PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – RECURSO DEFENSIVO – RECONHECIMENTO DA TENTATIVA – NÃO CABIMENTO – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA – INAPLICABILIDADE – REFORMA DA DOSIMETRIA – ADMITIDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO MANTIDO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. No processo penal, o decreto condenatório deve estar alicerçado em provas claras e indiscutíveis, sendo então insuficiente a mera probabilidade acerca da autoria delitiva. 2. Extrai-se dos autos, sobretudo da prova oral colhida em juízo, que a versão acusatória exposta na denúncia não encontra substrato probatório suficiente à necessária certeza, tornando-se então inviável concretizar um juízo condenatório em relação à apelada. 3. O apelante obteve êxito em retirar o dinheiro da residência da vítima, sendo, entretanto, interceptado pela polícia momentos depois, ainda na posse da res furtiva. Portanto, não há que se falar em tentativa. Precedentes; 4. O Auto de Exame Pericial em Local de Furto (ID 2863544, fls. 8) foi elaborado por dois peritos, Jefferson Paulo Riveiro Soares e Paulo de Cassio Sousa Reles – em observância, portanto, às normas previstas no CPP. 5. Cumpre ao magistrado, ao dosar a pena basilar, apresentar os fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias judiciais. Precedentes; 6. Como foi mantida apenas 1 (uma) circunstância judicial desvalorada na origem – antecedentes –, impõe-se a reforma da dosimetria. 7. O regime inicial de cumprimento não resulta tão somente do quantum da pena mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal. Precedentes; 8. Na espécie, mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 9. Recurso defensivo conhecido e parcialmente provido. Recurso ministerial conhecido e improvido. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0759000-14.2020.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 30/08/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0759000-14.2020.8.18.0000 (Piracuruca / Vara Única)

Processo de Origem nº 0000432-10.2018.8.18.0067

Primeiro Apelante/Apelado: João Godofredo Barreto Neto

Defensor Público: Gerson Henrique Silva Sousa

Segundo Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Apelada: Mary Marta Machado

Advogado: Valderi Machado de Carvalho

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – RECURSO DEFENSIVO – RECONHECIMENTO DA TENTATIVA – NÃO CABIMENTO – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA – INAPLICABILIDADE – REFORMA DA DOSIMETRIA – ADMITIDO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO MANTIDO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. No processo penal, o decreto condenatório deve estar alicerçado em provas claras e indiscutíveis, sendo então insuficiente a mera probabilidade acerca da autoria delitiva.

2. Extrai-se dos autos, sobretudo da prova oral colhida em juízo, que a versão acusatória exposta na denúncia não encontra substrato probatório suficiente à necessária certeza, tornando-se então inviável concretizar um juízo condenatório em relação à apelada.

3. O apelante obteve êxito em retirar o dinheiro da residência da vítima, sendo, entretanto, interceptado pela polícia momentos depois, ainda na posse da res furtiva. Portanto, não há que se falar em tentativa. Precedentes;

4. O Auto de Exame Pericial em Local de Furto (ID 2863544, fls. 8) foi elaborado por dois peritos, Jefferson Paulo Riveiro Soares e Paulo de Cassio Sousa Reles – em observância, portanto, às normas previstas no CPP.

5. Cumpre ao magistrado, ao dosar a pena basilar, apresentar os fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias judiciais. Precedentes;

6. Como foi mantida apenas 1 (uma) circunstância judicial desvalorada na origem – antecedentes –, impõe-se a reforma da dosimetria.

