APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ASPECTOS INERENTES AO TIPO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVISÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 107, IV C/C ARTS. 109, V, E 110, § 1º, TODOS DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas (id. num. 3659667 - págs. 13 e ss.); auto de apresentação e apreensão de “25 (vinte e cinco) papelotes de maconha”, apreendidas em poder do acusado (id. num. 3659667 - pág. 25); auto de constatação de substância de natureza tóxica (id. num. 3659667 - pág. 27); laudo de exame de material vegetal (id. num. 3659667 - págs. 49, 51 e 53); e prova testemunhal colhida em juízo. Isso, porque a perícia realizada na substância apreendida com o acusado, descrita como “material vegetal seco, de coloração castanho-esverdeada e odo característico, constituído por partes de folhas, frutos, hastes, segmentos de caule e órgãos florais, totalizando uma massa bruta de 37,68 g (trinta e sete gramas e sessenta e oito centigramas)”, apresentou resultado positivo para tetrahidrocanabinol (THC), componente da droga popularmente conhecida como “maconha” (Cannabis sativa L.), causadora de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil. 2. Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante, em total consonância com o arcabouço probatório. 3. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. Precedentes do STJ. 4. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado trazendo consigo, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 37,68 g (trinta e sete gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha, acondicionada em 25 (vinte e cinco) embrulhos confeccionados em papel, quantidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda. 5. A prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa. 6. No que se refere à natureza da droga, verifico que a substância entorpecente apreendida com o acusado é de baixa lesividade, porque a maconha, “embora provoque efeitos danosos à sociedade, é a droga de menor nocividade (HC 143796 AgR-AgR)”, restando indevida a valoração negativa do referido vetor. 7. Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se a valoração negativa realizada pelo juiz de primeiro grau é merecedora de reparo, vez que a reduzida quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, 37,68g (trinta e sete gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha, embora seja suficiente para caracterizar o tráfico, não autoriza a exasperação da pena-base. 8. Relativamente à fração de diminuição decorrente da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (STJ, HC 249.606/MG). 9. Na espécie, tanto as circunstâncias judiciais quanto as preponderantes estabelecidas pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006 são neutras ou favoráveis o réu, inexistindo, portanto, óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). 10. Pena em definitivo redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos) 11. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada, nos termos do art. 110, § 1o, do Código Penal. 12. No caso dos autos, a pena privativa de liberdade foi redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, configurando-se o prazo prescricional em 04 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal. Tendo em vista que entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória houve o decurso de prazo superior a 11 (onze) anos, conclui-se, pois, que a pretensão punitiva estatal encontra-se prescrita, motivo pelo qual reconheço a prescrição retroativa e declaro extinta a punibilidade do acusado. 13. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002812-03.2007.8.18.0031 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/09/2021 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002812-03.2007.8.18.0031
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Parnaíba / 2ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Francisco das Chagas dos Santos
DEFENSORA PÚBLICA: Débora Cunha Vieira Cardoso
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ASPECTOS INERENTES AO TIPO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVISÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 107, IV C/C ARTS. 109, V, E 110, § 1º, TODOS DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas (id. num. 3659667 - págs. 13 e ss.); auto de apresentação e apreensão de “25 (vinte e cinco) papelotes de maconha”, apreendidas em poder do acusado (id. num. 3659667 - pág. 25); auto de constatação de substância de natureza tóxica (id. num. 3659667 - pág. 27); laudo de exame de material vegetal (id. num. 3659667 - págs. 49, 51 e 53); e prova testemunhal colhida em juízo. Isso, porque a perícia realizada na substância apreendida com o acusado, descrita como “material vegetal seco, de coloração castanho-esverdeada e odo característico, constituído por partes de folhas, frutos, hastes, segmentos de caule e órgãos florais, totalizando uma massa bruta de 37,68 g (trinta e sete gramas e sessenta e oito centigramas)”, apresentou resultado positivo para tetrahidrocanabinol (THC), componente da droga popularmente conhecida como “maconha” (Cannabis sativa L.), causadora de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.
2. Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante, em total consonância com o arcabouço probatório.
3. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. Precedentes do STJ.
4. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado trazendo consigo, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 37,68 g (trinta e sete gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha, acondicionada em 25 (vinte e cinco) embrulhos confeccionados em papel, quantidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda.
5. A prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa.
6. No que se refere à natureza da droga, verifico que a substância entorpecente apreendida com o acusado é de baixa lesividade, porque a maconha, “embora provoque efeitos danosos à sociedade, é a droga de menor nocividade (HC 143796 AgR-AgR)”, restando indevida a valoração negativa do referido vetor.
7. Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se a valoração negativa realizada pelo juiz de primeiro grau é merecedora de reparo, vez que a reduzida quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, 37,68g (trinta e sete gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha, embora seja suficiente para caracterizar o tráfico, não autoriza a exasperação da pena-base.
8. Relativamente à fração de diminuição decorrente da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (STJ, HC 249.606/MG).
9. Na espécie, tanto as circunstâncias judiciais quanto as preponderantes estabelecidas pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006 são neutras ou favoráveis o réu, inexistindo, portanto, óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).
10. Pena em definitivo redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos)
11. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada, nos termos do art. 110, § 1o, do Código Penal.
12. No caso dos autos, a pena privativa de liberdade foi redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, configurando-se o prazo prescricional em 04 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal. Tendo em vista que entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória houve o decurso de prazo superior a 11 (onze) anos, conclui-se, pois, que a pretensão punitiva estatal encontra-se prescrita, motivo pelo qual reconheço a prescrição retroativa e declaro extinta a punibilidade do acusado.
13. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação, para dar-lhe parcial provimento, para neutralizar as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga, revisar o quantum de diminuição decorrente do tráfico privilegiado para a fração de 2/3 (dois terços) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos). Em consequência, declaro, de ofício, a extinção da punibilidade do apelante, o que faz com fundamento no art. 107, IV c/c arts. 109, V, e 110, § 1º, todos do Código Penal".

