EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E USO DE DOCUMENTO FALSO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO 33, PARA O ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA MUITO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSIDERADAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEL. APENAS UMA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFAZER A DOSIMETRIA DA PENA. OBRIGATORIEDADE. PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA REFAZER O CÁLCULO DA PENA DE TRÁFICO DE DROGA. CÁLCULO JÁ FEITO QUANDO DA ANÁLISE DO RECURSO DO CONDENADO. PEDIDO PREJUDICADO. 1.Comprovadas a materialidade e autoria delitiva, especialmente pelo acervo probatório dos autos, deve-se manter o édito condenatório, tendo em vista que,para a caracterização do delito do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, por se tratar de crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, não exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega da substância entorpecente. 2. Demonstrado nos autos que a droga se destinava à comercialização, encontra-se caracterizado o crime de tráfico de drogas, portanto, não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de droga para uso, 3. Verificando-se que a pena-base foi fixado muito acima do mínimo legal, de forma equivocada, faz-se necessário a revisão da dosimetria para reduzir a pena-base para mais próximo do mínimo legal e, em consequência, reduzir a pena definitiva. 4. In casu, a pena-base do crime de tráfico de droga foi fixadas muito acima do mínimo legal por ter sido considerada duas circunstancias desfavoráveis, entretanto somente uma estava fundamentada de forma idônea, motivo pelo qual, a pena-base do referido crime foi reduzida para mais próximo do mínimo legal, em consequência, a pena definitiva do apelante foi reduzida de 5 (seis) ano, fixada na sentença apelada, para 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantendo-se todos os demais termos da sentença. 5. O pedido do Ministério Público de novo cálculo da pena-base do crime de tráfico de droga, resta prejudicado, tendo em vista que referido cálculo já foi feito por ocasião da análise do recurso do condenado Marcos André Fontenele Delmiro, vulgo “André Capeta”. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação do condenado, Marcos André Fontenele Delmiro, vulgo “André Capeta”, tão somente para reduzir a pena privativa de liberdade do crime capitulado no art. 33 da Lei Federal nº 11.343/06 (Tráfico de droga) de 06 (seis) ano, fixada na sentença apelada, para 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e, pelo conhecimento e improvimento do recurso do Ministério Público, mantendo-se todos os demais termos da sentença. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0752178-72.2021.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0752178-72.2021.8.18.0000

APELANTE: MARCOS ANDRÉ FONTENELE DELMIRO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI, MARCOS ANDRE FONTENELE DELMIRO 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E USO DE DOCUMENTO FALSO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO 33, PARA O ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA MUITO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSIDERADAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEL. APENAS UMA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFAZER A DOSIMETRIA DA PENA. OBRIGATORIEDADE. PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA REFAZER O CÁLCULO DA PENA DE TRÁFICO DE DROGA. CÁLCULO JÁ FEITO QUANDO DA ANÁLISE DO RECURSO DO CONDENADO. PEDIDO PREJUDICADO.

1.Comprovadas a materialidade e autoria delitiva, especialmente pelo acervo probatório dos autos, deve-se manter o édito condenatório, tendo em vista que,para a caracterização do delito do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, por se tratar de crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, não exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega da substância entorpecente.

2. Demonstrado nos autos que a droga se destinava à comercialização, encontra-se caracterizado o crime de tráfico de drogas, portanto, não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de droga para uso,  

3. Verificando-se que a pena-base foi fixado muito acima do mínimo legal, de forma equivocada, faz-se necessário a revisão da dosimetria para reduzir a pena-base para mais próximo do mínimo legal e, em consequência, reduzir a pena definitiva.

4. In casu, a pena-base do crime de tráfico de droga foi fixadas muito acima do mínimo legal por ter sido considerada duas circunstancias desfavoráveis, entretanto somente uma estava fundamentada de forma idônea, motivo pelo qual, a pena-base do referido crime foi reduzida para mais próximo do mínimo legal, em consequência, a pena definitiva do apelante foi reduzida de 5 (seis) ano, fixada na sentença apelada, para 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantendo-se todos os demais termos da sentença.