7. O regime inicial de cumprimento não resulta tão somente do quantum da pena mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal. Precedentes;

8. Na espécie, mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

9. Recurso defensivo conhecido e parcialmente provido. Recurso ministerial conhecido e improvido. Decisão unânime.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO dos presentes recursos e NEGO PROVIMENTO àquele interposto pelo Ministério Público, para manter a absolvição da apelada, Mary Marta Machado, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao defensivo, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante, João Godofredo Barreto Neto, para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por João Godofredo Barreto Neto (primeiro apelante) e pelo Ministério Público do Estado do Piauí (segundo apelante) em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Piracuruca/PI (ID 2863544, fls. 136 a 139), que absolveu a apelada e condenou o primeiro apelante à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 155, §4º, incisos I, do Código Penal (furto qualificado), consoante narrativa fática extraída da denúncia (ID 2863546, fls. 23 a 25), a saber:

 

“(…) Aos vinte e um dias do mês de dezembro de dois mil e dezoito, por volta das 19h30min, os denunciados em uma motocicleta Honda CG Titan, placa LWC 7476, cor azul, foram até a residência da vítima Antônio Raimundo Sena, situada na localidade Mororó, zona rural deste município, ocasião em que conversaram com a vítima dizendo que haviam ido cobrar uma dívida de um vizinho desta, momento em que a vítima os mandou ir embora, trancando a casa e saindo para jantar, percebendo que os denunciados ficaram sentados debaixo de uma árvore próximo à sua residência.

Ao retornar, a vítima constatou que haviam arrombado a porta dos fundos, revirado toda sua casa, arrombado o cadeado de uma mala e subtraído R$ 200,00 (duzentos reais) em duas cédulas de R$ 100,00 (cem reais). A vítima imediatamente se dirigiu até a residência de seu

vizinho, o senhor Francisco Vidal Lustosa, o qual afirmou ter visto, quando a vítima saiu, os denunciados sentados em um banco, debaixo de uma árvore, próximo a motocicleta de cor azul.

Em virtude disso, a vítima acionou a Polícia Militar, a qual em diligências conseguiu localizar os denunciados realizando a abordagem dos mesmos. Na sede da 5ª CIA de Polícia Militar, uma policial feminina realizou busca pessoal na denunciada Mary Marta Machado, momento em que fora encontrado o dinheiro subtraído da vítima dentro de sua calcinha.

Foi dada então voz de prisão aos denunciados, sendo estes conduzidos à Delegacia de Polícia desta cidade para os procedimentos legais.”

 

Recebida a denúncia (ID 2863544, fls. 70 a 71) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (ID 746808, fls. 15 a 31), (i) a desclassificação do delito, para a modalidade tentada ou simples, e, subsidiariamente, (ii) a reforma da dosimetria, sendo, para tanto, afastada a qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do Código Penal (rompimento de obstáculo) e reanalisadas as circunstâncias judiciais, (iii) a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, e (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (ID 2863546, fls. 90 a 100), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, a fim de que seja afastado o desvalor da culpabilidade. Em recurso próprio (ID 2863546, fls. 79 a 85), pleiteia a reforma da sentença, sob o argumento de que existe prova suficiente para a condenação da apelada (Mary Marta).

Por fim, o Ministério Público Superior (ID 3190906) manifesta-se pelo conhecimento e provimento do recurso ministerial e conhecimento e parcial provimento do defensivo, a fim de que seja redimensionada a pena-base.

É o relatório.

VOTO

 Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) a absolvição do apelante e, subsidiariamente, (ii) a reforma da dosimetria, sendo, para tanto, fixada a pena-base no mínimo legal, e (iii) a exclusão da pena de multa.

Como não foi suscitada questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

I. Do apelo Ministerial

1. Da condenação

Pugna o Ministério Público pela condenação de Mary Marta Machado, sob o argumento de que se encontram “comprovadas a materialidade e a autoria delitivas”.

Extrai-se dos autos, sobretudo da prova oral colhida em juízo, que a versão acusatória exposta na denúncia não encontra substrato probatório suficiente à necessária certeza, tornando-se então inviável concretizar um juízo condenatório.

Com efeito, as provas carreadas aos autos, indicam que, de fato, a apelada encontrava-se na companhia de João Godofredo (primeiro apelante), porém, inexistem de elementos contundentes acerca da autoria ou participação delitiva, justificando-se então a incidência do princípio favor rei.