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de três aos dez dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e um. 

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Francisco das Chagas dos Santos, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba, nos autos da Ação Penal n. 0002812-03.2007.8.18.0031, que CONDENOU o apelante à pena de 06 (seis) anos de reclusão, além de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em razão da prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia, em síntese, a absolvição do apelante pela ausência de provas. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da pena-base no mínimo legal e minorante do tráfico privilegiado na fração máxima. Ao fim, requer a exclusão da condenação na pena de multa e em custas processuais.  (id. num. 3659668 – págs. 15/30)

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso, nas quais pugnou pelo parcial provimento do apelo, para aplicar a redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo. (id. num. 3659668 – págs. 32/38)

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para que seja revisada a terceira fase da dosimetria. (id. num. 3924868)

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. DA TESE ABSOLUTÓRIA

Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas (id. num. 3659667 - págs. 13 e ss.); auto de apresentação e apreensão de “25 (vinte e cinco) papelotes de maconha”, apreendidas em poder do acusado (id. num. 3659667 - pág. 25); auto de constatação de substância de natureza tóxica (id. num. 3659667 - pág. 27); laudo de exame de material vegetal (id. num. 3659667 - págs. 49, 51 e 53); e prova testemunhal colhida em juízo.

Isso, porque a perícia realizada na substância apreendida com o acusado, descrita como “material vegetal seco, de coloração castanho-esverdeada e odo característico, constituído por partes de folhas, frutos, hastes, segmentos de caule e órgãos florais, totalizando uma massa bruta de 37,68 g (trinta e sete gramas e sessenta e oito centigramas)”, apresentou resultado positivo para tetrahidrocanabinol (THC), componente da droga popularmente conhecida como “maconha” (Cannabis sativa L.), causadora de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.

Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante.

Confira-se, por oportuno, excerto da sentença condenatória que sintetiza a prova testemunhal colhida em juízo:

“A testemunha arrolada pela acusação, José Ribamar Portela Oliveira, Policial Militar, afirmou que se recorda do ocorrido e confirmou seu depoimento prestado na Delegacia de Polícia na data do fato criminoso.
Corroborando com os fatos narrados na inicial, a testemunha arrolada pela acusação, Raimundo Nonato de Sousa dos Santos. Que o acusado fazia parte da “galera da pesada”. Que quando o acusado avistou a guarnição, evadiu-se do local. Afirmou que o réu estava vendendo a droga, ‘embaixo de um pé de almendra’. Que prenderam o acusado em flagrante”.

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.

