REMESSA NECESSÁRIA. COBRANÇA INDEVIDA DE ISS. SENTENÇA MANTIDA. I. Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0006992-65.2003.8.18.0140, proposta em face do Município de Teresina visando assegurar o direito da empresa impetrante de não recolher ISS, em face da manifesta inconstitucionalidade do item 79 da lista de serviço a que se refere o Decreto Lei nº 406/68, com redação dada pela lei complementar nº 56 de 1987, bem como seja declarado o direito a autocomposição, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383-91, dos valores pagos indevidamente a título de ISS, devidamente corrigidos. II. O MM. Juiz a quo, proferiu sentença entendendo que: o ente instituidor do tributo atuou além dos limites impostos pela Constituição Federal de 1988, instituindo exação sobre atividade que se encontra fora da definição de serviço para fins de incidência do ISS, o que gera à impetrante não só o direito ao não pagamento do ISS, bem como o direito de buscar a compensação, assim concedeu a segurança pleiteada, para fins de a) assegurar à impetrante o direito ao não recolhimento do ISS sobre a locação de móveis; e b) declarar o seu direito à compensação dos valores indevidamente pagos, observado o prazo prescricional quinquenal, considerando a data do ajuizamento deste mandamus.. III. O Município de Teresina, peticionou nos autos para: “NOTICIAR A NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM FACE DA DECISÃO DE FLS. 140/142, nos termos de autorização emitida no PROCESSO ADMINISTRATIVO DE Nº 047.00024/2020, conforme previsão na Lei Municipal nº 4.995/2017”. IV. Depreende-se da leitura da sentença atacada que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. V. Dispõe o Enunciado nº 31 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal: É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis. VI. Assim, nos termos da Sentença a quo: não há dúvida de que a instituição de ISS pelo Município sobre a locação de bens móveis afigura-se inconstitucional, mormente porque a atividade em questão não configura prestação de serviços, inserindo-se no conceito de obrigação de dar, e não de fazer. VII. Remessa Necessária conhecida para manter a sentença a quo. (TJPI - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL 0006992-65.2003.8.18.0140 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 29/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) N^o 0006992-65.2003.8.18.0140

JUIZO RECORRENTE: TREVO LOCADORA DE VEICULOS LTDA - ME

Advogado(s) do reclamante: BRUNO FERREIRA CORREIA LIMA

RECORRIDO: MUNICIPIO DE TERESINA, SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE TERESINA-PI, PREFEITO MUNICIPAL DE TERESINA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TERESINA

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. COBRANÇA INDEVIDA DE ISS. SENTENÇA MANTIDA.

I. Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0006992-65.2003.8.18.0140, proposta em face do Município de Teresina visando assegurar o direito da empresa impetrante de não recolher ISS, em face da manifesta inconstitucionalidade do item 79 da lista de serviço a que se refere o Decreto Lei nº 406/68, com redação dada pela lei complementar nº 56 de 1987, bem como seja declarado o direito a autocomposição, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383-91, dos valores pagos indevidamente a título de ISS, devidamente corrigidos.

II. O MM. Juiz a quo, proferiu sentença entendendo que: o ente instituidor do tributo atuou além dos limites impostos pela Constituição Federal de 1988, instituindo exação sobre atividade que se encontra fora da definição de serviço para fins de incidência do ISS, o que gera à impetrante não só o direito ao não pagamento do ISS, bem como o direito de buscar a compensação, assim concedeu a segurança pleiteada, para fins de a) assegurar à impetrante o direito ao não recolhimento do ISS sobre a locação de móveis; e b) declarar o seu direito à compensação dos valores indevidamente pagos, observado o prazo prescricional quinquenal, considerando a data do ajuizamento deste mandamus..

III. O Município de Teresina, peticionou nos autos para: “NOTICIAR A NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM FACE DA DECISÃO DE FLS. 140/142, nos termos de autorização emitida no PROCESSO ADMINISTRATIVO DE Nº 047.00024/2020, conforme previsão na Lei Municipal nº 4.995/2017”.

IV. Depreende-se da leitura da sentença atacada que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

V. Dispõe o Enunciado nº 31 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal:

É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

VI. Assim, nos termos da Sentença a quo: não há dúvida de que a instituição de ISS pelo Município sobre a locação de bens móveis afigura-se inconstitucional, mormente porque a atividade em questão não configura prestação de serviços, inserindo-se no conceito de obrigação de dar, e não de fazer.

