EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 501 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Ações penais em curso constituem elemento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado previsto no §4, do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando a partir delas se conclui que o acusado se dedica às atividades criminosas. 2. É possível a retroação da Lei 11.343/2006 (novatio legis in mellius), desde que sua aplicação na íntegra seja mais favorável ao réu. Impossibilidade do cotejo das normas contidas na lei revogada e na lei revogadora. Inteligência da Súmula 501 do STJ. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002717-05.2005.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/11/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 501 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Ações penais em curso constituem elemento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado previsto no §4, do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando a partir delas se conclui que o acusado se dedica às atividades criminosas.

2. É possível a retroação da Lei 11.343/2006 (novatio legis in mellius), desde que sua aplicação na íntegra seja mais favorável ao réu. Impossibilidade do cotejo das normas contidas na lei revogada e na lei revogadora. Inteligência da Súmula 501 do STJ.

3. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSIMAR SILVA DE SOUSA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, proferida nos autos da ação penal nº 0002717-05.2005.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 73 (setenta e três) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976.

Segundo a denúncia:

Noticia o presente Auto de Prisão em Flagrante que no dia 14 (quatorze) de setembro de 2005 (dois mil e cinco), por volta das 22 horas, policiais militares que atendiam uma ocorrência policial, quando saiam da Vila Irmã Dulce, na BR 316, suspeitaram da atitude dois sujeitos que estavam em uma motocicleta, sendo que um deles, BERNARDO FRANCISCO DA SILVA BRITO, estava com colete de mototaxista.

Ao abordarem os mesmos, o passageiro, ora denunciado, gesticulou com um dos braços como se fosse sacar uma arma de fogo. Neste momento, os policiais mandaram que os dois não se mexessem e que levantassem as mãos, no que foi atendido. Diante da aproximação dos policiais, o denunciado jogou um saco no chão, o qual exalou um cheiro forte semelhante, ao da maconha.

Desse modo, foi dada voz de prisão em flagrante ao denunciado e ao mototaxista, BERNARDO FRANCISCO DA SILVA BRITO, que foram conduzidos a Central de Flagrantes para a adoção das providências cabíveis, pois estavam com a quantia de 870g (oitocentos e setenta gramas) de cannabis sativa lineu, vulgarmente conhecida por maconha.

A sentença proferida em 14.10.2020 condenou o apelante pelo crime de tráfico de drogas – art. 12 da Lei 6.368/1976 (ID 4156213 – fls. 493-517).

Em suas razões recursais (ID 1275260), a defesa vindica para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006, impondo-se reconhecer a novatio legis in mellius e sua retroatividade.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

 

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

MÉRITO

Conforme relatado, o crime foi cometido na data de 14.09.2005, estando em vigor na época a Lei 6.368/1976, que regia as medidas de prevenção e repressão ao tráfico e ao uso indevido de entorpecentes. O apelado foi condenado por restar incurso no art. 12 da lei supracitada.

O apelante insurge-se contra a sentença vergastada com a finalidade de que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado, prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006, impondo-se reconhecer a novatio legis in mellius e sua retroatividade.

A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau não concedeu o benefício ao apelante na terceira fase da dosimetria da pena sob o seguinte fundamento:

Inexiste causa de diminuição. Deixo de aplicar o benefício previsto no artigo 33, §4° da Lei de Drogas, diversamente do requerido pela Defesa em sede de Alegações Finais, já que fora distribuída ação penal em seu desfavor no ano de 2019 por crime violento, qual seja delito de roubo majorado, na Comarca de Água Branca/Pl, o que leva a crer que o réu se dedica à atividades criminosas, motivo pelo qual afasto a aplicação de tal benesse ao réu JOSIMAR SILVA DE SOUSA.

 

De início, destaco que o entendimento acima exposto guarda sintonia com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que elucidam que o histórico criminal do acusado, mais precisamente as ações penais em curso, inobstante não puderem ser utilizadas para compor maus antecedentes ou para caracterizar a reincidência (Súmula 444 do STJ), podem justificar o afastamento da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
- A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
- A Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, além da prova oral (depoimentos dos policiais), que dá notícia de que o agravante era conhecido como traficante na região, consta ainda, da sua folha policial, anotação de inquérito policial / ação penal em curso pela prática do mesmo delito. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.
- Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 671.755/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)

 

Perceba-se que não se trata de exasperar a pena-base valendo-se de inquéritos e ações penais em curso, mas de afastar a minorante do tráfico privilegiado por terem esses servidos como elemento de convicção do magistrado para inferir que o réu se dedicava à vida do crime, dentro da discricionariedade que lhe é inerente para formar seu convencimento.

Ademais, inobstante o fundamento utilizado pelo magistrado de piso para afastar a minorante, é relevante notar o enunciado da Súmula 501 do STJ, que dispõe:

Súmula 501 do STJ - É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

Dessa forma, ao se reconhecer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado previsto no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006 sobre a pena fixada com base no preceito secundário do art. 12 da Lei 6.368/1976, estar-se-ia a criar uma terceira lei, haja vista que a norma revogadora, ao tempo que promoveu a elevação da pena mínima em abstrato prevista no tipo, optou por instituir causas de diminuição da pena e abrandar o patamar de exasperação pelas causas de aumento, sendo inviável fazer o cotejo para valer-se da pena mínima prevista na lei revogada e da minorante o contida na lei revogadora. Aliás, este foi o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral no julgamento do RE nº 600.817/MS.

Em virtude dessas considerações, rejeito o apelo formulado pela defesa.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.