A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Do exposto, verifica-se que as testemunhas de acusação, reconheceram, sem sombra de dúvidas, o apelante como o proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Por sua vez, o acusado FRANCISCO DAS CHAGAS DOS SANTOS não compareceu à audiência de instrução e julgamento, abstendo-se de apresentar a sua versão dos fatos.

Assim, não sendo produzidas provas documentais ou testemunhais capazes de deslegitimar a versão fática apresentada pelas testemunhas de acusação, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido, resta incontroversa, portanto, a posse de 37,68 g (trinta e sete gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha pelo acusado.

Na sequência, convém apreciar a finalidade dos entorpecentes apreendidos: se destinados ao tráfico ou para consumo próprio.

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “trazer consigo” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado trazendo consigo, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 37,68 g (trinta e sete gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha, acondicionada em 25 (vinte e cinco) embrulhos confeccionados em papel, quantidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzidos pela defesa.

2. DOSIMETRIA PENAL

2.1 PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ao reputar desfavorável ao acusado a circunstância preponderante da quantidade da droga, conforme excerto a seguir transcrito:

“Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa, na media em que se trata de maconha, substância de notório poder viciante, causadora de grande devastação social.
Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa, posto que se trata de 37,68g de maconha”.

No que se refere à natureza da droga, verifico que a substância entorpecente apreendida com o acusado é de baixa lesividade, porque a maconha, “embora provoque efeitos danosos à sociedade, é a droga de menor nocividade (HC 143796 AgR-AgR[1])”, restando indevida a valoração negativa do referido vetor.

Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se a valoração negativa realizada pelo juiz de primeiro grau é merecedora de reparo, vez que a reduzida quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, 37,68g (trinta e sete gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha, embora seja suficiente para caracterizar o tráfico, não autoriza a exasperação da pena-base.

Esse entendimento baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa. (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)

Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão.  (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)

Assim, diante neutralização das circunstâncias preponderantes da natureza e quantidade da droga, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.

2.2 DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Relativamente à fração de diminuição decorrente da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (STJ, HC 249.606/MG)^[2].

Na espécie, tanto as circunstâncias judiciais quanto as preponderantes estabelecidas pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006[3] são neutras ou favoráveis o réu, inexistindo, portanto, óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

2.3 DO REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[4], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

Primeira fase da dosimetria: diante da inexistência circunstâncias desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria: não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada. 

Terceira fase da dosimetria: Presente a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reduzo a pena na fração de 2/3 (dois terços), para fixá-la em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

3. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Tratando-se de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, passo a apreciar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Segundo o art. 110, §1^o do Código Penal[5], a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada.  

Nesse mesmo sentido, dispõe a Súmula 146 do STF: “a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”.

No caso dos autos, a pena privativa de liberdade foi redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, configurando-se o prazo prescricional em 04 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.

Para efeito de contagem do prazo prescricional, deve ser considerado o recebimento da denúncia, datado de 08/07/2008, como primeiro marco interruptivo da prescrição (id. num. 3659667 - pág. 107), e a publicação da sentença condenatória, em 22/04/2020, como segundo marco interruptivo da prescrição (id. num. 3659667 – pág. 255).

Assim, tendo em vista que entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória houve o decurso de prazo superior a 11 (onze) anos, conclui-se, pois, que a pretensão punitiva estatal encontra-se prescrita, motivo pelo qual reconheço a prescrição retroativa e declaro extinta a punibilidade do acusado.

Por fim, registro que, reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, resta prejudicado o mérito das demais teses defensivas.

 

  DISPOSITIVO

Em face do exposto, conheço do recurso de apelação, para dar-lhe parcial provimento, para neutralizar as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga, revisar o quantum de diminuição decorrente do tráfico privilegiado para a fração de 2/3 (dois terços) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos). Em consequência, declaro, de ofício, a extinção da punibilidade do apelante, o que faço com fundamento no art. 107, IV c/c arts. 109, V, e 110, § 1º, todos do Código Penal. 

 

Desembargador Erivan Lopes
Presidente/ Relator

 

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[1] HC 143796 AgR-AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275 DIVULG 11-12-2019 PUBLIC 12-12-2019.

[2] STJ, HC 249.606/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012.

[3] Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[4] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[5] Art. 110, § 1^o, do CP – A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

 

 

Teresina, 15/09/2021