APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. I. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas para provimento de cargos efetivos. II. Salvo nas hipóteses de desrespeito à ordem de classificação ou de contratação irregular de forma precária, o que não restou comprovado nos autos, não se pode impor à Administração a obrigação de nomear candidatos classificados em concurso fora do número de vagas. III. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800026-29.2018.8.18.0075 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 29/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800026-29.2018.8.18.0075

APELANTE: ELIS REGINA SENA DE OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: NIKACIO BORGES LEAL FILHO

APELADO: MUNICIPIO DE SIMPLICIO MENDES, ZULEIDE MARIA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamado: FABIANA MENDES DE CARVALHO BARBOSA DA CRUZ, NAIRA FERNANDA PEREIRA DA SILVA

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. 

I. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas para provimento de cargos efetivos.

II. Salvo nas hipóteses de desrespeito à ordem de classificação ou de contratação irregular de forma precária, o que não restou comprovado nos autos, não se pode impor à Administração a obrigação de nomear candidatos classificados em concurso fora do número de vagas.

III. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO, interposta por ELIS REGINA SENA DE OLIVEIRA em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800026-2018.8.18.0075, que propôs em face do Apelado visando que seja: concedido direito de nomeação, posse e exercício no cargo público no cargo de digitadora do Município de Simplício Mendes Piauí. 

Aduz a inicial que:

“A requerente, qualificada acima, encontra-se entre na 10ª colocação, para o cargo público de cargo de digitadora na condição de classificada, que concorre para o cargo de digitador na forma do edital de n. 001/2002 anexo (Anexo III - Edital ) e na forma do resultado geral do concurso público (Anexo IV – Resultado Geral do Concurso ) realizado pelo Município de Simplício Mendes.  

Assim, a qualificada acima entregou a documentação exigida pelo ato de convocação e foi habilitada conforme edital de habilitação (Anexo VIII – Resultado de Candidatos Habilitados ) de candidatos publicado no Diário Oficial do Município do Estado do Piauí realizado pelo Município de Simplício Mendes.

Então, para o referido cargo público tomaram posse/exercício a candidata Gilmara de Sousa Oliveira 1º Colocado, até 2º, Josânio Casteleone Alves, ficando sem ser chamado para tomarem posse os classificados “ habilitados ”, como é o caso da requerente. Eis que vem a este juízo reivindicar através da presente sua nomeação e posse pelo que segue.”

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença, julgando improcedente o pedido inicial, entendendo “que a parte requerente não restou aprovada dentro das vagas ofertadas no edital, e que não comprovou a desistência dos candidatos mais bem classificados e nem a preterição e necessidade de contratação”, não lhe assistindo direito à nomeação.

A parte autora interpôs recurso de apelação, requerendo a reforma da sentença a quo, a fim de “que a apelante seja nomeada e empossada no cargo de digitador tendo em vista a sua preterição por servidores que desde 2016 aos dias atuais vem tendo seus vínculos sucessivamente renovados precariamente”.

O Apelado não apresentou contrarrazões à Apelação.

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer, opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da presente Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie. 

VOTO

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO, interposta por ELIS REGINA SENA DE OLIVEIRA em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800026-2018.8.18.0075, que propôs em face do Apelado visando que seja: concedido direito de nomeação, posse e exercício no cargo público no cargo de digitadora do Município de Simplício Mendes Piauí. 

Aduz a inicial que:

“A requerente, qualificada acima, encontra-se entre na 10ª colocação, para o cargo público de cargo de digitadora na condição de classificada, que concorre para o cargo de digitador na forma do edital de n. 001/2002 anexo (Anexo III - Edital ) e na forma do resultado geral do concurso público (Anexo IV – Resultado Geral do Concurso ) realizado pelo Município de Simplício Mendes.

Assim, a qualificada acima entregou a documentação exigida pelo ato de convocação e foi habilitada conforme edital de habilitação (Anexo VIII – Resultado de Candidatos Habilitados ) de candidatos publicado no Diário Oficial do Município do Estado do Piauí realizado pelo Município de Simplício Mendes.

Então, para o referido cargo público tomaram posse/exercício a candidata Gilmara de Sousa Oliveira 1º Colocado, até 2º, Josânio Casteleone Alves, ficando sem ser chamado para tomarem posse os classificados “ habilitados ”, como é o caso da requerente. Eis que vem a este juízo reivindicar através da presente sua nomeação e posse pelo que segue.”

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença, julgando improcedente o pedido inicial, entendendo “que a parte requerente não restou aprovada dentro das vagas ofertadas no edital, e que não comprovou a desistência dos candidatos mais bem classificados e nem a preterição e necessidade de contratação”, não lhe assistindo direito à nomeação.

