a parte contrária a apresentação de incidente de falsidade, o que não se verifica no caso em apreço.

Assim, entende-se desnecessária a autenticação de cópia de procuração e de substabelecimento, porquanto se presumem verdadeiros os documentos juntados aos autos pelas partes.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

 

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCURAÇÃO. SUBSTABELECIMENTO. FOTOCÓPIA NÃO AUTENTICADA. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE AUTENTICIDADE. 1. A autenticação de cópia de procuração e de substabelecimento é desnecessária, porquanto presumem-se verdadeiros os documentos juntados aos autos pelo autor, cabendo à parte contrária argüir-lhe a falsidade. Inaplicabilidade da Súmula n. 115/STJ. Precedente:(EREsp 898510/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,CORTE ESPECIAL, julgado em 19/11/2008, DJ. 05/02/2009; EREsp 881170/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/12/2008, DJ. 30/03/2009). 2. A documentação juntada nos autos mediante fotocópia goza de presunção juris tantum, mesmo que não autenticada, incumbindo à parte contrária impugná-la. Precedentes: (EREsp 179.147/SP, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 30.10.2000; EREsp 450974 / RS,Min.Cesar Asfor Rocha, DJ 15/09/200; AGA 3563.189-SP, Min. Eliana Calmon, DJU de 16/11/2004). 3. Embargos de divergência desprovidos. (STF, EREsp 1015275/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/06/2009, DJe 06/08/2009) Destaque nosso

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURAÇÃO. AUTENTICAÇÃO. DESNECESSIDADE.PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE AUTENTICIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA FIDELIDADE DO DOCUMENTO.SÚMULA N. 168/STJ. 1. É desnecessária a autenticação de cópia de procuração e de substabelecimento, porquanto se presumem verdadeiros os documentos juntados aos autos pelas partes, cabendo a elas arguir a falsidade. Precedentes da Corte Especial. 2. Superado o dissenso em relação ao tema objeto do recurso, visto que a jurisprudência da Corte Especial do STJ pacificou-se no sentido do aresto impugnado, tornam-se incabíveis os embargos de divergência. Incidência da Súmula n. 168/STJ. 2. Embargos de divergência não-conhecidos. ( STJ EREsp 725740/PA, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/12/2009, DJe 08/02/2010) Destaque nosso

 

Oportuno colacionar também julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí:

 

AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. REJEITADA. JUÍZO RESCINDENDE, VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. VIOLAÇÃO AO ART. 384, DO CPC. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO INFRACONSTITUCIONAL DA CARTULARIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE RESCISÃO. VIOLAÇÃO AO CAPUT DO ART. 3º, DO DECRETO-LEI N. 911/1969. INEXISTÊNCIA. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. 1.A Lei 1.060/50 prevê, em seu art. 4º, caput e § 1º, que o benefício da assistência jurídica gratuita às partes pode ser pleiteado a qualquer tempo, sendo suficiente para sua obtenção que a pessoa natural afirme não ter condição de arcar com as despesas do processo. O mencionado dispositivo legal traz, portanto, a presunção juris tantum de que a pessoa física que pleiteia o benefício não possui condições de arcar com as despesas do processo sem comprometer o seu próprio sustento ou o de sua família. Essa presunção relativa pode ser refutada por prova em contrário, de modo que incube à parte ex adversa demonstrar a inexistência do estado de miserabilidade. Não trouxe o Réu qualquer prova da inexistência de miserabilidade do Autor, limitando-se a alegar que o Autor firmou um contrato de financiamento de veículo, o que não é suficiente para elidir a presunção de miserabilidade. Impugnação da assistência judiciária julgada improcedente. PRELIMAR REJEITADA. 2.O Autor pugna pela existência de violação aos artigos 36 e 384, ambos do CPC, por entender que os instrumentos de procuração e de substabelecimento acostados aos autos da Ação de Busca e Apreensão, pela advogada do Requerente, ora Réu, não possuem validade, por consistirem em mera cópia, sem selo de autenticação, o que enseja a inépcia da petição e a consequente nulidade do processo. Todavia, a ausência de autenticação da procuração e do substabelecimento não tem o condão de conduzir à ausência do pressuposto objetivo de formação e desenvolvimento válido do processo, uma vez que o nosso ordenamento jurídico não exige a autenticação da procuração e do substabelecimento, bastando a juntada de cópia simples, em virtude da presunção de veracidade dos documentos juntados pelo Requerente, ora Réu. Caberia ao Requerido, ora Autor, arguir-lhes a falsidade, o que não aconteceu no caso dos autos. Diante da presunção de veracidade e da ausência de arguição de falsidade, desnecessária é a juntada da autenticação dos documentos procuratórios. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 36 E 384, AMBOS DO CPC. 3.O Autor alega a existência de violação ao princípio da cartularidade, tendo em vista que a Ação de Busca e Apreensão foi instruída com cópia xerográfica da Cédula de Crédito Bancário. De fato, assiste razão ao Autor quando afirma que a Cédula de Crédito Bancário consiste em título de crédito com força executiva, ao qual deve ser aplicado o princípio da cartularidade, de modo que incorreu a sentença a quo em violação ao referido princípio. Todavia, entende-se que, em virtude de o princípio violado possuir natureza infraconstitucional, a coisa julgada material deve permanecer imodificável e intangível, em respeito aos princípios constitucionais da segurança jurídica, da estabilidade e da certeza jurídica, que são hierarquicamente superiores ao princípio infraconstitucional da cartularidade. IMPOSSIBILIDADE DE RESCISÃO. 4.O Autor pugna pela descaracterização da mora, requisito indispensável para a propositura da Ação de Busca e Apreensão, com base no juízo de que o inadimplemento contratual decorrera de fato a ele não imputável, qual seja, da cobrança de valores abusivos por parte da instituição credora. A análise desse argumento pressupõe a análise das cláusulas da Cédula de Crédito Bancário, ou seja, da prova que embasa a Ação de Busca e Apreensão, bem como do acerto da sentença proferida pelo magistrado a quo, o que não é permitido em caso de ação rescisória fundamentada em violação a literal dispositivo de lei. A ação rescisória somente é cabível quando houver violação à lei em tese (direito objetivo), o que não aconteceu no presente caso, tendo em vista que a sentença guerreada se encontra em estrita consonância com o disposto nos artigos 2º, § 2º, e 3º, do Decreto-Lei n. 911/69. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. (TJPI | Ação Rescisória Nº 2010.0001.006864-5 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | Câmaras Reunidas Cíveis | Data de Julgamento: 20/04/2012)Destaque nosso.