VII. Remessa Necessária conhecida para manter a sentença a quo. 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0006992-65.2003.8.18.0140, proposta em face do Município de Teresina visando assegurar o direito da empresa impetrante de não recolher ISS, em face da manifesta inconstitucionalidade do item 79 da lista de serviço a que se refere o Decreto Lei nº 406/68, com redação dada pela lei complementar nº 56 de 1987, bem como seja declarado o direito a autocomposição, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383-91, dos valores pagos indevidamente a título de ISS, devidamente corrigidos.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença entendendo que: o ente instituidor do tributo atuou além dos limites impostos pela Constituição Federal de 1988, instituindo exação sobre atividade que se encontra fora da definição de serviço para fins de incidência do ISS, o que gera à impetrante não só o direito ao não pagamento do ISS, bem como o direito de buscar a compensação, assim concedeu a segurança pleiteada, para fins de a) assegurar à impetrante o direito ao não recolhimento do ISS sobre a locação de móveis; e b) declarar o seu direito à compensação dos valores indevidamente pagos, observado o prazo prescricional quinquenal, considerando a data do ajuizamento deste mandamus.

O Município de Teresina, peticionou nos autos para: “NOTICIAR A NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM FACE DA DECISÃO DE FLS. 140/142, nos termos de autorização emitida no PROCESSO ADMINISTRATIVO DE Nº 047.00024/2020, conforme previsão na Lei Municipal nº 4.995/2017”. 

A Procuradoria Geral de Justiça, deixou de exarar manifestação, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de REMESSA NECESSÁRIA em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0006992-65.2003.8.18.0140, proposta em face do Município de Teresina visando assegurar o direito da empresa impetrante de não recolher ISS, em face da manifesta inconstitucionalidade do item 79 da lista de serviço a que se refere o Decreto Lei nº 406/68, com redação dada pela lei complementar nº 56 de 1987, bem como seja declarado o direito a autocomposição, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383-91, dos valores pagos indevidamente a título de ISS, devidamente corrigidos.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença entendendo que: o ente instituidor do tributo atuou além dos limites impostos pela Constituição Federal de 1988, instituindo exação sobre atividade que se encontra fora da definição de serviço para fins de incidência do ISS, o que gera à impetrante não só o direito ao não pagamento do ISS, bem como o direito de buscar a compensação, assim concedeu a segurança pleiteada, para fins de a) assegurar à impetrante o direito ao não recolhimento do ISS sobre a locação de móveis; e b) declarar o seu direito à compensação dos valores indevidamente pagos, observado o prazo prescricional quinquenal, considerando a data do ajuizamento deste mandamus.

O Município de Teresina, peticionou nos autos para: “NOTICIAR A NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM FACE DA DECISÃO DE FLS. 140/142, nos termos de autorização emitida no PROCESSO ADMINISTRATIVO DE Nº 047.00024/2020, conforme previsão na Lei Municipal nº 4.995/2017”. 

A MM. Juíza a quo, proferiu a sentença atacada nos seguintes termos:

“Tratam os autos de Mandado de Segurança no qual a impetrante busca que o Fisco Municipal se abstenha de realizar lançamento de ISS sobre a locação de bens móveis, atividade econômica por ela comprovadamente explorada (docs. fls. 21/23 – cláusula sexta, doc. 26 – cláusula primeira, entre outros), uma vez que não se insere no conceito de prestação de serviço. Além disso, pretende ver garantido o direito à compensação dos valores pagos sob a rubrica do referido imposto.

De outro lado, a Fazenda Municipal defende a constitucionalidade do ato normativo que elencou a locação de bens móveis como fato gerador do ISS, argumentando que referida atividade se insere no conceito de prestação de serviços. Assim, tenho que a controvérsia, in casu, cinge-se ao enquadramento ou não da atividade “locação de bens móveis” em hipótese de incidência do ISS ou ainda no conceito de prestação de serviços, o que passo a apreciar.

