EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CÓRREUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REJEITADA A TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. DESCONSIDERADA A TESE DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS RÉUS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS PELO MAGISTRADO DE PISO. NEGADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA POR SE TRATAR DE RÉU POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. As provas produzidas na instrução processual não deixam dúvidas de que os apelantes cometeram o crime de tráfico, embora tenham negado a autoria do delito. Crime de ação múltipla ou conteúdo variado. 2. Associação para o tráfico de drogas. Crime formal, consumando-se com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da efetiva prática do almejado tráfico de drogas. Animus associativo demonstrado na análise do conjunto probatório. 3. O fundamento utilizado pela julgadora de piso para valorar o vetor da personalidade em relação à dosimetria dos apenados não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na suposta tendência dos apelados a delinquir. 4. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. 5. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). No caso dos autos, verifica-se que a variedade das drogas (maconha, cocaína, crack e remédio de venda controlada), bem como a nocividade da droga apreendida (cocaína) e seu alto valor de mercado, justificam a exasperação da pena-base. 6. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a existência de processos em andamento em desfavor do acusado é motivo para afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006. 7. A comprovação da situação de miserabilidade jurídica do apelante para fins de pagamento das custas é matéria atinente ao juízo da execução. Precedentes. 8. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0713099-57.2019.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/09/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CÓRREUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REJEITADA A TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. DESCONSIDERADA A TESE DE AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS RÉUS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS PELO MAGISTRADO DE PISO. NEGADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA POR SE TRATAR DE RÉU POBRE NA FORMA DA LEI. IMPROCEDÊNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. As provas produzidas na instrução processual não deixam dúvidas de que os apelantes cometeram o crime de tráfico, embora tenham negado a autoria do delito. Crime de ação múltipla ou conteúdo variado.

2. Associação para o tráfico de drogas. Crime formal, consumando-se com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da efetiva prática do almejado tráfico de drogas. Animus associativo demonstrado na análise do conjunto probatório.

3. O fundamento utilizado pela julgadora de piso para valorar o vetor da personalidade em relação à dosimetria dos apenados não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na suposta tendência dos apelados a delinquir.

4. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

5. O STJ já pacificou o entendimento de que “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). No caso dos autos, verifica-se que a variedade das drogas (maconha, cocaína, crack e remédio de venda controlada), bem como a nocividade da droga apreendida (cocaína) e seu alto valor de mercado, justificam a exasperação da pena-base.

6. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a existência de processos em andamento em desfavor do acusado é motivo para afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

7. A comprovação da situação de miserabilidade jurídica do apelante para fins de pagamento das custas é matéria atinente ao juízo da execução. Precedentes.

8. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO aos apelos de THAYSON BATISTA MONTEIRO e CHARLES ANDERSON DE SOUSA, redimensionando as reprimendas impostas e mantendo a sentença nos demais termos. Quanto ao sentenciado THAYSON BATISTA MONTEIRO, redimensiona-se sua pena para 7 (sete) anos, 7 (meses) e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto e 1147 (mil cento e quarenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1, CP. Quanto ao sentenciado CHARLES ANDERSON DE SOUSA, redimensiona-se sua pena para 11 (anos) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 1320 (mil trezentos e vinte) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1, CP, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por THAYSON BATISTA MONTEIRO e CHARLES ANDERSON DE SOUSA, em face da sentença proferida pelo Juiz da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que julgou procedente a pretensão punitiva contida na denúncia, condenando o primeiro pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 e o segundo pelos delitos contidos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 e art. 14 da Lei 10.826/2003.

THAYSON BATISTA MONTEIRO foi condenado à pena definitiva de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão a ser cumprida em regime semiaberto, 1180 (mil cento e oitenta) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, referente aos crimes dos art. 33 e art. 35 da Lei 11.343/2006.

CHARLES ANDERSON DE SOUSA foi condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão a ser cumprida em regime fechado e 1426 (mil quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 e no art. 14 da Lei 10.826/2003.

Os réus foram condenados em razão de, no dia 22.03.2018, por volta das 19h 30min, na Avenida Principal do Parque Vitória, Santo Antônio, nesta capital, terem sido flagrados com drogas e uma arma de fogo durante abordagem da Polícia Militar, que fazia ronda ostensiva na região.