 

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PREJUDICIAIS de VÍCIO DE REPRESENTAÇÃO E DE DECADÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. REAJUSTE DE VENCIMENTO DO CARGO DE MÉDICO E PROGRESSÃO DE SEUS PADRÕES FUNCIONAIS E RENDIMENTOS. PREVISÃO LEGAL. LEI Nº 6.277/2012. PROFISSIONAIS QUE COMPLETARAM O LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO E PERMANECEM ESTAGNADAS NOS PADRÕES ANTERIORES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1) Inicialmente, é imperioso esclarecer que eventual irregularidade de representação processual advinda de procuração juntada aos autos em cópia simples é suprida, à luz dos princípios da instrumentalidade, razoabilidade, finalidade, utilidade, economia e celeridade processual, ainda mais quando se trata de um remédio constitucional de tamanha importância, como é o caso do mandado de segurança. Em razão disso, rejeito a preliminar de vício de representação apontada pelo Estado. 2) No que tange à prejudicial de decadência essa alegativa não merece acolhimento, visto que a edição de uma Lei, in casu, a Lei nº 6.277/2012 não possui capacidade de infringir direitos individuais e, desse modo, o início de sua vigência não pode ser considerado como termo inicial do prazo decadencial do mandamus. 2) No mérito, observamos que a lei nº 6.277, de 18 de outubro de 2012 implantou os reajustes nos vencimentos dos médicos do Estado do Piauí, prevendo a progressão de seus padrões funcionais e de seus rendimentos conforme a evolução do tempo de serviço dos profissionais. Ainda assim, restou evidenciado que as impetrantes, embora tenham preenchidos os requisitos legais, aguardam por suas progressões, permanecendo estagnadas nos padrões anteriores. A autora Danielle Cavalcante Borba, à época da impetração do mandamus, já somava 07 (sete) anos como servidora médica plantonista, estando enquadrada no padrão “B”, enquanto deveria estar no padrão “D”. Já a impetrante Francisca Fernanda Cordeiro, por contar com mais de 05 (cinco) anos e quatro meses de serviço, deveria estar enquadrada no Padrão “C”, enquanto que até a data do ajuizamento desta ação, a referida servidora continuava enquadrada no padrão “A”.Por outro lado, ainda que haja previsão na LCE 90/2007 fale da necessidade do resultado da avaliação de desempenho para o enquadramento, o fato é que não havia, no sistema de saúde piauiense, uma comissão de avaliação de desempenho dos servidores médicos, não podendo, então, o Estado violar o direito das servidoras impetrantes. Com base nos fundamentos expostos E EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL SUPERIOR, VOTO PELA CONCESSÃO DA SEGURANÇA REQUESTADA. Determine-se, ainda, que a autoridade responsável pelo cumprimento desta ordem, providencie, no prazo de 15 (quinze) dias, a progressão e enquadramento das autoras, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) limitada ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) sem prejuízo das demais sanções cabíveis. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2015.0001.009914-7 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 01/02/2018) Destaque nosso

Desse modo, com esteio na presunção relativa de veracidade dos documentos juntados aos autos e ausência de incidente de falsidade, é irrefutável a desnecessidade da procuração em original ou cópia autenticada, sendo suficiente a juntada de cópia simples, impondo-se, como medida de justiça, a anulação da sentença proferida pelo juízo de 1º grau.