Destaco, em primeiro lugar, que o ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – tem previsão no artigo 156, III, da Constituição Federal, que atribui aos municípios a competência de instituir impostos sobre os “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”. Tem-se, portanto, que cabe ao ente instituidor elencar, mediante edição de lei complementar, os serviços que caracterizarão fato gerador da exação.

Cumpre frisar que referida faculdade é limitada por lei complementar nacional responsável por estabelecer as normas gerais definidoras dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, atendendo ao disposto no artigo 146, III, da CF/88. Trata-se especialmente da Lei Complementar nº 116/2003, que traz a definição do fato gerador em seu artigo 1º, ao estabelecer que “tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa”.

Desse modo, sob a luz do princípio da estrita legalidade tributária (art. 150, I, da CF; e art. 97 do CTN), somente é autorizada a instituição legal, pelos Municípios, de imposto sobre a prestação daqueles serviços elencados no rol da norma regulamentadora, sendo-lhes defeso incluir fatos geradores não previstos ali. É o caso da locação de bens móveis, que não está inserido em referido rol, de sorte que, desde a edição da referida lei complementar, em 2003, já não haveria que se falar em controvérsia a respeito da ilegalidade da exação.”

Não é demais salientar, entretanto, a controvérsia que antecedeu a edição de referida lei quanto à possibilidade de cobrança de ISS sobre a locação de bens móveis, especialmente porque o presente writ foi impetrado em novembro do ano de 2003 – poucos meses após a entrada em vigor da referida LC – e também busca o direito à compensação dos valores pagos. Isso porque, a despeito da expressa previsão da atividade no item 79 do anexo que compunha o Decreto Lei 406/1968 (ainda vigente, mas parcialmente revogado pela LC 116/2006), a constitucionalidade da exação já era questionada.

Voltando ao conceito insculpido no artigo 156, III, da CF/88, tem-se que a exação é possível sobre a prestação de “serviços de qualquer natureza”, de sorte que, para figurar no rol das hipóteses de incidência, a atividade deve necessariamente corresponder a serviço, conforme estabelecido pelo ordenamento jurídico pátrio e cuja definição, conteúdo e alcance não podem ser alterados pela lei tributária. É o que estabelece o CTN, em seu artigo 110, ao prever as regras de interpretação e integração, a saber:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

A prestação de serviços, é regulada pelos artigos 593 e seguintes do Novo Código Civil de 2002. Da inteligência dos dispositivos, conjugada com a doutrina civilista, entende-se que a prestação de serviços se afigura como obrigação de fazer, ou, na lição de Eduardo Sabbag (Manual de Direito Tributário, 6ª Ed. pag. 1.076), considera-se “um bem intangível, imaterial e incorpóreo, que se traduz no trabalho ou atividade economicamente mensurável, a ser executado por uma pessoa com relação à outra”.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, já no ano de 2000, declarava a impossibilidade de se confundir a locação de serviços – cuja tributação é legítima – com a locação de bens móveis – de tributação impossível, veja-se:

EMENTA[89]: TRIBUTO – FIGURINO CONSTITUCIONAL. A SUPREMACIA DA CARTA FEDERAL É CONDUCENTE A GLOSAR-SE A COBRANÇA DE TRIBUTO DISCREPANTE DAQUELES NELA PREVISTOS. ISS. CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do ISS revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerando contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável – artigo 110 do Código Tributário Nacional. (RE n. 116.121/SP, Pleno, rel. Min. Octavio Gallotti, rel. p/ Ac. Min. Marco Aurélio, 1ª T., j. em 11 – 10 – 2000)

Mais adiante, a discussão culminou na edição da Súmula Vinculante nº 31, aprovada na Sessão Plenária de 04/02/2010, que pôs termo à discussão com o seguinte enunciado:

Súmula Vinculante 31.

É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

Pelo exposto, não há dúvida de que a instituição de ISS pelo Município sobre a locação de bens móveis afigura-se inconstitucional, mormente porque a atividade em questão não configura prestação de serviços, inserindo-se no conceito de obrigação de dar, e não de fazer.

Superado esse ponto, passo à análise do pedido de declaração do direito à compensação dos valores já pagos sob a rubrica do ISS.

O principal argumento dos impetrados refere-se à ausência de comprovação de que a impetrante assumiu o encargo financeiro do tributo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro estar expressamente autorizada a recebê-lo, a teor do artigo 166 do CTN.