A parte autora interpôs recurso de apelação, requerendo a reforma da sentença a quo, a fim de “que a apelante seja nomeada e empossada no cargo de digitador tendo em vista a sua preterição por servidores que desde 2016 aos dias atuais vem tendo seus vínculos sucessivamente renovados precariamente”.

O MM. Juiz a quo fundamenta a sentença atacada nos seguintes termos:

“O direito subjetivo à nomeação de candidatos de concurso público aprovados fora das vagas previstas no edital depende da efetiva prova da superveniência de vagas durante o prazo de validade do certame.

O STF, nos autos do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, submetido ao regime de repercussão geral (TEMA 784), entretanto, consolidou entendimento, no sentido de existir direito à nomeação, para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, somente quando demonstrada a inequívoca necessidade de nomeação, durante o período de validade do certame.

A meu ver, a necessidade de nomeação e a existência de vaga não restou evidenciada na hipótese, uma vez que a requerente não comprovou tais requisitos quando ainda vigia o prazo de validade do concurso de 2002.

No caso , o edital de publicação (ID. 786885), em atendimento à sentença de homologação da audiência pública referente aos processos nº 0000051- 32.2005.8.18.0075 e 0000060-28.2004.8.18.0075, constando a relação de todos os candidatos habilitados quanto à entrega de documentos, previa tão somente 02 (duas) vagas para o cargo de digitador.

Do que ficou acorda em audiência, nos processos acima mencionados, o município se comprometera em nomear todos os aprovados dentro do número de vagas, e que conforme a desistência de tais aprovados, seriam convocados os classificados para preenchimento dessas vagas, até o número de vagas oferecidas pelo certame. De fato, não houve o comprometimento do município em dar posse, além dos aprovados, a todos os considerados classificados no certame.

Assim, considerando que a parte requerente não restou aprovada dentro das vagas ofertadas no edital, e que não comprovou a desistência dos candidatos mais bem classificados e nem a preterição e necessidade de contratação, verifico que não assiste-lhe direito à nomeação.”

A Procuradoria Geral de Justiça em parecer, que aqui acolho passando a integrar a presente fundamentação, opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso, nos seguintes termos:

“Quanto ao mérito, a discussão na presente demanda gira em torno da existência de direito subjetivo à nomeação da candidata classificada, na 10ª colocação, para o cargo de digitadora do Município de Simplício Mendes. O edital do certame oferecia 2 vagas e, portanto, a apelante ficou classificada fora do número de vagas.

No entanto, afirma que possui direito subjetivo à nomeação, pois existem pessoas exercendo o mesmo cargo público objeto da demanda, através de contratos precários.

Com relação ao tema em discussão, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número das vagas ofertadas em edital possuem direito subjetivo à nomeação, em observância aos princípios da segurança jurídica e da boa fé:

(...)

Ainda visando resguardar os direitos de candidatos aprovados em certames públicos, o Supremo Tribunal Federal também já firmou entendimento de que os aprovados, mesmo que fora do número de vagas, possuem absoluta prioridade em relação a contratações precárias dentro do prazo de validade do concurso. Nesse sentido entende o Supremo tribunal Federal:

(...)

Ocorre que, no caso em tela, a apelante foi aprovada fora do quantitativo ofertado em edital, tendo logrado ficar em 10º lugar na classificação para o cargo de digitadora, cujo edital previa 2 (duas) vagas.

No entanto, como explanado no entendimento jurisprudencial, candidato aprovado, ainda que fora do número de vagas, possui direito subjetivo à nomeação nos casos em que houver preterição, isto é, contratação em caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público.

Porém, ainda assim, a apelante não conseguiu comprovar preterição que gere direito subjetivo a nomeação, na sua colocação do certame.

Em sede de apelação, Elis Regina Sena de Oliveira apontou 4 (quatro) pessoas contratadas a título precário, admitidas nos anos de 2016 e 2018. Contudo, mesmo que comprovado a precariedade na contratação quando ainda na validade do certame objeto da demanda, não seria o suficiente para alcançar a colocação da apelante, que ficou na 10ª colocação no concurso público. Nesse sentido, ela precisaria comprovar a contratação indevida de, pelo menos, 8 (oito) pessoas para o cargo de digitador, pois o edital só ofertou 2 (duas) vagas e ela ficou na décima colocação.

