APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADES – NÃO DEMONSTRADAS. DESISTÊNCIA VOLUNTARIA –PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÃNCIA – IMPOSSIBILIDADE. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – VIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – O Superior Tribunal de Justiça já firmou a compreensão no sentido de que "a falta do membro do Ministério no momento da audiência instrução e julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal 2 - As provas dos autos demonstram que a subtração apenas não se consumou por circunstância alheia à vontade dos agentes, que não conseguiram romper a grade. 3 - Não houve participação de menor importância, mas sim concurso de pessoas em unidade de desígnios, sendo que cada um dos concorrentes tinha conhecimento de que contribuía decisivamente para o sucesso da empreitada criminosa. 4 – Procedida nova dosimetria da pena. 5 – Recurso parcialmente provido, conforme parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0712874-37.2019.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0712874-37.2019.8.18.0000

APELANTE: JOSE DE DEUS NASCIMENTO DE SOUSA, ISMAEL DE OLIVEIRA AMBRÓSIO

 

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA 

APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADES – NÃO DEMONSTRADAS. DESISTÊNCIA VOLUNTARIA –PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÃNCIA – IMPOSSIBILIDADE. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – VIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que "a falta do membro do Ministério no momento da audiência instrução e julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal".

2 – As provas dos autos demonstram que a subtração apenas não se consumou por circunstância alheia à vontade dos agentes, que não conseguiram romper a grade.

3 – Não houve participação de menor importância, mas, sim, concurso de pessoas em unidade de desígnios, sendo que cada um dos concorrentes tinha conhecimento de que contribuía decisivamente para o sucesso da empreitada criminosa.  

4 – Procedida nova dosimetria da pena. 

5 – Recurso parcialmente provido, conforme parecer ministerial.

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0712874-37.2019.8.18.0000
Origem: 
APELANTE: JOSE DE DEUS NASCIMENTO DE SOUSA, ISMAEL DE OLIVEIRA AMBRÓSIO
 

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI


RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSE DE DEUS NASCIMENTO DE SOUSA e ISMAEL DE OLIVEIRA AMBRÓSIO, qualificados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Porto.

O Ministério Público Estadual denunciou JOSE DE DEUS NASCIMENTO DE SOUSA e ISMAEL DE OLIVEIRA AMBRÓSIO, pela prática do delito tipificado no artigo 155, §º1 e §4º, I e IV c/c artigo 14, ambos do Código Penal (fls. 04/08).

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar JOSE DE DEUS NASCIMENTO DE SOUSA e ISMAEL DE OLIVEIRA AMBRÓSIO  pela prática do delito tipificado no artigo 155, §4º, II e IV c/c artigo 14, ambos do Código Penal, respectivamente, a pena de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, e ao pagamento de 160 (cento e sessenta) dias multas, e a pena de 05 (cinco) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e ao pagamento de 200 (duzentos) dias multas (146/150).

A defesa de interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 228/236): 

“ (...)

A) Seja conhecido e provido o presente Recurso de Apelação para reformar a sentença recorrida na fora acima exposta; ” (fl. 235) 

O Ministério Público em contrarrazões de apelação, opinou pelo improvimento do recurso (fls. 238/245).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo parcial provimento da apelação interposta , a fim de que seja reformada a dosimetria da pena (fls. 334/349).

É o relatório.

 

 

VOTO 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

MÉRITO

Em relação à preliminar aventada pela defesa, de ofensa ao sistema acusatório ante a ausência do representante do Ministério Público à audiência de instrução, bem como ausência da apresentação das alegações finais da acusação, tenho que a mesma não proceda.

O Superior Tribunal de Justiça já firmou a compreensão no sentido de que "a falta do membro do Ministério no momento da audiência instrução e julgamento não viola o sistema acusatório e nem mesmo o disposto no art. 212 do Código de Processo Penal (CPP). Apesar da reforma implementada no supracitado dispositivo legal pela Lei n. 11.690/08, o magistrado não está impedido de perguntar à vítima e às testemunhas. A alteração legislativa apenas agilizou a maneira de inquirição, prevendo legalmente o que na prática já era realizado, ou seja, outorgou ao Ministério Público e à Defesa a faculdade de perguntar diretamente ao depoente, mas não retirou a atribuição instrutória do juiz" (REsp n. 1.895.517-PE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 13/10/2020).