É cediço que, tratando de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do encargo financeiro, como é o caso do ISS, cabível a composição apenas nos casos em que demonstrada a ausência de repasse do tributo a terceiros ou, caso efetuado, quando autorizado pelo contribuinte de fato.

De outro turno, entretanto, é possível o reconhecimento judicial do direito à compensação pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência da Súmula nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição quinquenal.

Vejamos:

Súmula 213 – O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. (Súmula 213, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/1998, DJ 02/10/1998)

Com efeito, o mandado de segurança é via adequada para o fim pretendido, a teor do entendimento já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula acima referida, facultando-se à Fazenda Pública fiscalizar a liquidez e certeza dos créditos compensáveis.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA VIA. SÚMULA N. 213/STJ. CERTEZA E LIQUIDEZ DOS CRÉDITOS. DESNECESSIDADE. 1. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213/STJ). 2. Ao Judiciário incumbe apenas declarar o direito à compensação, ficando resguardado à Administração o direito de fiscalizar a liquidez e certeza dos créditos compensáveis. 3. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito é de 10 (dez) anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e, de 5 (cinco) anos a contar da homologação, se esta for expressa. 4. Com a edição da Lei n. 9.250/95, foi estatuído, em seu art. 39, § 4º, que, a partir de 1º/1/96, a compensação ou a restituição de tributos federais será acrescida de juros equivalentes à taxa Selic acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido. Com efeito, desde aquela data, não mais tem aplicação o mandamento inscrito no art. 167, parágrafo único, do CTN, o qual, diante da incompatibilidade com o disposto no art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, restou derrogado. 5. A taxa Selic, por ser composta de taxa de juros e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios. 6. É devida a inclusão dos expurgos inflacionários na repetição de indébito, utilizando-se: a) o IPC, no período de março/90 a janeiro/91; b) o INPC, de fevereiro/91 a dezembro/91; e c) a Ufir, a partir de janeiro/92. 7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ – REsp 357.704?SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, DJ 23.5.2006)

Por tudo isso, verifica-se que o ente instituidor do tributo atuou além dos limites impostos pela Constituição Federal de 1988, instituindo exação sobre atividade que se encontra fora da definição de serviço para fins de incidência do ISS, o que gera à impetrante não só o direito ao não pagamento do ISS, bem como o direito de buscar a compensação na via administrativa ou por meio de ação própria.

Pelo exposto, concedo a segurança pleiteada, para fins de a) assegurar à impetrante o direito ao não recolhimento do ISS sobre a locação de móveis; e b) declarar o seu direito à compensação dos valores indevidamente pagos, observado o prazo prescricional quinquenal, considerando a data do ajuizamento deste mandamus.” 

Depreende-se da leitura da sentença atacada que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese.

Dispõe o Enunciado nº 31 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal:

É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.

Assim, nos termos da Sentença a quo: não há dúvida de que a instituição de ISS pelo Município sobre a locação de bens móveis afigura-se inconstitucional, mormente porque a atividade em questão não configura prestação de serviços, inserindo-se no conceito de obrigação de dar, e não de fazer.

Vejamos precedentes:

STF. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE 31. "É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS SOBRE OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS" (Súmula Vinculante 31). Com a adoção de súmula vinculante sobre a matéria, não há qualquer dúvida remanescente sobre a solidez da orientação fixada por esta Corte. Ausência de razões relevantes que pudessem sugerir reapreciação da matéria. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(RE 449516 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 20/04/2010, DJe-100  DIVULG 02-06-2010  PUBLIC 04-06-2010 EMENT VOL-02404-05  PP-00936)

 

STF. Tributário. Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidência sobre locação de bens móveis. Filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para video games e assemelhados. Súmula Vinculante n. 31. Art. 156, inciso III, da Constituição Federal.

(RE 626706, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179  DIVULG 23-09-2010  PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-07 PP-01547 RTJ VOL-00223-01 PP-00650)

Logo, resta forçoso concluir pela existência de prova no feito em apreço quanto ao direito da parte Impetrante nos termos da sentença atacada, o que conduz a confirmando a decisão de primeira instância.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Remessa Necessária, para manter a sentença a quo em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina, 29/09/2021