Como bem destacou o magistrado a quo, as provas produzidas em juízo demonstram que João Godofredo agiu sozinho ao subtrair a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) da vítima e, em seguida, pediu à apelada que guardasse o dinheiro, sem contudo, revelar sua origem ilícita. Confira-se:

 

“(…) No caso em tela, durante toda a instrução criminal se constata que a acusada em tela não teve sequer participação no crime pelo qual foi acusada. Muito pelo contrário, não há prova robusta para prolação de sentença penal condenatória, já que as provas produzidas no curso da audiência de instrução e julgamento, demonstram que João Godofredo agiu sozinho.

Consta nos autos que o acusado João Godofredo Barreto Neto pediu para que a Mary Marta parasse a moto que estava conduzindo, sob o pretexto de que iria realizar necessidades fisiológicas, oportunidade em que após adentrar no mato, arrombou a porta dos fundos da casa da vítima Antônio Raimundo Sena, localizada próxima ao referido matagal. Após adentrar ao interior da casa, subtraiu a quantia de de R$ 200, 00 (duzentos reais). Após sair do matagal, pediu que a denunciada guardasse o montante, sem informá-la da origem ilícita do mesmo.

A narrativa acima foi confirmada por meio do depoimento da acusada que, tornou-se mais robusta a partir do momento em que o acusado sustentou que a mesma não teve qualquer ciência da origem ilícita do dinheiro subtraído. Em outro giro, a denunciada não teve qualquer envolvimento na empreitada criminosa, quer a título de autoria ou mesmo de participação. Desta forma, o caminho natural a ser seguido é a absolvição de Mary Marta Machado, já que as provas produzidas em juízo não são suficientes para formar um juízo de valor de forma a garantir a prolação de um decreto condenatório em seu desfavor. (…)”

 

Conforme demonstrado, as provas mostram-se inconsistentes e, nessa linha, frágeis à comprovação da autoria delitiva, impondo-se, portanto, a manutenção da absolvição da apelada.

Como se sabe, no processo penal, o decreto condenatório deve estar alicerçado em provas claras e indiscutíveis, sendo então insuficiente a mera probabilidade acerca da autoria delitiva. Havendo qualquer dúvida, como na hipótese dos autos, deve incidir o princípio do in dubio pro reo.

Acerca do tema, destaca-se a lição de Aury Lopes Júnior:

 

“Ao lado da presunção de inocência, como critério pragmático de solução da incerteza (dúvida) judicial, o princípio do in dubio pro reo corrobora a atribuição da carga probatória ao acusador e reforça a regra de julgamento (não condenar o réu sem que sua culpabilidade tenha sido suficiente demonstrada). A única certeza exigida pelo processo penal refere-se à prova da autoria e da materialidade, necessárias para que se prolate uma sentença condenatória. Do contrário, em não sendo alcançado esse grau de convencimento (e liberação de cargas), a absolvição é imperativa.”

 

No mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. I – O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito do apelo extremo. (Súmula n. 7/STJ). II – Na hipótese, o conjunto probatório é extremamente frágil e não confere certeza alguma da prática do delito, sobretudo em razão dos desencontros entre as várias versões da vítima e as demais evidências dos autos. Nesse contexto, por segurança, o mais adequado é a absolvição, em nome do princípio in dubio pro reo, forte no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 915.956/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 02/12/2016) (grifo nosso)

 

APELAÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ART. 290, CAPUT, DO CPM. USO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE MATERIALIDADE DELITIVA. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA DUVIDOSA. CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL. CONSAGRAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. A falta de prova cabal, firme e segura, acerca da participação do acusado no fato típico imputado, impõe-se a absolvição com base no artigo 439, letra e, do Código de Processo Penal Militar, porquanto deve prevalecer o princípio do in dubio pro reo. Apelo conhecido e não provido, por decisão unânime. (STM – AP: 00001031520137010201 RJ, Relator: Odilson Sampaio Benzi, Data de Julgamento: 28/04/2015, Data de Publicação: Data da Publicação: 15/05/2015 Vol: Veículo: DJE) (grifo nosso)