Narra a denúncia que:

No dia, hora e local mencionados, policiais militares estavam realizando rondas ostensivas, quando abordaram um veículo CELTA GM, de cor preta, placa DKV-3020, dentro do veículo haviam 4 (quatro) ocupantes, sendo dois deles menores de idade, o condutor do veículo já era conhecido dos policiais, dessa forma os mesmos resolveram fazer uma busca no veículo, ocasião que foi encontrada uma quantidade de entorpecentes, embaixo do banco de passageiros e 01 (uma) arma de fogo no porta malas. Durante a busca CHARLES, o condutor do veículo, falou em tom alto e intimidador, para que os jovens assumissem a propriedade da droga e da arma.

Após a situação flagrante, foi dada voz de prisão e todos foram conduzidos a central de flagrantes. foram apreendidos ao todo: 31 (trinta e um) invólucros com substancia supostamente crack; 07 (sete) invólucros com substância supostamente maconha; 01 (um) invólucro com substância aparentemente cocaína; a quantia de R$ 35,00 (trinta e cinco reais); 01 (uma) arma de fogo, calibre 38. taurus, cano longo numeração 75951; 05 (cinco) munições calibre 38, todas com ponta oca; 01 (um) colar na cor dourada; 02 (dois) relógios na cor dourada; 03 (três) carteiras porta cédulas, sendo duas pretas e uma marrom; 01 (um) comprimido de Rivotril; 01 (um) celta preto gm, placa dkv-3020; 01 (um) celular marca Samsung, preto, imei 1-353116095539257 com um chip oi.

O apelante THAYSON BATISTA MONTEIRO requer: i) a absolvição por ausência de provas referente ao crime de tráfico de drogas ou, subsidiariamente, que se proceda a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006; ii) a atipicidade da conduta relativa à associação para o tráfico por ausência de comprovação do animus associativo entre os réus; iii) a reforma da dosimetria da pena, alegando impossibilidade de fixação da pena-base do crime de tráfico acima do mínimo legal, por ter o magistrado de piso equivocadamente valorado desfavoravelmente os vetores da conduta social, personalidade e natureza da droga e iv) a desconsideração da pena de multa.

O Parquet, em contrarrazões, manifestou-se para que o recurso seja parcialmente provido, apenas para neutralizar as circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, negativadas indevidamente, mantendo a sentença nos demais termos.

O apelante CHARLES ANDERSON DE SOUSA, em razões recursais apresentadas em 2º grau, requer: i) a reforma da dosimetria da pena, alegando impossibilidade de fixação da pena-base acima do mínimo legal nos crimes de tráfico e associação para o tráfico e ii) o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a respectiva redução da pena.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões, requer o improvimento do apelo, por entender que os vetores analisados na dosimetria, e tidos por desfavoráveis, foram devidamente fundamentados. No mais, insurge-se contra a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4 da Lei 11.343/2006.

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo provimento parcial dos recursos defensivos, apenas para que se proceda a correção da dosimetria da pena, neutralizando os vetores da conduta social e da personalidade dos recorrentes.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos acusados.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

APELAÇÃO DE THAYSON BATISTA MONTEIRO

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006

Sustenta o apelante que as provas apuradas no caderno processual não desvendaram a autoria delitiva quanto à traficância, impondo-se dúvida, razão pela qual o sentenciado requer a respectiva absolvição, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal ou, subsidiariamente, a desclassificação para o crime de porte para consumo pessoal. A Defesa Técnica alega, ainda, que a condenação foi alicerçada exclusivamente em depoimentos colhidos na fase inquisitorial, violando o disposto no art. 155 do Código de Processo Penal.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (fl. 17-18, ID 848827), dando conta que foram apreendidas: 3,98g (três gramas e noventa e oito centigramas) de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e frutos, acondicionados em 7 (sete) invólucros plásticos, atestando positivo para Cannabis Sativa L e 5,5g (cinco gramas e cinco decigramas) de substância sólida, de cor amarelada, distribuídas em 32 (trinta e dois) invólucros plásticos, atestando positivo para cocaína. O Auto de Apreensão comprova que também foram apreendidos R$35,00 (trinta e cinco reais), uma arma de fogo e um comprimido de Rivotril.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos do acusado e das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas eram dos acusados. Senão, vejamos:

Termo de declarações do menor Thalyson Gabriel Fernandes Ribeiro (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

[…] às fls. 17. Informou em sede policial que estava em uma esquina da Vila Jerusalém quando Charles passou em um veículo Celta e o chamou para ajudar a matar alguns desafetos que moram na Vila São José; que no veículo estava Joedson: que foram até a casa de seu amigo David e o chamaram para participar da ação; que os alvos seriam desafetos de Charles e Joedson; que já no Parque Vitória foram abordados pela Polícia; que a equipe policial encontrou drogas embaixo do banco do passageiro do veículo de Charles; que iria receber drogas de Charles e Joedson, pois é usuário, e que toda droga pertencia a estes; que a arma de fogo é de Charles.