5. O pedido do Ministério Público de novo cálculo da pena-base do crime de tráfico de droga, resta prejudicado, tendo em vista que referido cálculo já foi feito por ocasião da análise do recurso do condenado Marcos André Fontenele Delmiro, vulgo “André Capeta”.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação do condenado, Marcos André Fontenele Delmiro, vulgo “André Capeta”, tão somente para reduzir a pena privativa de liberdade do crime capitulado no art. 33 da Lei Federal nº 11.343/06 (Tráfico de droga) de 06 (seis) ano, fixada na sentença apelada, para 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e, pelo conhecimento e improvimento do recurso do Ministério Público, mantendo-se todos os demais termos da sentença.

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público com serventia junto à 1ª Vara da Comarca de Campo Maior/PI denunciou Marcos André Fontenele Delmiro, vulgo “André Capeta”, qualificado nos autos, pela suposta pratica dos delitos tipificados no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes), art. 12, da Lei nº 10.826/03 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido) e art. 304 do Código Penal (uso de documento falso).

 

Consta da denúncia que:

No dia Na data de 05 de maio de 2020, por volta das 12:50 horas, o réu Marcos André Fontenele Delmiro foi preso em flagrante na residência localizada na Rua Niterói, bairro Fripisa, Campo Maior(PI), durante cumprimento de mandado judicial de prisão, sendo localizado em posse desse 19 (dezenove) porções de substancia entorpecente cocaína, (01) um revólver calibre 38 com 04 (quatro) munições, bem como carteira de identidade falsa.

Na data do fato em questão, o réu se encontrava foragido do sistema prisional, razão pela qual uma guarnição policial se dirigiu imediatamente ao local onde aquele estava, objetivando dar cumprimento ao referido mandado.

Ao ser abordado pelos agentes, o acusado apresentou documento falso, uma vez que entregou a esses carteira de identidade em nome de “André Luís Batista Lima”.

Além disso, os policiais localizaram ainda em posse do investigado 19 (dezenove) porções de substância entorpecente cocaína, bem como um revólver calibre 38 com 04 (quatro) munições, R$10,00 (dez reais) em espécie, 01 (uma) cédula de um dólar e 01 (um) celular Samsung da cor dourada.

O Laudo de constatação preliminar realizado nas substâncias encontradas com o réu apontou que as referidas substâncias se tratavam de cocaína.

Durante interrogatório o réu confessou perante a Autoridade Policial a prática de todos os crimes que lhes são imputados, vindo inclusive a detalhar que vendia uma trouxa de cocaína por cerca de R$ 20,00(vinte reais), afirmando ainda que a arma encontrada no local lhe pertence e que tentou esconde-la quando percebeu a chegada dos agentes.

Além disso, o réu informou ter comprado a identidade falsa na cidade de Teresina (PI) pelo valor de R$1.500,00(mil e quinhentos reais), não sabendo precisar quantos processos responde, informando ainda estar foragido do sistema prisional.

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em 5 de agosto de 2020, Id Num. 3543130 - Pág. 142.

As testemunhas foram ouvidas na fase inquisitorial, ID Num. 3542967 - Pág. 6/8, Id Num. 3543130 - Pág. 61/63 e na fase judicial gravado em DVD, acostado aos autos.

O acusado foi interrogado na fase inquisitorial, Id Num. 3542967 - Pág. 10/11, ocasião em que confessou a prática dos crimes a ele imputados e na fase judicial gravados em DVD acostado aos autos.  

O Auto de Apresentação e Apreensão foi acostado aos autos, Id Num. 3542967 - Pág. 6 e Id Num. 3543130 - Pág. 64.