 

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO-CULPA NÃO COMPROVADA – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. I – Um decreto condenatório somente é possível diante de um juízo de certeza moral. Se a prova dos autos não gera a convicção necessária sobre a prática do delito pelo acusado, impõe-se a manutenção de sua absolvição pelo princípio do in dubio pro reo. II – Recurso não provido. (TJMG – Processo 1.0028.02.001758-9/001 (1) – Relator Des. Eduardo Brum – Publicação 21/09/2010) (grifo nosso)

 

Portanto, deve ser mantida a absolvição da apelada.

 

II. Do apelo Defensivo

1. Da desclassificação

Aduz a defesa que “não restou consumado o crime de furto”, uma vez que “a consumação dos crimes de furto e roubo exigem a inversão da posse”, pugnando, então, pelo reconhecimento da modalidade tentada.

Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da qualificadora prevista no art. 155, §4º, I, do Código Penal (rompimento de obstáculo), sob o argumento de que o laudo acostado aos autos “se trata de prova ilícita”.

Quanto ao primeiro tema, verifica-se que ocorreu a inversão da posse do bem, o que se mostra suficiente para o reconhecimento do delito na modalidade consumada.

Afinal, o apelante obteve êxito em retirar o dinheiro da residência da vítima, sendo, entretanto, interceptado pela polícia momentos depois, ainda na posse da res furtiva, ou seja, após a efetiva conclusão da ação delitiva.

Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “consumado o delito de furto, assim como o de roubo, no momento em que o agente se torna possuidor da coisa subtraída, ainda que por breves instantes, sendo desnecessária a posse mansa e pacífica ou desvigiada do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata perseguição policial”¹.

Quanto ao exame pericial, dispõe o art. 159 do Código de Processo Penal que “o exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior”.

O §1º do mesmo dispositivo, por sua vez, preceitua que, “na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame”.

No caso dos autos, consta que o Auto de Exame Pericial em Local de Furto (ID 2863544, fls. 8) foi elaborado por dois peritos, Jefferson Paulo Riveiro Soares e Paulo de Cassio Sousa Reles – em observância, portanto, às normas previstas no CPP.

Ademais, nos casos em que o laudo esteja assinado por um só perito, ainda que não oficial, a nulidade será apenas relativa, cujo reconhecimento pressupõe a comprovação de efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie.

No mesmo sentido, registro decisão deste Tribunal de Justiça:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE AMEAÇA. RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO. CRIME DE LESÃO CORPORAL (VIOLÊNCIA DOMÉSTICA). CONDENAÇÃO MANTIDA. LAUDO QUE COMPROVA O CRIME ASSINADO POR UM PERITO NÃO OFICIAL. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. PALAVRA COERENTE E DETALHADA DA VÍTIMA EM CONFORMIDADE COM DECLARAÇÕES DAS INFORMANTES E CONFISSÃO DO RÉU. ANÁLISE FUNDAMENTADA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. ATENUANTE DE CONFISSÃO. PATAMAR DEFINITIVO DA PENA MODIFICADO. REGIME INICIAL ABERTO. INVIBIALIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CRIME PRATICADO COM VIOLÊNCIA E AMEAÇA. ART. 44, I, DO CP. POSICIONAMENTO DO STJ. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. ART.77, II, DO CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Omissis.

2. A materialidade e a autoria do crime de lesão corporal, previsto no art. 129, §9º, do CP, restaram comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e apreensão, laudo de exame de corpo de delito, bem como pelos depoimentos da vítima (esposa do acusado) e declarações das filhas do casal (vítimas do crime de ameaça prescrito), pois todas foram unânimes em atribuir a autoria do crime de lesão corporal ao apelante, descrevendo as agressões sofridas pela vítima, quais sejam: tapas e socos, inclusive, havendo a vítima sido ferida nos lábios. Tais depoimentos estão em conformidade com a declaração da informante ouvida em juízo e, ainda, com a confissão do acusado.