Com efeito, não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência, não apresenta a legações finais, e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas sobre os fatos constantes da denúncia, ou seja, não verifico a ocorrência de violação aos postulados do devido processo legal, do contraditório e do sistema acusatório

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que o reconhecimento de nulidade exige a demonstração do prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não restou evidenciado no caso em exame.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INÉRCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU PARA NOMEAR NOVO DEFENSOR. REVELIA DECRETADA EM MOMENTO ANTERIOR. INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA A APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. ART. 367 DO CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO EVIDENCIADO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CRIME CONTINUADO. EXAME DOS REQUISITOS DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. No caso em exame, tanto o paciente como o seu patrono foram devidamente intimados "pessoalmente para comparecer à audiência de continuação, para o interrogatório", tendo sido decretada a revelia e encerrada a instrução (art. 367 do CPP), uma vez que "nenhum deles compareceu à solenidade". Intimado novamente o advogado constituído pelo paciente para apresentação das alegações finais, permaneceu inerte, o que levou o Juízo singular a determinar a intimação da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina para tal ato. A zelosa Defensoria Pública ao ofertar as alegações finais "suscitou preliminar de nulidade do processo, requereu a absolvição do acusado e ainda discutiu a inexistência de concurso de crimes". 3. Não se verifica a existência de vício na instrução criminal, muito menos cerceamento de defesa, na medida em que intimado pessoalmente para audiência de continuação e interrogatório, o acusado deixou de comparecer sem motivo justificado, razão pela qual foi corretamente decreta sua revelia, dando prosseguimento ao processo sem a sua presença (ex vi, art. 367 do CPP). 4. A jurisprudência desta Corte Superior de firmou no sentido de que reconhecimento de nulidade exige a demonstração do prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief. Prejuízo não demonstrado. 5. Firmou-se entendimento neste Superior Tribunal no sentido de que, para a caracterização da continuidade delitiva, é necessário, além da comprovação dos requisitos objetivos (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução), a unidade de desígnios, ou seja, vínculo subjetivo havido entre os crimes de mesma espécie. 6. Na hipótese sob análise, o Tribunal de origem confirmou a ocorrência de continuidade delitiva entre as condutas ilícitas praticadas pelo paciente, destacando a existência de unidade de desígnios e dos requisitos objetivos, diante do conjunto probatório robusto dos autos (prova oral e relatório de atendimento psicológico realizado com a vítima), a configurar o referido instituto. 7. Como cediço, o habeas corpus é via inadequada para afastar as conclusões das instâncias ordinárias em relação ao preenchimento dos requisitos para o reconhecimento do crime continuado (art. 71 do Código Penal), uma vez que tal providência demanda a análise aprofundada de todo o conjunto fático-probatório. 8. Writ não conhecido. (HC 375.563/SC, de minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 05/04/2017).

Prosseguindo, a defesa requer o reconhecimento da desistência voluntária, em relação ao réu ISMAEL OLIVEIRA DE AMBRÓSIO. 

Razão não lhe assiste. Para que ocorra a desistência voluntária o agente deve desistir da ação sem influências externas, o que não pode ser percebido quando ele tentou a exaustão arrombar a grade que conferia ingresso ao estabelecimento da vítima, inclusive, utilizou-se de 02 (dois) pedações de madeira para destruir a grade, ou seja, o que o que impediu a consumação foi a resistência imposta pela natureza da grade, que não se rompeu.

 Nesse sentido a jurisprudência: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. FRAÇÃO DA DIMINUIÇÃO DA PENA PELO CRIME NA MODALIDADE TENTADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. CRIME NÃO SE CONSUMOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIÁVEL NO PROCEDIMENTO DO WRIT. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A questão relacionada à alteração da fração da tentativa não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que obsta o conhecimento nesta Corte, sob pena de supressão de instância.

2. A Corte estadual validamente afastou a teses da desistência voluntária na conduta criminosa, pois destacou que "o conjunto probatório demonstra claramente que a subtração apenas não se consumou por circunstância alheia à vontade dos agentes, que não conseguiram romper os cadeados que guarneciam a galeria comercial''.

Quanto à desclassificação do delito para tentativa de roubo qualificado por lesão corporal, ficou assentado no acórdão impugnado que "o conjunto probatório não deixa dúvidas do animus necandi por parte do apelante e demais agentes".

3. Tendo as instâncias ordinárias concluído pela autoria e materialidade delitiva, com base no acervo probatório dos autos, mormente porque não constatada a hipótese de desistência voluntária, bem como demonstrado o animus necandi, é certo que a desconstituição das premissas fáticas do julgado demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível pela via do writ.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 615.820/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021) 

Além disso, é ônus da defesa comprová-lo, nos termos do caput do art. 156 do Código de Processo Penal: "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer", o que não restou demonstrado. 

Assim, impossível o reconhecimento da desistência voluntária.

Noutro norte, a defesa requer seja reconhecida a causa redutora de pena da participação de menor importância, prevista no artigo 29, § 1º, do Código Penal, em relação ao réu JOSE DE DEUS NASCIMENTO DE SOUSA. 