Os Laudos de Exames Periciais de Constatação de Substâncias de Natureza Tóxicas, (cocaína), encontram-se acostados aos autos, ID Num. 3542967 - Pág. 22/23, Id Num. 3543130 - Pág. 159/161.

A defesa preliminar foi apresentada e acostada aos autos, Id Num. 3543130 - Pág. 136/138.

As alegações finais do Ministério Público e da defesa foram presentadas de forma escrita e acostadas aos autos, ID Num. 3543130 - Pág. 215/228 e ID Num. 3543130 - Pág. 285/291, respectivamente.

O magistrado a quo, ao prolatar a sentença acostada aos autos, ID Num. 3543130 - Pág. 296/303, julgou procedente a denúncia, ofertada pelo representante do Ministério Público, e condenou o acusado, Marcos André Fontenele Delmiro, vulgo “André Capeta”, nas penas previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes), art. 12, da Lei nº 10.826/03 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido) e art. 304 do Código Penal (uso de documento falso), fixando a pena definitiva do acusado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes em 06 (seis) anos de reclusão de 700 (setecentos) dias-multa, sendo que cada dia-multa será de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo da época dos fato, para o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 10 dias-multa, sendo que cada dia-multa será de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo da época dos fatos e para o crime de uso de documento falso em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 10 dias-multa, sendo que cada dia-multa será de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo da época dos fatos.

O MM. Juiz a quo procedeu o somatório das penas dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de uso de documento falso, ficando a pena definitiva para os dois crimes em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 710 (setecentos e dez dias-multa).

O MM. Juiz a quo fixou o regime fechado como inicial de cumprimento de pena.

Irresignado com a r. sentença, o Ministério Público interpôs Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça, ID Num. 3543130 - Pág. 392 e razões, ID Num. 3543130 - Pág. 411/416.

Irresignado com a r. sentença, o condenado também interpôs Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça, ID Num. 3543130 - Pág. 328 e razões Id Num. 3543130 - Pág. 378/387.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas e acostadas aos autos, ID Num. 3543130 - Pág. 397/409, pugnando pelo improvimento da apelação.

As contrarrazões da defesa foram apresentadas e acostadas aos autos, ID Num. 3543130 - Pág. 423, pugnando pelo improvimento da apelação, com a consequente manutenção da sentença na parte em que foi impugnada.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, ID Num. 4028702 - Pág. 1/10, opinou pelo conhecimento e improvimento dos recursos, para que seja mantida incólume a sentença combatida.

É o relatório.

 

 

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Trata-se de duas Apelações Criminais interpostas pelo Ministério Público, ID Num. 3543130 - Pág. 392 e razões, ID Num. 3543130 - Pág. 411/416 e por Marcos André Fontenele Delmiro, vulgo “André Capeta”, ID Num. 3543130 - Pág. 328 e razões Id Num. 3543130 - Pág. 378/387, contra sentença prolatada pelo MM juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Campo Maior/PI acostada aos autos, Id Num. 3543130 - Pág. 296/303.

 

O apelante, Marcos André Fontenele Delmiro, vulgo “André Capeta”, em sua apelação pleiteia seja julgado procedente o presente recurso de apelação, reformando-se a sentença recorrida com:

a) A desclassificação da conduta do apelante para o delito de uso de drogas, previsto no art. 28, da Lei 11.343/06;

b) Subsidiariamente, a aplicação da pena-base referente aos crimes capitulados nos arts. 33 da Lei Federal nº 11.343/06, art. 12 da Lei Federal n º 10.826/03 e art. 304, do Código Penal, no mínimo legal.

 

O Ministério Público, em sua apelação pleiteia

b) o provimento do recurso para fim de elevação da pena base em relação ao crime de tráfico com a fixação da mesma em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e a fixação do regime fechado para o cumprimento das penas em relação às condenações em razão dos crimes de tráfico, uso de documento falso e posse ilegal de arma de fogo, na forma do art. 111 da Lei da Execução Penal.