Em virtude disso, não resta configurado o direito subjetivo à vaga para a candidata Elis Regina, visto que ela foi aprovada fora do quantitativo de vagas ofertadas em edital e não comprovou preterição em relação ao seu direito de nomeação, visto que não trouxe provas de que foram nomeados a título precário, pelo menos 8 (oito) pessoas, para exercer o mesmo cargo para o qual concorreu, durante o prazo de validade do certame, já que se encontrava na 10ª colocação de um concurso que ofertou 2 (duas) vagas.

Desse modo, não ficou comprovado o direito à nomeação da parte apelante.”

De fato, analisando a prova apresentada, constata-se que a principal alegação da parte Apelante, qual seja: a sua preterição na nomeação em cargo para o qual foi classificado em Concurso Público, fora do número de vagas, não restou comprovada nos autos, uma vez que não há como se extrair dos documentos acostados a informação da existência de contratos temporários para o cargo pretendido, em desacordo com a lei que os autorizam, ocorridas no período de validade do certame.

Em que pese constar informações quanto a existência de contratações temporárias, não se constata que essas contratações temporárias ocorreram em desacordo com a legislação, não havendo prova nos autos da desnecessidade de tais contratações.

Ademais, como bem registrou a Procuradoria Geral de Justiça, não resta configurado o direito subjetivo à vaga para a candidata Elis Regina, visto que ela foi aprovada fora do quantitativo de vagas ofertadas em edital e não comprovou preterição em relação ao seu direito de nomeação, visto que não trouxe provas de que foram nomeados a título precário, pelo menos 8 (oito) pessoas, para exercer o mesmo cargo para o qual concorreu, durante o prazo de validade do certame, já que se encontrava na 10ª colocação de um concurso que ofertou 2 (duas) vagas.

Não há como auferir a possível preterição sem a demonstração nos autos de que, de fato, ocorram contratações irregulares no período de validade do certame, em número suficiente a alcançar a colocação da parte Apelante. Vejmos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, precedente in verbis:

STJ. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO MPOG PARA PROVIMENTO DAS VAGAS. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA OS CARGOS DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO AINDA NÃO EXPIRADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. A alegada preterição não foi devidamente comprovada nos autos, principalmente no que diz respeito à contratação temporária de pessoal para o exercício de atividades típicas e inerentes do cargo almejado.

2. Enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, que dependerá do juízo de conveniência e oportunidade da administração pública. Precedentes: RMS 33.925/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 02/02/2012; RMS 32.574/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, Primeira Turma, DJe 13/09/2011, AgRg no RMS 33.951/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 05/09/2011.

3. Mandado de segurança denegado.

(MS 18.623/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 02/04/2014)

 

STJ. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.

1. Embora aprovado em concurso publico, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

2. O mandado de segurança exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, sendo a dilação probatória incompatível com a natureza da ação mandamental. Hipótese em que o recorrente não logrou demonstrar ter ocorrido quebra da ordem classificatória nas nomeações para concurso público para provimento de cargos de Oficial de Justiça da Comarca de Cascavel/PR.

3. Recurso ordinário improvido.

(RMS 17.989/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2006, DJ 23/10/2006, p. 326)

Tratando-se de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital do certame, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas tão somente, expectativa de direito, bem como que, a admissão de temporários, fundada no artigo 37, IX, da Constituição Federal, não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público, sendo institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Assim, a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação do Apelante ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. Precedentes in verbis:

STJ. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA. 

COMISSIONADOS, TERCEIRIZADOS, ESTAGIÁRIOS E CONTRATOS TEMPORÁRIOS.

ART. 37, IX, DA CF/1988. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1. Os candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para além das vagas oferecidas no instrumento convocatório, possuem mera expectativa de direito à nomeação.

Precedentes.

2. Esta é também a orientação do STF, firmada em repercussão geral (RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016).

3. A paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 03/02/2017)

 

STJ. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO NO EDITAL. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRORROGAÇÃO ILEGAL DO CONTRATO. IMUTABILIDADE DA NATUREZA PRECÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 

1. Candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas tão somente, expectativa de direito. Precedentes do STJ e do STF. 

2. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. 

3. A prorrogação dos contratos temporários para além dos limites temporais legalmente fixados não modifica sua natureza transitória, para transformá-los em vínculos efetivos.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017)

 

STJ. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 

1. Os candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para além das vagas oferecidas no instrumento convocatório, possuem mera expectativa de direito à nomeação. 

Precedentes.

2. Esta é também a orientação do STF, firmada em repercussão geral (RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016).

3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS 51.840/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 06/12/2016)

Isto posto, é mister que se confirme a mantenha a decisão monocrática atacada.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão monocrática atacada em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina, 29/09/2021