3. A circunstância de um só perito ter assinado o laudo, mesmo não sendo oficial, é nulidade relativa, que pressupõe a comprovação do efetivo prejuízo, o que não se verifica no caso, uma vez que a ocorrência do crime também restou comprovada por outros elementos probatórios. Precedentes TJRS e TJPR.

4. -6 Omissis.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2015.0001.000900-6 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 17/06/2015)

 

Ademais, como bem registrou o Ministério Público Superior, as declarações das vítimas, depoimentos das testemunhas e o próprio interrogatório do apelante corroboram o exame pericial acostado aos autos, devendo, então, ser mantida qualificadora.

Portanto, inexiste reparo a ser feito na classificação delitiva.

 

2. Da reforma da dosimetria

Aduz a defesa que todas as circunstâncias judiciais se mostram favoráveis ao apelante, pugnando então pelo redimensionamento da pena-base.

Acerca das circunstâncias judiciais, apresentadas na primeira fase da dosimetria, destaco o teor do art. 59, caput, do CP:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Nessa senda, cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, que justifiquem a desvaloração das circunstâncias judiciais, para então dosar a pena basilar.

Quanto à fase inicial de fixação da reprimenda, destaca-se o trecho respectivo da sentença condenatória:

 

“(…) Analisando as circunstâncias judiciais (CP, art. 59), verifica-se que o grau de reprovabilidade da conduta do réu é acentuado (Culpabilidade); antecedentes criminais militam em face do réu, haja vista a existência de sentença penal transitada em julgado em face do condenado. Não há elementos nos autos para se aferir a sua conduta social e personalidade. O crime não gerou consequências. As circunstâncias em que o crime não recalcitra contra o réu. Não houve motivo diverso daqueles inerentes ao tipo. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o resultado. Assim, analisando as circunstâncias judiciais, fixo a pena base privativa de liberdade em 06 anos de reclusão. (…)”

 

Verifica-se, portanto, que foram desvalorados na origem, para ambos os delitos, a culpabilidade e antecedentes, sendo então fixada a pena base acima do mínimo legal. Passo então à sua análise.

Como se sabe, o inciso IX do art. 93² da nossa Carta Política exige que a decisão judicial seja fundamentada, sem que se retire do juiz o poder de decidir de acordo com o livre convencimento, à luz dos elementos constantes dos autos e do sistema jurídico vigente, garantia advinda do princípio do livre convencimento motivado.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que constitui flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ALTERADA EM SEDE DE APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVA DA DEFESA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada.

2. Incidência da Súmula n. 568/STJ: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.”

3. A valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos ínsitos do tipo penal constitui flagrante ilegalidade, a ser corrigida, inclusive, pela concessão de habeas corpus de ofício.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1668813/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017)

 

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA QUANTO AOS ANTECEDENTES E PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE, COM EXCEÇÃO DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CONSIDERAÇÕES ABSTRATAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E INERENTE AOS TIPOS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) III - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a majoração da pena-base deve estar fundamentada na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, valoradas negativamente em elementos concretos, mostrando-se inidôneo o aumento com base em alegações genéricas e em elementos inerentes ao próprio tipo penal, como ocorreu na espécie (precedentes). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para determinar que o eg. Tribunal a quo redimensione as reprimendas aplicadas ao paciente. (HC 372.144/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 19/05/2017)

 

Com efeito, a culpabilidade deve ser entendida como a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Relaciona-se à censurabilidade da conduta, à intensidade do dolo ou culpa do agente e ao grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos.

A propósito, leciona Ricardo Augusto Schimitt³:

 

A culpabilidade deve, hoje, ser entendida e concretamente fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Trata-se de um plus na reprovação da conduta do agente.

(…)

É o grau de censura da ação ou omissão do acusado que deve ser valorado a partir da existência de um plus de reprovação social da sua conduta.