 

Do recurso do condenado, Marcos André Fontenele Delmiro, vulgo “André Capeta”

 

a) Do pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de uso

Quanto ao pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso, sob a alegação de que o condenado MARCOS ANDRÉ FONTENELE DELMIRO detinha pequena quantidade de drogas, apenas 19 invólucros de Cocaína, respectivamente, 12,33g (doze gramas e trinta e três centigramas), toda para alimentar seu vício, bem como não há nenhuma prova que confirme que estava envolvido com venda de drogas, tendo em vista que não foi pego comercializando ou cedendo a referida droga a ninguém, mas sim em depósito em sua residência para o seu próprio consumo.

Da análise do conjunto probatório dos autos conclui-se que não assiste razão ao apelante quanto ao pedido de desclassificação do delito do art. 33, caput, para o do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista, que o conjunto probatório constante dos autos não deixa nenhuma dúvida a respeito e muito menos da autoria do delito de tráfico de entorpecente, eis que foi encontrada com o mesmo 12,33g (doze gramas e trinta e três centigramas) de cocaína, fracionada e acondicionada em 19 (dezenove) invólucro, além de uma arma e uma identidade falsa, ou seja, a droga como estavam fracionada, típico do uso para tráfico.

É de sabença geral que, para a caracterização do delito de tráfico ilícito de entorpecente, previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não se faz necessário que o agente seja flagrado comercializando a substância entorpecente, tendo em vista, tratar-se de crime de tipificação múltipla e o acusado não comprovou, nos autos, que a droga apreendida em seu poder era para consumo próprio, portanto, não resta dúvida de que a droga encontrada com o acusado Marcos André Fontenele Delmiro, vulgo “André Capeta”, era para ser comercializada.

Veja o que dispõe o art. 33, da Lei 11.343/2006. Verbis:

 

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;”

 

É conveniente trazer à colação o entendimento do TJMG. Decisão in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DEFENSIVO - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV E VI, DA LEI N° 11.343/2006 - ABSOLVIÇÃO - INCABÍVEL - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ROBUSTEZ DO CONJUNTO PROBATÓRIO - PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES - CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006 - INCABÍVEL - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS - ACUSADO REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO - DECOTE DAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, IV E VI, DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL - IMPERTINÊNCIA - PROVA DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NO CRIME EM APREÇO E UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO PARA EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA - RECURSO NÃO PROVIDO.
- Estando o acervo probatório harmônico no sentido de apontar o réu como autor do crime de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe.
- Para a caracterização do delito do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, não exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega do entorpecente.
- Os depoimentos prestados pelos policiais que participaram do flagrante merecem todo o crédito, se são coerentes, firmes, seguros e se contra eles não há qualquer indício de má-fé.
- Comprovado que o acusado é reincidente em crime doloso, inviável a aplicação da minorante disposta no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.
- Havendo provas de que o acusado não apenas sabia da menoridade do adolescente, como também se procurou valer desta circunstância para praticar o delito de tráfico de drogas, a ele deverá ser imputada a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.
- Se o denunciado praticava o tráfico ilícito de entorpecentes com uso de arma de fogo, deve incidir, no caso, a causa de aumento de pena disposta no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0027.20.004779-6/001, Relator(a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/07/2021, publicação da súmula em 16/07/2021).

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TÓXICOS - CRIME DE TRÁFICO - AUTORIA E MATERIALIDADE - PROVA SUFICIENTE - NEGATIVA DA AUTORIA ISOLADA DOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - PRIVILÉGIO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS - MANUTENÇÃO - FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO MANTIDA - CAUSAS DE AUMENTO DO ART. 40, III E VI, DA LEI DE TÓXICOS (PRÁTICA DO CRIME COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE E NAS IMEDIAÇÕES DE ESCOLA) - MANUTENÇÃO - CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR (ART. 244-B DO ECA) - PROVA INSUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO.
- Os depoimentos prestados pelos policias que participaram do flagrante merecem todo o crédito, se são coerentes, firmes e seguros e se contra eles não há qualquer indício de má-fé.
- Para a caracterização do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06, crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, não exigindo a consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega do entorpecente.
- Se o réu é primário, de bons antecedentes e não há elementos concretos de que ele se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, possível é a aplicação do privilégio do §4º do art. 33 da lei antidrogas.
- Se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Tóxicos são favoráveis ao agente, cabível é a fração máxima de redução relativa ao dispositivo do art. 33, §4º, da lei especial.