Na forma do artigo 29 do Código Penal, “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Da exegese desse dispositivo se infere que há diversas formas de participação na prática delitiva que configuram a autoria delitiva.

O referido dispositivo não exige que todos os agentes pratiquem o verbo nuclear do tipo para ser alguém corresponsabilizado, bastando, para tanto, que as condutas sejam relevantes e que entre os agentes exista um liame subjetivo que os vincule. Assim, é coautor também aquele que auxilia (física ou moralmente) a atuação dos executores diretos.

No caso, ainda que a defesa tenta eximir a responsabilidade criminal do apelante, imputando a prática dos crimes ao outro réu, dúvidas não há quanto à sua efetiva participação nos delitos, ambos praticaram a conduta delitiva.

Observa-se que a contribuição do apelante foi de suma importância para a realização da conduta típica em comento, pois o apelante esteve em conluio durante toda a empreitada criminosa, exercendo a tarefa que lhe incumbia dentro do projeto delitivo, objetivando o sucesso da operação ilícita, pois enquanto um executava o fato o outro assegurava que não fossem flagrados na prática delituosa. 

Com efeito, infere-se que não houve participação de menor importância, mas sim concurso de pessoas em unidade de desígnios, sendo que cada um dos concorrentes tinha conhecimento de que contribuía decisivamente para o sucesso da empreitada criminosa. Assim, não há fundamentos para se falar participação de menor importância.

Por fim, a defesa pugna pela reforma da pena aplicada. 

Da análise do disposto na decisão atacada, verifica-se que a aplicação da pena base não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 

Com efeito, é mister a reestruturação da pena base.

Cabe salientar, que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.

Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/6, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); ou 1/8 (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático: 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria (pena-base). 2. O critério aludido pelo agravante (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador) - HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020. 3 Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). 4. Considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.852.272/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4/6/2020)

 

 [...] III - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 540.295/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PR, DJe 13/12/2019)  

Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância singular, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada).   

 

ISMAEL DE OLIVEIRA AMBRÓSIO

Na primeira fase de fixação da pena, observados os critérios dos artigos 59 e 68 do Código Penal, tenho que a circunstância do crime deve ser negativada, considerando-se o concurso de pessoas.

Assim, considerando-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a aplicação da fração de 1/6 (um sexto), para cada vetorial negativa: a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, fixo a pena base em 3 (três) anos de reclusão.

Na segunda fase, reconhecida as agravantes previstas no artigo 61, II, “h”, e artigo 62, II, ambos do Código Penal, aumenta-se a pena no percentual de 1/6 (sexto), para cada agravante, tornando a pena em 04 anos e 01 (um) mês de reclusão. Ausentes atenuantes.

Na terceira fase, reconhecido a causa de aumento do repouso noturno, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço), tornando-a em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias. Presente a causa de diminuição da tentativa, e considerando que o delito por muito pouco não se consumou, diminuo a pena em 1/3 (um terço), tonando a pena definitiva em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, e ao pagamento ao pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias multas.

Permanece fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, alínea ‘b’, c/c §3º, do Código Penal. 

Por outro lado, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou pela suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal). 

 

JOSE DE DEUS NASCIMENTO DE SOUSA

 

Na primeira fase de fixação da pena, observados os critérios dos artigos 59 e 68 do Código Penal, tenho que a circunstância do crime deve ser negativada, considerando-se o concurso de pessoas.

Assim, considerando-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a aplicação da fração de 1/6 (um sexto), para cada vetorial negativa: a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, fixo a pena base em 3 (três) anos de reclusão.

Na segunda fase, reconhecida a agravante previstas no artigo 61, II, “h”, do Código Penal, aumenta-se a pena no percentual de 1/6 (sexto), tornando a pena em 03 anos e 06 (seis) mês de reclusão. Ausentes atenuantes.

Na terceira fase, reconhecido a causa de aumento do repouso noturno, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço), tornando-a em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão. Presente a causa de diminuição da tentativa, e considerando que o delito por muito pouco não se consumou, diminuo a pena em 1/3 (um terço), tonando a pena definitiva em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento ao pagamento de 100 (cem) dias multas.

Permanece fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, alínea ‘b’, c/c §3º, do Código Penal. 

Por outro lado, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou pela suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena de JOSE DE DEUS NASCIMENTO DE SOUSA e ISMAEL DE OLIVEIRA AMBRÓSIO, respectivamente, para 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento ao pagamento de 100 (cem) dias multas, e 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, e ao pagamento ao pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias multas, conforme parecer ministerial.

Teresina, 08/11/2021