Está ligada à intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente, os quais devem ser graduados no caso concreto, com vistas a melhor adequação da pena-base.

 

In casu, a fundamentação apresentada para desvalorar a culpabilidade mostra-se vaga e meramente expositiva, pautada em argumentos genéricos, até porque o magistrado limitou-se a dizer que o grau de reprovabilidade “é acentuado”. Portanto, inexistem elementos probatórios que demonstrem a excepcionalidade da hipótese.

Por outro lado, deve ser mantido o desvalor dos antecedentes, uma vez que o apelante ostenta condenação transitada em julgado (Processo nº 0000605-05.2016.8.18.0067).

 

DA NOVA DOSIMETRIA

Como foi afastada 1 (uma) circunstância judicial desvalorada na origem – culpabilidade –, fixo a pena-base em 3 (três) anos de reclusão, e 11 (onze) dias-multa.

Na fase intermediária, reconheço a ausência de agravantes e mantenho a atenuante da confissão espontânea, fixando então a reprimenda em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, à míngua de causas de aumento ou diminuição, fixo, definitivamente, a pena em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, destaco inicialmente o teor do artigo 33, § 3º, do Código Penal:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º. Omissis;

§ 2º. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 4^o Omissis.

 

Da leitura do disposito, extrai-se que, em sendo cominada pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, via de regra, o cumprimento se dará em regime aberto, desde que o condenado não seja reincidente.

Ademais, o regime inicial de cumprimento não resulta tão somente do quantum da pena mas, também, das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal.

Ao tratar do tema, o Supremo Tribunal Federal sumulou entendimento no sentido de que é permitida a imposição de regime inicial mais gravoso, desde que devidamente fundamentado. Confira-se:

 

Súmula 719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

 

Ainda segundo a Suprema Corte, “a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada”. Na verdade, “desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal”. (HC 161.482 AgR, rel. min. Alexandre de Moraes, 1ª T, j. 15-10-2018, DJE 223 de 19-10-2018.)

De igual modo, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. A fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do CP ou de outro dado concreto que demonstre a gravidade exacerbada do delito.Inteligência das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF.

3. Embora o quantum de pena permita (art. 33, § 2º, "c", do CP), em tese, a fixação do regime aberto, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente os maus antecedentes do apenado, utilizados para majorar a pena-base acima do mínimo legal (art. 59 do CP), justifica a imposição de regime prisional intermediário.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 382.054/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017)

 

Na hipótese, o apelante é portador de maus antecedentes, pois ostenta condenação definitiva (Processo nº 0000605-05.2016.8.18.0067), pela prática de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas (art. 157, §2º, incisos I e II)

Portanto, mantenho o regime fechado, por constituir medida adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime, em face do risco da reiteração delitiva.

Por fim, tem-se como inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Confira-se:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) [grifo nosso]

 

No caso dos autos, mostra-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de liberdade, uma vez que o apelante é portador de maus antecedentes.

Posto isso, CONHEÇO dos presentes recursos e NEGO PROVIMENTO àquele interposto pelo Ministério Público, para manter a absolvição da apelada, Mary Marta Machado, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao defensivo, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante, João Godofredo Barreto Neto, para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

1REsp 1499050 e REsp 1524450.

2 Constituição Federal. Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (…) IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

3 SCHMITT, Ricardo. Sentença penal condenatória: teoria e prática. – 9. ed., rev. E atual. – Salvador: Jus PODIVM, 2015, pág. 100

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO dos presentes recursos e NEGO PROVIMENTO àquele interposto pelo Ministério Público, para manter a absolvição da apelada, Mary Marta Machado, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao defensivo, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante, João Godofredo Barreto Neto, para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Antônio Reis de Jesus Nollêto- Juiz Convocado/ Portaria (Presidência) nº 272/2021. Ausência justificada do Exmo. Desembargador Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 06 a 17 de AGOSTO de 2021.

 

 

Teresina, 27/08/2021