- Comprovado que o agente envolveu adolescente para a prática do crime de tráfico e ainda realizou o comércio nas imediações de estabelecimento de ensino, há que reconhecer as majorantes do art. 40, incisos III e VI, da Lei de Tóxicos.

- Se não houver a prova de ter o agente corrompido adolescente para a prática de crimes, impõe-se a absolvição do agente pelo delito do art. 244-b do ECA.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0607.17.000028-7/001, Relator(a): Des.(a) Catta Preta, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/07/2021, publicação da súmula em 21/07/2021).

 

Assim, a decisão de primeiro grau, que julgou procedente a denúncia e condenou o acusado nas penas do art. art. 33, da Lei nº 11.343/2006, foi prolatada com muito acerto, tendo em vista, que ficou devidamente comprovada nos autos tanto a materialidade do delito, bem como a autoria do crime pelo qual foi denunciado e condenado. Portanto, não há como se acata o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso.

 

b) Do pedido de aplicação da pena-base referente aos crimes capitulados nos arts. 33 da Lei Federal nº 11.343/06, art. 12 da Lei Federal n º 10.826/03 e art. 304, do Código Penal, no mínimo legal.

Quanto ao pedido de fixação da pena-base para os crimes tipificados no art. 12 da Lei Federal n º 10.826/03 e art. 304, do Código Penal, no mínimo legal, sob a alegação de que não há circunstância judicial desfavorável, não pode ser acatada, por não ser procedente referida alegação, tendo em vista que o Magistrado sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal, com base em que o acusado tem contra si várias condenações transitadas em julgado ocorridas antes dos fatos do presente processo. Assim o Magistrado usou do feito nº 0000420-31.2014.8.18.0036 para desvalorar os antecedentes.

Já quanto ao pedido de aplicação da pena-base referente ao crime capitulado no art. 33 da Lei Federal nº 11.343/06 (Tráfico de droga) no mínimo legal, não pode ser possível, em razão do acusado ter contra si várias condenações transitadas em julgado, ocorridas antes dos fatos do presente processo, motivo pelo qual o Magistrado usou do feito nº 0000420-31.2014.8.18.0036 para desvalorar os antecedentes. Faz-se necessário refazer a dosimetria da pena, tendo em vista que a circunstância negativa baseada no art. 42, da lei nº 11.343/06 Tráfico de droga), não estar devidamente fundamentada, descrição abaixo transcrita.

O MM. Juiz a quo assim fundamentou a circunstância referente ao art. 42, da Lei Federal nº 11.343/06 (Tráfico de droga): 

 

“Nos termos do art. 42 da Lei de drogas, registro que se trata cocaína, droga possui um significante potencial lesivo, contexto que deve ser desvalorado”.

 

Da análise do conjunto probatório dos autos, constata-se que foi encontrado com o apelante, 12,33g (doze gramas e trinta e três centigramas) de cocaína, quantidade esta que, de acordo com a jurisprudência pátria, na esteira do que dispõe o art. 42 da Lei Antidrogas, a apreensão desta quantidade de cocaína não recomenda, por si só, a aplicação da pena-base acima do mínimo legal.

Veja o entendimento do TJMG. Decisão in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS --PRELIMINAR DE NULIDADE - PROVA ILÍCITA - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - NÃO OCORRÊNCIA - MÉRITO - MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO - INVIABILIDADE - FINALIDADE DE EXCLUSIVO USO PRÓPRIO DO ENTORPECENTE NÃO DEMONSTRADA - PALAVRAS DOS POLICIAIS - CONDENAÇÃO MANTIDA - PEDIDO MINISTRIAL PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - INIVABILIDADE - RECONEHCIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA - SÚMULA 231 DO STJ - DECOTE DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/06 - DESCABIMENTO - ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA DE PENA - POSSIBILIDADE - AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DE PENA E AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL - VIABILIADE.
- A situação de flagrância prevista no artigo 302 do Código de Processo Penal, flexibiliza a regra da inviolabilidade do domicílio, nos termos do art. 5°, XI, da CR/88, não havendo que se falar ilegalidade das provas obtidas através de diligência cumprida na casa do réu sob suspeita de cometimento iminente de crime.
- Descabido o pleito desclassificatório, uma vez que o crime previsto no art. 28, da Lei de Drogas, ao contrário do tipificado no art. 33, do mesmo Diploma, exige, para a sua configuração, elemento subjetivo específico, consistente no exclusivo uso próprio.
- Se a defesa não cuidou de produzir qualquer elemento de prova que corrobore as alegações do agente, de que a droga apreendida em seu poder destinava-se unicamente ao uso próprio, a manutenção da condenação deste pelo crime previsto no art. 33, da Lei nº. 11.343/2006 é imperativa.
- O valor probante dos depoimentos prestados por policiais é igual ao de qualquer outra testemunha, ao teor do disposto no art. 202 do CPP, sendo que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade das palavras do agente.
- Na esteira do que dispõe o art. 42 da Lei Antidrogas, a quantidade de droga deve orientar o Julgador quando da fixação da pena, sendo certo que a apreensão de 37 gramas de cocaína não recomenda, por si só, a aplicação da pena-base acima do mínimo legal.
- Não há que se falar em decote da minorante do § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06, reconhecida em Primeira Instância, quando se tratar de agente primário, portados de bons antecedentes, que preencha os demais requisitos legais para a concessão do privilégio.
- A minoração da reprimenda prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ponderada entre 1/6 e 2/3 de redução de pena, permite a discricionariedade do Magistrado para optar pela melhor fração a ser aplicada no caso concreto, considerando, entretanto, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.
- A fixação do regime para o início do cumprimento das penas corporais estabelecidas em razão do cometimento do crime de tráfico deve satisfazer as exigências do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal, c/c art. 42 da Lei nº 11.343/06 (circunstância judicial específica para os delitos da espécie).
- Só é possível substituir a reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, quando os referenciais do art. 42, da Lei nº. 11.343/2006, indicarem que estas sanções atendem tanto à finalidade repressiva quanto aos propósitos preventivos das penas.
V.V.
-Sendo o réu primário, portador de bons antecedentes e não comprovada sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como "tráfico privilegiado", pela fração de 7/12, levando em consideração os elementos do art. 42 da Lei 11.343/06.
-O regime de cumprimento da pena, deverá ser estabelecido com base no art. 33, §§2º e 3º, do CP, eis que de acordo com decisão do Tribunal Pleno do STF, no julgamento do HC 111.840/ES, aquela Corte de  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0074.17.005672-0/001, Relator(a): Des.(a) Cássio Salomé , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 29/05/2019, publicação da súmula em 07/06/2019). (Sem grifo no original).

 

Desta forma, verifica-se que assiste razão á apelante, quanto ao pedido de correção da dosimetria da pena, tendo em vista que, das 02 (duas) circunstâncias judiciais, acima transcritas, utilizadas pelo MM. Juiz a quo para fixar a pena-base, para o crime de tráfico de drogas, em 06 (seis) anos de reclusão, somente uma está fundamentada de forma idônea. Portanto, nessa parte, a sentença apelada deve ser reformada, para que a pena-base do crime tipificado no art. 33 da Lei Federal nº 11.343/06 (Tráfico de droga) seja reduzida para mais próximo do mínimo legal e, em consequência, refazer-se a dosimetria da pena para o referido delito.

 

Passo à dosimetria e fixação da pena.

a) 1ª fase – consubstanciada na fixação da pena-base, sobrelevando-se a imprescindibilidade de observância dos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal;

b) 2ª fase – destinada à aplicação de atenuantes e agravantes, ponderando sempre acerca das circunstâncias preponderantes, conforme preceitua o art. 67 do Código Penal;

c) 3ª fase – que visa a análise das causas de aumento e de diminuição da pena.

 

1ª Fase: Da Fixação da Pena-Base para o crime de lesão corporal, na modalidade de violência doméstica

A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o mínimo e o máximo previsto como pena abstrata para determinada conduta.

No presente caso, das oito circunstâncias judiciais, 01 (uma) é desfavorável ao condenado, os antecedentes. Considerando o intervalo entre a pena mínima em abstrato de 05 (cinco) anos e a máxima de 15 (quinze) anos, o aumento deve ser em torno de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão (1/6 do intervalo entre a pena mínima e a máxima) para cada circunstância negativa, portanto, restando reconhecida uma circunstância negativa, a pena-base fica reduzida de em 06 (seis) ano, fixada na sentença apelada, para 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

 

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Na segunda fase, o Magistrado compensou a atenuante da confissão perpetrada na delegacia com a agravante da reincidência (processo 0000438-52.2014.8.18.0036). Portanto, a pena nesta segunda fase permanece em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

 

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Considerando a ausências de causas de diminuição e aumento de pena, fica a pena definitiva reduzida de em 06 (seis) ano, fixada na sentença apelada, para 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Desta forma, DA SOMA DAS PENAS REFERENTES AOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 33 DA LEI 11.343/06 E ART. 304 DO CÓDIGO PENAL. Somando-se as penas de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses do delito de falsificação de documento público, fica o acusado condenado a uma pena final de 08 (oito) anos de reclusão.

 

Do recurso do Ministério Público

O Ministério Público requer o provimento do recurso para fim de elevação da pena base em relação ao crime de tráfico com a fixação da mesma em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e a fixação do regime fechado para o cumprimento das penas em relação às condenações em razão dos crimes de tráfico, uso de documento falso e posse ilegal de arma de fogo, na forma do art. 111 da Lei da Execução Penal.

Quanto ao pedido do Ministério Público de novo cálculo da pena-base do crime de tráfico de droga, resta prejudicado, tendo em vista que referido cálculo já foi feito por ocasião da análise do recurso do condenado Marcos André Fontenele Delmiro, vulgo “André Capeta”.

Quanto ao pedido fixação do regime fechado para o cumprimento das penas em relação às condenações dos crimes de tráfico, uso de documento falso e posse ilegal de arma de fogo, não há o que se analisar, tendo em vista que o único regime fixado na sentença pelo MM. Juiz a quo, como inicial de cumprimento de pena, foi o fechado, conforme transcrição abaixo:

 

“REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. Levando em consideração as circunstâncias judiciais acima aferidas, e considerando a reincidência acima reconhecida, fixo o regime FECHADO como inicial de cumprimento de pena, regime esse que eu considero necessário e suficiente para a reprimenda.”

 

 Dispositivo

Ante o exposto, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação do condenado, Marcos André Fontenele Delmiro, vulgo “André Capeta”, tão somente para reduzir a pena privativa de liberdade do crime capitulado no art. 33 da Lei Federal nº 11.343/06 (Tráfico de droga) de 06 (seis) ano, fixada na sentença apelada, para 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e, pelo conhecimento e improvimento do recurso do Ministério Público, mantendo-se todos os demais termos da sentença.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Desa. Eulália Maria Pinheiro, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e quatro do mês de setembro ao primeiro dia do mês de outubro do ano de dois mil e vinte e um (24/09 a 01/10/2021).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator

 

Teresina, 05/10/2021