Termo de declarações do menor Luiz David de Sousa Meneses (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

Declarou em sede policial que estava em uma esquina do bairro Vila Jerusalém quando Charles, Joedson e Thalyson passaram em um veículo Celta e Ihe chamaram para ajudar a matar alguns desafetos que residem na Vila São José. inimigos de Charles e de Joedson; que ao passar pelo Parque Vitória, foram abordados por policiais e estes encontraram drogas dentro do carro; que não sabia da existência do material entorpecente; que também foi encontrada uma arma de fogo no porta malas do carro e Charles gritou para que o declarante assumisse a propriedade desta; que no momento em que foram abordados pelos policiais, Charles Ihe entregou a arma e pediu que este a jogasse no porta malas: que sabe que a droga pertence a Charles e Joedson.

A testemunha de acusação João Pedro Rodrigues Pereira, Policial Militar, relatou em juízo (trechos transcritos da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual):

[…] que estava de serviço na Viatura Tática do Promorar quando foi informado pelos Cabos Gevan e Asiz sobre a abordagem dos dois acusados no Parque Vitória; que lá foi encontrado dentro do veículo Celta preto pelo Cabo Gevan, uma quantidade de drogas escondida embaixo do banco do passageiro e uma arma de fogo; que no veículo estavam os acusados e 02 (dois) menores de idade; que a quantidade de droga estava dividida entre maconha, cocaína e crack; que a arma de fogo e as drogas foram encontradas pelo Cabo Gevan; que a arma de fogo estava no bagageiro do veículo; que segundo o Cabo Gevan, Charles que conduzia o veículo; que não sabe quem estava no banco do passageiro; que em deslocamento, os policiais avistaram o veículo quando resolveram abordá-lo (abordagem de rotina); que Charles já é conhecido na região por praticar delitos, inclusive por ser envolvido com o tráfico de entorpecentes; que já conhecia Charles e já havia abordado este anteriormente; que não conhecia os menores; que não conhecia Joeldson; que os acusados não tentaram fugir; que os acusados não fizeram declarações sobre os ilícitos apreendidos; que não tem conhecimento de Thayson envolvido com crimes; que nunca viu Thayson na companhia de Charles; que segundo informações do Cabo Gevan, o dinheiro apreendido estava em uma carteira; que Charles afirmou que era o proprietário do veículo.

O depoimento dos policiais militares Gevan de Sousa Barbosa e Francisco de Asiz, enquanto testemunhas de acusação, corroboram as informações prestadas.

O acusado, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito de tráfico, afirmou que era apenas usuário e que as drogas apreendidas eram suas. O recorrente asseverou que o corréu Charles Anderson passou para pegá-lo na Vila Jerusalém para beber uma cerveja e que escondeu as drogas debaixo do banco do passageiro no momento da abordagem policial. Por fim, na tentativa de livrá-lo de eventual condenação, afirma que o corréu Charles Anderson, bem como os menores, não tinha conhecimento dos entorpecentes que estavam em sua posse (ID 848948).

Constata-se que as provas testemunhais e o depoimento do próprio acusado são categóricos, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de transportar entorpecentes.

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.
2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.
3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).
3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa. Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Portanto, é inegável que o apelante praticou o verbo de transportar drogas. Contudo, verifica-se que tal conduta encontra-se tipificada tanto no crime do art. 28 (porte de drogas para uso próprio) como no delito do art. 33 (tráfico), ambos da Lei 11.343/2006:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Isto posto, resta apenas analisar se a droga que o réu transportava era destinada ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, em que pese a reduzida quantidade de entorpecentes apreendida, constato que o réu foi preso com drogas fracionadas no ponto da mercancia, mais precisamente 33 invólucros de cocaína e 7 invólucros de maconha, número que discrepa do usualmente apreendido em casos de porte para consumo.

O apelante, a despeito de assumir que as drogas eram suas, não conseguiu demonstrar, diante dos fatos, que a droga era para uso pessoal, razão pela qual não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

Portanto, após tais constatações, considero que os elementos probatórios dos autos apontam de modo irrefutável a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação dos apelados pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

II) Da conduta relativa à associação para o tráfico – art. 35 da Lei 11.343/06

Com efeito, o delito de associação para o tráfico está tipificado nos seguintes termos: “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”.

Trata-se, pois, de crime formal, consumando-se com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da efetiva prática do almejado tráfico de drogas; em outras palavras, consuma-se com a mera união dos envolvidos no momento em que se associam, ainda que para a prática de única conduta criminosa.

O sentenciado Thayson Batista Monteiro, em sua defesa técnica, alega insuficiência de provas para a condenação com base no art. 35 da Lei 11.343/2006, pois não restou demonstrado o animus associativo para o fim da prática do crime de tráfico.

Como é cediço, para que se prolate um decreto condenatório relativo ao crime de associação para o tráfico é necessário que a acusação produza prova do caráter perene da aliança estabelecida entre os agentes.

Há reiterados precedentes nesse sentido, a exemplo do adiante transcrito:

Para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas (AgRg no AREsp 1579227 / MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJE 30/04/2020).

In casu, o conjunto probatório carreado nos autos, mais precisamente os elementos trazidos na denúncia, bem como os depoimentos das testemunhas relacionadas, comprovam que os acusados THAYSON BATISTA MONTEIRO e CHARLES ANDERSON DE SOUSA constituíram sociedade estável e duradoura com o intuito de comercializar entorpecentes, não havendo que se cogitar, portanto, em absolvição, devendo ser mantida a condenação bem lançada em primeira instância.

Desse modo, as condenações dos sentenciados pela prática do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico consistem em respostas corretas às provas dos autos, restando, assim, prejudicada a tese levantada pelo corréu para reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada.

III) Das circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo. Necessidade de afastar a valoração indevida dos vetores conduta social e personalidade

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Argumenta o apelante THAYSON BATISTA MONTEIRO que, na primeira fase da dosimetria da pena, o juízo singular majorou indevidamente a pena-base acima do mínimo legal, por valorar indevidamente o vetor da personalidade e o da conduta social.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à infração do art. 33 da Lei 11.343/2006, fixou a pena-base do réu em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, fundamentando a exasperação na valoração desfavorável das circunstâncias judiciais da personalidade, da conduta social e da natureza da droga, obedecendo ao disposto no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.

Acerca da personalidade, enquanto circunstância judicial do art. 59, leciona Cleber Massom, em Direito Penal, Parte Geral (Arts. 1º ao 120), 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021, p. 584:

[…] é o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais. Levam-se em conta seu temperamento e sua formação ética e moral, aos quais se somam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências por ele vividas.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

In casu, o magistrado fundamentou a exasperação da pena-base afirmando que: “Há nos autos elementos negativos quanto à personalidade do réu, voltada esta à prática de delitos”.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que:

[…] o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018) (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear a valoração do vetor da personalidade na suposta tendência do apelante ao crime, dissociada da apresentação de qualquer elemento in concreto.

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

No que tange à circunstância judicial da conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:

[…] a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres.

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

Quanto à conduta social, há nos autos elementos indicativos para a valoração negativa vez que o réu responde a outras ações criminais nesta Comarca por roubo majorado, inclusive se encontrando preso pela referida ação penal (Proc. 0001476-39.2018.8.18.0140), bem como a ações penais por receptação (Proc. 0008360-55.2016.8.18.0140, 0010566-08.2017.8.18.0140 e 0012147-58.2017.8.18.0140).

Acontece que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social, com base neste fundamento, afigura-se indevida, haja vista que inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal.

Aliás, este foi o entendimento consolidado na Súmula 444º do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Ademais, uma ação penal transitada em julgado só poderá ser utilizada ou para fins de caracterização de maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para fins de caracterização de reincidência, quando da fixação da pena intermediária. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Nesse sentido:

A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

Logo, entendo que tal valoração se mostra indevida, de forma que afasto sua incidência no momento da individualização da pena.

IV) Da redução da pena de multa ao mínimo legal, por ser o apelante pobre na forma da lei

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica do apelante THAYSON BATISTA MONTEIRO visando que se desconsidere/reduza a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, estando assistido pela Defensoria Pública.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelecem os arts. 33 da Lei 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 1180 (mil cento e oitenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 1180 (mil cento e oitenta) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CONDENAÇÃO A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO DO VALOR ESTABELECIDO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
I - Na hipótese, a reforma do entendimento da eg. Corte Federal, de que “o valor da prestação pecuniária deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado, a fim de que se possa viabilizar seu cumprimento, uma vez que não tem relação com o montante fixado na pena privativa de liberdade” (fl. 239), com escopo de reduzir a prestação para 1 (um) salário mínimo, demandaria inevitavelmente o reexame do quadro fático-probatório, sendo, todavia, vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito dos recursos extraordinários (Súmula 07/STJ e Súmula 279/STF).
II - Ademais, é cabível a comprovação de impossibilidade de pagamento da prestação pecuniária perante o Juízo da execução criminal, que poderá até mesmo autorizar o parcelamento do valor de forma a permitir o pagamento pela acusada sem a privação do necessário à sua subsistência. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1866787/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020)

Logo, a decisão deve manter-se nesse ponto.

APELAÇÃO DE CHARLES ANDERSON DE SOUSA

CHARLES ANDERSON DE SOUSA foi condenado pela prática dos crimes tipificados nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006, bem como no artigo 14 da Lei 10.826/2003, encontrando-se sentenciado à pena definitiva de 12 (doze) anos de reclusão e ao pagamento de 1426 (mil quatrocentos e vinte e seis) dias-multa.

O apelante ofereceu suas razões em 2ª instância, de modo que apresenta as seguintes teses: i) a reforma da dosimetria da pena, alegando impossibilidade de fixação da pena-base acima do mínimo legal nos crimes de tráfico e associação para o tráfico e ii) o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a respectiva redução da pena.

I) Das circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo. Necessidade de afastar a valoração indevida dos vetores conduta social e personalidade

No que diz respeito à dosimetria da pena, o Magistrado valorou negativamente três circunstâncias judiciais em desfavor do recorrente, a saber: conduta social, personalidade e natureza da droga.

Acerca da personalidade, o magistrado fundamentou a exasperação da pena-base afirmando que: “Há nos autos elementos negativos quanto à personalidade do réu, voltada esta à prática de delitos”.

Ocorre que o fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear a valoração do vetor da personalidade na suposta tendência do apelante ao crime, dissociada da apresentação de qualquer elemento in concreto.

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial, devendo promover o seu afastamento.

No que tange à conduta social, o juiz a valorou negativamente da seguinte forma:

Quanto à conduta social, há nos autos elementos indicativos para a valoração negativa vez que o réu responde a outras ações criminais nesta Comarca por roubo majorado (Proc. 0002748-68.2018.8.18.0140), bem como a ação penal por crime contra o Sistema Nacional de armas (Proc. 0010871-89.2017.8.18.0140).

Acontece que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social, com base neste fundamento, afigura-se indevida, haja vista que inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal.

Aliás, este foi o entendimento consolidado na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Ademais, uma ação penal transitada em julgado só poderá ser utilizada ou para fins de caracterização de maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para fins de caracterização de reincidência, quando da fixação da pena intermediária. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Nesse sentido:

A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

Logo, entendo que tal valoração se mostra indevida, de forma que afasto sua incidência no momento da individualização da pena.

Por fim, a valoração negativa do vetor natureza da droga encontra-se em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, ao considerar que no caso concreto foram apreendidas drogas de diversas espécies: maconha, cocaína, crack e remédio de venda controlada.

Ademais, no que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.
2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).
3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal.
II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.
III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

II) Do reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006. Impossibilidade

Requer o apelante CHARLES ANDERSON DE SOUSA que sejam reconhecidos a primariedade, os bons antecedentes do agente, bem como que ele não se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.346/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que, porventura, venha a ser-lhe imputada.

A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art. 33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau não concedeu o benefício ao apelante na terceira fase da dosimetria da pena sob o seguinte fundamento:

Inexiste causa de diminuição da pena. O Réu não faz jus a diminuição de pena prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que não preenche os requisitos para tal benesse. O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de que as disposições benignas contidas na Lei n° 11.343/06, incluindo o disposto no seu art. 33, §4, às hipóteses em que o réu for primário, de bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, não sendo o caso dos autos. (...) No presente caso, CHARLES ANDERSON DA SILVA responde a outras ações penais, inclusive por roubo majorado, crime violento. Nestes termos, não faz jus ao benefício de redução de pena previsto no §4" do art. 33 da lei n° 11.343/06.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a existência de processos em andamento em desfavor do acusado é motivo para afastamento da causa de diminuição em comento. Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
(...) III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
(...) V - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 638.848/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Se as instâncias ordinárias asseveram que os depoimentos prestados em juízo pelos policiais estão em consonância com as demais provas colhidas, não é dado a esta Corte contrariar tal conclusão, sob pena de desrespeito ao enunciado da Súmula 7/STJ. Precedentes.
2. Este Superior Tribunal de Justiça entende que os inquéritos policiais e as ações penais em curso podem ser utilizados como fundamento para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no AREsp 1784892/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021)

Portanto, no caso dos autos, inobstante a primariedade técnica do agente, o apelante não faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, considerando que há elementos que indicam sua dedicação à atividade criminosa.

Passo a análise da dosimetria da pena imposta aos apelantes.

1º APELANTE: THAYSON BATISTA MONTEIRO

Quanto ao crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo aumentou a pena-base em 4 meses em virtude de cada uma das circunstâncias que julgou desfavorável (personalidade, conduta social, natureza da droga). Considerando o afastamento de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (personalidade e conduta social), imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 5 (anos) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado aplicou a circunstância atenuante prevista no art. 65, I do Código Penal (menoridade relativa), reduzindo justificadamente a pena em 1/6.

Nesse sentido, atento ao disposto na Súmula 231 do STJ e reconhecendo a incidência da atenuante prevista no art. 65, I do CP, mantenho o quantum determinado pelo julgador, de forma que fixo a pena-intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Quanto à conduta tipificada no art. 35 da Lei 11.343/2006

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, em virtude de cada uma das circunstâncias que julgou desfavorável (personalidade, conduta social, natureza da droga). Diante do afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis (personalidade e conduta social) e verificando que apenas um vetor se mostra desfavorável (natureza da droga), a pena-base deve ser fixada em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado aplicou a circunstância atenuante prevista no art. 65, I do Código Penal (menoridade relativa), reduzindo justificadamente a pena em 1/6, entretanto, equivocadamente, fixou a pena-intermediária abaixo do mínimo legal, o que ofende a Súmula 231 do STJ. Contudo, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, deixo de fazer a correção para obstar a reformatio in pejus.

Nesse sentido, atento ao disposto na Súmula 231 do STJ e reconhecendo a incidência da atenuante prevista no art. 65, I do CP, mantenho o quantum determinado pelo julgador, de forma que fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias, e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o julgador não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias, e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Ante o concurso material de crimes, a pena definitiva de THAYSON BATISTA MONTEIRO deve ser redimensionada para 7 (sete) anos, 7 (meses) e 20 (vinte) dias de reclusão e 1147 (mil cento e quarenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1, CP.

Mantenho o regime inicial semiaberto estipulado na sentença, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei 7.210/1984.

2º APELANTE: CHARLES ANDERSON DE SOUSA

Quanto ao crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo aumentou a pena-base em 4 meses em virtude de cada uma das circunstâncias que julgou desfavorável (personalidade, conduta social, natureza da droga). Considerando o afastamento de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (personalidade e conduta social), imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 5 (anos) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

O magistrado a quo as considerou inexistentes.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

O magistrado a quo as considerou inexistentes, razão pela qual fixo a pena em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Quanto à conduta tipificada no art. 35 da Lei 11.343/2006

1ª fase: circunstâncias judiciais

Diante do afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis (personalidade e conduta social) e verificando que apenas um vetor se mostra desfavorável (natureza da droga), a pena-base deve ser fixada em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

O magistrado a quo as considerou inexistentes.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

O magistrado a quo as considerou inexistentes, razão pela qual fixo a pena em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

A defesa não se insurgiu contra a dosimetria da pena referente ao crime capitulado no artigo 14 da Lei 10.826/2003. Verifico que o magistrado sentenciante fixou a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 10 (dias) dias-multa.

Ante o concurso material de crimes, a pena definitiva de CHARLES ANDERSON DE SOUSA deve ser redimensionada para 11 (anos) anos de reclusão e 1320 (mil trezentos e vinte) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1, CP.

Fixo o regime inicial fechado, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos apelos de THAYSON BATISTA MONTEIRO e CHARLES ANDERSON DE SOUSA, de forma que redimensiono as reprimendas impostas e mantenho a sentença nos demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Quanto ao sentenciado THAYSON BATISTA MONTEIRO, redimensiono sua pena para 7 (sete) anos, 7 (meses) e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto e 1147 (mil cento e quarenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1, CP.

Quanto ao sentenciado CHARLES ANDERSON DE SOUSA, redimensiono sua pena para 11 (anos) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 1320 (mil trezentos e vinte) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1, CP.

É como voto.