 

3.2 Mérito propriamente dito

 

Conforme afirmado, o juízo de origem incorreu em error in iudicando, ao extinguir o processo sem exame do mérito, indefiro a petição inicial do demandante, situação que, com esteio no art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, implica no julgamento do mérito da demanda por este órgão colegiado se o processo estiver em condições de imediato julgamento.

In casu, verifica-se que houve a apresentação de documentos pelo apelado, de sorte que o presente feito já está devidamente instruído e pronto para julgamento.

Deste modo, por vislumbrar a presença, nos autos, de todos os elementos de provas necessários ao exame do pedido do demandante, possível se torna o julgamento do mérito nesta instância superior, o que passo a fazer nas linhas a seguir.

 

3.3 Da perfectibilização do contrato de natureza real

Em suma, o presente apelo pretende a reforma da sentença, sustentando a nulidade do contrato.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Em sessão plenária do E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, na busca pela uniformização de entendimento acerca de várias matérias, foram aprovadas novas Súmulas e, dentre estas, encontra-se o enunciado de número 18, no qual prevê que, caso a instituição financeira não comprove a tradição de valores para a conta bancária do mutuário, será declarada a nulidade da avença, com a consequente condenação nos consectários legais, senão vejamos:

 

SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

 

Importa destacar que muito embora o apelado tenha juntado aos autos o suposto contrato de mútuo feneratício, é imperiosa a nulidade do contrato diante da ausência de provas da entrega dos valores ao contratante.

O contrato de mútuo feneratício, na modalidade de empréstimo consignado, é um contrato típico, não solene, de natureza real. Os contratos de natureza real, são aqueles que se perfectibilizam quando há entrega do objeto ao contratante, apenas a tradição aperfeiçoa o negócio. Antes da entrega da coisa apenas se tem uma promessa de contratar, e não um contrato perfeito e acabado.

O aperfeiçoamento do contrato no plano da validade, não pode ser confundido com o seu cumprimento que se atrela ao plano da eficácia. Utilizando-se da Escada Ponteana, enquanto nos contratos consensuais (compra e venda) a tradição se localiza no plano da eficácia, em se tratando de contratos reais a tradição ocupa o plano da validade. Porquanto, ausente a tradição, no mútuo, o negócio não se conclui.

No caso em exame, o banco não juntou provas do pagamento recebido pelo apelante. Em que pese tenha juntado o contrato em que informa que o pagamento seria feito por meio de TED, verifica-se que não há nenhuma prova que o pagamento foi realizado na conta do apelante.

Destarte, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo. A existência do instrumento contratual não é suficiente para confirmar a validade do negócio. Imprescindível para contratos desta natureza (real) a tradição dos valores, ausente esta, o negócio é inválido, diante do defeito no plano da validade.

Deste modo, se torna procedente o pedido inicial em razão da ausência da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo que é elemento suficiente para declarar a nulidade do contrato.

 

3.4 Da Reparação e Ressarcimento dos Danos

 

Não resta dúvida que a fraude realizada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida também que o apelado deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados ao apelante.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelado, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles. Dito isto, passo a tratar, nos subtópicos a seguir, da configuração do dano material e do dano moral.

 

3.4.1 Do Dano Material - Repetição do indébito

 

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos do apelante devem ser ressarcidos. Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Destarte, condeno o apelado a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pelo apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

 

3.4.2 Do Dano Moral

 

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Ressalva-se as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não sendo possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

No que diz respeito a fixação do quantum dos danos morais este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado, bem como no caráter de compensação para que a vítima possa, ainda que precariamente, se recompor do mal sofrido e da dor moral suportada.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida, no presente caso, a indenização por danos morais, arbitro a reparação no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o apelado realizado contratação lesiva ao apelante, realizando empréstimo consignado sem que tenha havido regular contratação.

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos materiais e morais, sendo diverso apenas a data inicial de aplicação. Quanto aos danos materiais, deve incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, tudo conforme precedentes desta Câmara.

 

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso. No mérito, DOU PROVIMENTO a presente Apelação Cível, para, reconhecer a desnecessidade da procuração em original ou cópia autenticada, sendo suficiente a juntada de cópia simples, impondo-se, por consequência, a reforma da sentença hostilizada, e, por estar o processo pronto para julgamento imediato, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, para: i) decretar a nulidade do contrato n º 199336650, tendo em vista que a ausência da tradição dos valores objeto do contrato de mútuo é elemento suficiente para declarar a nulidade do contrato; ii) condenar o banco apelado a restituir, em dobro, os valores descontados indevidamente do benefício previdenciário do apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença, aplicando-se a taxa SELIC a partir de citação; iii) condenar o banco apelado ao pagamento dos danos morais sofridos no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) incidindo a taxa SELIC a partir do arbitramento; e iv) inverter os ônus da sucumbência e, quanto os honorários advocatícios, deixo de majorá-los, em virtude de sua não fixação pelo Juízo de 1º grau (REsp 1.573.573/RJ).

 É o meu voto.

 

Teresina – PI, data registrada no sistema.

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator