EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS, MAS FAVORECIDO POR SURGIMENTO DE VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. COMPROVAÇÃO DO INTERESSE E DA NECESSIDADE DO ENTE PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO PRETENDIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 15, DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Súmula nº 15, do e. TJPI: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800076-57.2018.8.18.0042 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 08/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0800076-57.2018.8.18.0042

APELANTE: MUNICIPIO DE BOM JESUS

 

APELADO: KATIA PEREIRA DOS SANTOS, MARIA VILALBA VIEIRA DO AMARANTE
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BOM JESUS

Advogado(s) do reclamado: DENYSE COSTA E SILVA

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA 

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS, MAS FAVORECIDO POR SURGIMENTO DE VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. COMPROVAÇÃO DO INTERESSE E DA NECESSIDADE DO ENTE PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO PRETENDIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 15, DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Súmula nº 15, do e. TJPI: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) -0800076-57.2018.8.18.0042
Origem: 
APELANTE: MUNICIPIO DE BOM JESUS
 

APELADO: KATIA PEREIRA DOS SANTOS, MARIA VILALBA VIEIRA DO AMARANTE
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BOM JESUS

Advogado do(a) APELADO: DENYSE COSTA E SILVA - PI6897-A
Advogado do(a) APELADO: DENYSE COSTA E SILVA - PI6897-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

RELATÓRIO 

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Relator): Senhor Presidente, eminentes julgadores integrantes desta e. Primeira Câmara de Direito Público, senhor(a) procurador(a) de justiça, senhores advogados, demais pessoas aqui presentes.

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE BOM JESUS-PI para reformar a sentença exarada na “Ação Ordinária com Pedido de Liminar” (Processo nº 0800076-57.2018.8.18.0042), ajuizada por KATIA PEREIRA DOS SANTOS e MARIA VILALBA VIEIRA DO AMARANTE, ora apeladas.

Na ação originária (Id 1359355, p. 01/21), as partes autoras alegam que atingiram a vigésima primeira (21ª) e vigésima segunda (22ª) colocação no concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Bom Jesus-PI, através do Edital nº 01/2015, homologado em 28.01.2016, concorrendo ao cargo de “Professor Polivalente – Zona Urbana”, carga horária 40h, para o qual foram abertas treze (13) vagas para ampla concorrência e uma (01) vaga para portadores de necessidades especiais. Assevera que após a desistência de alguns candidatos, o Município demandado convocou até o vigésimo (20º) colocado. Sustenta que, apesar de estarem classificadas fora das vagas ofertadas, durante o prazo de validade do certame se aposentaram diversos professores do mesmo cargo pleiteado, contudo o Ente municipal prefere realizar teste seletivo para a contratação de temporários, contratar prestadores de serviço e professores comissionados para exercer a função de professores, preterindo o seu direito à nomeação.

No mérito, arguem que o surgimento de novas vagas em decorrência da desistência dos aprovados ou pela aposentadoria de detentores de cargos efetivos geram às autoras o direito subjetivo à nomeação, restando demonstrada a preterição do seu direito quando o Município contrata pessoal a título precário para o exercício das atribuições próprias do cargo efetivo pretendido. Afirmam que a contratação temporária constitui uma exceção à regra do concurso público, devendo o disposto no art. 37, IX, da Constituição Federal, ser interpretado restritivamente. Sustentam que a Lei Municipal nº 488/2009, além de prever que o Município somente poderá contratar por tempo determinado desde que comprovada a necessidade temporária, devendo estimar o total de despesa, o que não fora cumprido, veda expressamente a contratação de temporários quando existirem cargos vagos e candidatos aprovados em concurso público ainda vigente.

Enfim, após requerem a concessão de liminar para a sua imediata convocação, no mérito, pleiteiam a procedência do pedido inicial, para que as mesmas sejam convocadas a ocupar o cargo pleiteado.

O Município requerido apresentou contestação (Id 1359446) arguindo que 1) convocou até o vigésimo (20º) colocado, haja vista a desistência de quatro (04) candidatos, duas (02) exonerações e uma aposentadoria, ficando duas (02) vagas em aberto, 2) não convocou as candidatas classificadas na vigésima primeira (21ª) e na vigésima segunda (22ª) posições em razão do término da validade do certame, 3) detém a discricionariedade de convocar os candidatos classificados no concurso durante o prazo de validade, o que fora cumprido conforme a sua conveniência e oportunidade, 4) a contratação temporária ou o exercício de forma precária de cargos públicos efetivados depois da homologação do certame não enseja, por si só, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, 5) não houve preterição da ordem classificatória entre os candidatos, 6) a realização do teste seletivo simplificado informado na inicial, além de posterior ao vencimento do concurso, não foram disponibilizadas vagas para professor polivalente, 7) a classificação de candidato fora do número de vagas não garante o direito à nomeação, ainda que surjam vagas decorrentes, por exemplo, de aposentadoria ou de remoção, 8) a contratação de servidores comissionados se deu para cargos distintos do pretendido pelas autoras, com funções e vencimentos diversos do almejado, 9) para que surja o direito à nomeação de aprovados é necessária a existência de cargos vagos, o que somente ocorreu quando do vencimento do concurso com a desistência da candidata classificada na 17ª colocação. Enfim, requer a improcedência da ação, com a condenação das autoras em custas e honorários advocatícios.

 

As partes autoras apresentaram réplica à contestação (Id 1359450).

Na sentença (Id 1359451), o r. Magistrado singular julgou procedente o pedido inicial, para determinar que o Ente requerido nomeie as requerente, empossando-as e admitindo-as no cargo de “Professor Polivalente” no prazo de trinta (30) dias, sob pena de multa diária. Condenou o Município demandado em dez por cento (10%) sobre o valor da causa a título de honorários advocatícios.

Irresignado, o Município interpôs o recurso de Apelação Cível (Id 1359455), afirmando que a sentença se embasa em argumentação genérica, não se embasando em conteúdo probatório capaz de justificar a preterição das apeladas para acesso ao cargo público pretendido. Reitera, ainda, os fundamentos contidos na contestação. Por fim, após requerer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, pleiteia o conhecimento e provimento do mesmo, reformando a sentença atacada no sentido de afastar os pedidos da inicial.

As partes requerentes apresentaram suas contrarrazões (Id 1359459), reiterando os fundamentos lançados no pedido inicial, acrescentando a observância da Súmula nº 15, deste Eg. Tribunal de Justiça. Ao final, requerem que seja negado provimento ao recurso de Apelação interposto, condenando o recorrente em honorários advocatícios.

Negado o pedido de efeito suspensivo, a Apelação em epígrafe fora recebida somente no efeito devolutivo, tendo sido, ato contínuo, determinada a intimação das partes, e, transcorrido o prazo recursal, o encaminhamento dos autos à d. Procuradoria Geral de Justiça (Id 1673143).

A d. Procuradoria Geral de Justiça emitiu perecer de mérito (Id 3846771) opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório. 

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): Senhores Julgadores, o cerne desta lide consiste em saber se as partes autoras/apeladas, classificadas fora das vagas do certame público, concorrendo a duas vagas ofertadas pelo Município demandado para o cargo de “Professor Polivalente” (Edital nº 01/2015), detém direito subjetivo à nomeação e posse pretendida.

Como relatado, sustentam as requerentes, ora apeladas, que, inobstante tenham sido classificadas fora do número de vagas ofertadas no concurso público promovido pelo Ente Municipal demandado/apelante, foram preteridas no direito à nomeação e posse no cargo pretendido em razão da contratação precária de terceiros, dentro do prazo de validade do certame, para exercerem as mesmas funções do citado cargo.

Considerando os elementos probatórios acostados aos autos, nota-se que o direito pretendido pelas requerentes/apeladas merece prosperar.

Como é sabido, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais e Estaduais vêm admitindo, sendo importante esta evolução, o direito subjetivo à nomeação e posse do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Tal tese, fundamenta-se, principalmente, no fato de que as disposições do edital é ato administrativo vinculado emanado do poder público, que determina a realização de concurso público para o preenchimento de cargos e empregos públicos, conforme previsto na Carta Magna, e que ao estipular as vagas existentes, torna-se uma obrigação o seu preenchimento, desde que ocorra dentro do período de validade do certame. Segundo esse mesmo entendimento jurisprudencial, a não nomeação do candidato aprovado impõe à Administração Pública o dever de motivar, sendo esta motivação passível de controle pelo Poder Judiciário (STF, RE 227480 / RJ - RIO DE JANEIRO; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento: 16/09/2008; Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009; STJ, AgRg no RMS 33.716/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 04/12/2013).

No caso em concreto, não se trata de candidatas classificadas no número de vagas previstas no Edital, eis que as partes autoras/apeladas foram classificadas em vigésimo primeiro (21º) e vigésimo segundo (22º) lugar (“Resultado Final” - Id 2374111, p. 01), existindo a previsão editalícia de somente catorze (14) vagas, sendo uma delas para portadores de necessidades especiais.

Contudo, no que tange à existência, ou não, do direito subjetivo à nomeação de candidatos classificados fora das vagas previstas no edital, o entendimento jurisprudencial do Col. Superior Tribunal de Justiça evoluiu no sentido compreender que existe, sim, tal direito, quando se comprova que a Administração Pública realizou contratação temporária de pessoas para exercer a mesma atividade do cargo pretendido na vigência do certame.

Importa trazer à colação o aresto que se segue, a fim de demonstrar o atual posicionamento do Guardião Infraconstitucional, in litteris: 

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. ASSISTENTE TÉCNICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NA VIGÊNCIA DO CERTAME. COMPROVAÇÃO. CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO EM LIQUIDEZ E CERTEZA. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE.

(...) omissis (...) 

4. A Segunda Turma já apreciou casos similares, provenientes do mesmo contexto fático e acordou que a realização de contratos temporários enseja a preterição dos aprovados em concurso público, convolando em liquidez e certeza o que seria mera expectativa de direito.

5. Está firmado na jurisprudência que a efetivação de contratação temporária, com a devida comprovação, demonstrando a ocupação de cargo que deveria ser destinado àquele aprovado em concurso público vigente, convola a mera expectativa de direito em liquidez e certeza. 

6. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário.

7. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no RMS 56.105/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 06/03/2019)”

É necessário salientar que, além da hipótese anterior, também se convola em direito subjetivo à nomeação o candidato que comprova haver surgido novas vagas (decorrentes de nomeações tornadas sem efeito, exonerações e aposentadorias) dentro do prazo de validade do certame, segundo o entendimento firmado no âmbito do Col. Superior Tribunal de Justiça, o qual admite, inclusive ser a orientação do Col. Supremo Tribunal Federal desde abril de 2016, conforme aresto paradigmático a seguir colacionado, in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS, MAS FAVORECIDO PELO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO IMOTIVADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO, CONFORME ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO DO RE 837.311/PI, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 18.4.2016. ACÓRDÃO MANTIDO.

(...) omissis (...)

3. Após a homologação do certame, ocorreram as nomeações dos 10 candidatos aprovados dentro de número de vagas inicialmente previstas no edital, ocorrendo, em junho de 2009, a nomeação de outros 11 candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas inicialmente. Sendo a impetrante a candidata seguinte na lista convocatória.

4. Conforme comprovado pelos documentos de fls. 130/166, surgiram 18 vagas no cargo pretendido durante o prazo de validade do certame, em decorrência de nomeações tornadas sem efeito e aposentadorias, o que torna líquido e certo o direito da impetrante.

5. É importante trazer à lume que, em julgamento recente, a Primeira Turma desta Corte pacificou o entendimento de que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada (RMS 53.506/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017).

6. Essa orientação judicante, aliás, é adotada no STF, que afirma ser detentor de direito líquido e certo à nomeação candidato em concurso público que, aprovado inicialmente fora do número de vagas, vê emergir a sua oportunidade, como decorrência da desistência de candidatos melhor classificados. Eis alguns precedentes confirmatórios dessa salutar diretriz, todos posteriores ao precedente proferido em sede de repercussão geral, pelo colendo Supremo Tribunal Federal: ARE 1.058.317, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 14.12.2017; ARE 1.005.047, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 22.2.2017; ARE 956.521 Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 16.11.2016; RE 919.920, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 3.11.2016 e RE 916.425, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 8.8.2016.

7. No caso, tendo sido concedida a ordem no presente mandamus, a UNIÃO insurgiu-se argumentando que a abertura de vagas no prazo de validade do certame por motivo de vacância não se assemelha às causas excepcionais que configuram a hipótese de preterição de direito (fls. 345/346). Essa argumentação da União, porém, não pode ser acolhida, porquanto, o que o STF orienta, desde abril de 2016, é que, surgindo novas vagas ou sendo aberto novo certame durante a validade do concurso anterior, e ocorrendo a preterição arbitrária e imotivada de candidatos habilitados, estes últimos passam titularizar direito subjetivo à nomeação (RE 837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.4.2016).

(...) omissis (...)

14. Em abono à preterição aqui reconhecida, o douto membro do MPF, por parecer, consignou que, dentro do prazo de validade do concurso surgiram 18 novas vagas em decorrência de nomeações tornadas sem efeito, exonerações e aposentadorias. A impetrante comprovou a existência de 18 vagas no cargo pretendido, devendo-se reconhecer a certeza e a liquidez do direito afirmado (direito à nomeação), tornando viável a utilização do Mandado de Segurança (fls. 272).

15. Em face dessas constatações, fica cristalina a arbitrariedade flagrante da Administração, configurando a preterição imotivada da candidata.

16. Ante o exposto, não se faz necessária a retratação, uma vez que a hipótese dos autos se amolda à exceção prevista no RE 837.311/PI, mantendo-se integralmente o acórdão.

(MS 20.001/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2019, DJe 02/09/2019)”

Na espécie, o próprio Ente Municipal apelante reconhece que “diante de 04 (quatro) desistências, 02 (duas) exonerações e 01 (uma) aposentadoria, restaram em aberto 02 (duas) vagas, que seriam destinadas as convocações das candidatas classificadas em 21ª (vigésima primeira) e 22ª (vigésima segunda)  posições (...)”. O mesmo intenta justificar a não convocação das partes autoras no fato de que a última convocação dos classificados para o cargo pleiteado ocorreu em 19.01.2018, e apesar de a candidata classificada na décima sétima (17ª) colocação não haver atendido a convocação até o prazo final (26.01.2018), não demonstrando, assim, interesse em assumir o cargo, a Administração não as convocou uma vez que coincidiu com o vencimento do prazo do concurso.

Ocorre que, conforme confessado pelo Município requerido/apelante, o concurso fora homologado em 28.01.2016 (“Decreto nº 003/2016” – Id 1359468), tendo como prazo de validade dois (02) anos. Assim, considerando que o prazo contado em anos vence no dia de igual número ao de início ou no imediato se lhe faltar correspondência exata ou, se cair em dia não útil, dia útil subsequente (art. 132, §§ 1º e 3º, do Código Civil), o prazo do certame venceu em 29.01.2018 (segunda-feira). Portanto, ainda que o prazo final de convocação para a candidata classificada em décimo sétimo (17º) lugar demonstrar interesse fosse, conforme afirmado pelo Ente Público demandado, em 26.01.2018, a Administração teria, sim, prazo para convocar as requerente/apeladas.

Não bastasse isso, as partes requerentes comprovam nos autos que pelo menos dez (10) professores se aposentaram e/ou faleceram durante o prazo de validade do certame, conforme documento fornecido pelo “Fundo Previdenciário do Município de Bom Jesus” (Id 1359475). Neste ponto, em que pese o documento não esclarecer quais as cargas horárias exercidas pelos aposentados e/ou falecidos no cargo de Professor, se vinte ou quarenta horas, tal prova desconstitutiva do direito das requerentes caberia à própria Municipalidade demandada, ônus do qual a mesma não se desincumbiu, em que pese lhe ter sido oportunizado o contraditório e ampla defesa.

Somado ao surgimento das referidas vagas na vigência do certame, as partes autora/apeladas comprovam nos autos que o Município demandado manteve, especialmente durante o ano de 2017, período em que ainda vigorava o certame, a contratação precária de inúmeros profissionais para o exercício da atividade de Professor em suas escolas, seja para o Ensino Infantil, seja para o Ensino Fundamental (“Detalhamento de Empenho” Id 1359481, p. 01/32, Id 1359482, p. 01/30 e Id 1359483, p. 01/17).

Conforme previsto no Edital nº 001/2015 (Id 1359467), o cargo para o qual as autoras pleitearam uma vaga, qual seja, “Professor Polivalente”, abrange o exercício da educação infantil e o ensino fundamental (1º ao 5º ano).

Assim, resta inequívoca a demonstração de interesse e da necessidade do Município requerido de contratar precariamente, ainda no prazo de validade do concurso público, profissionais para o exercício das mesmas funções atribuídas ao cargo para o qual as autoras foram legitimamente aprovadas através do certame regulamentado pelo Edital supracitado.

Enfim, faz-se necessário trazer à colação o entendimento cristalizado no âmbito deste e. Tribuna de Justiça, através da Súmula nº 15, in verbis:

“Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”

Portanto, resta demonstrado o direito subjetivo das partes autoras/apeladas à imediata nomeação e posse no cargo pretendido, na medida em que caracterizada a preterição da ordem de classificação para o provimento do cargo efetivo pretendido, pois, apesar de o certame ainda estar no prazo de validade, existiam profissionais contratados precariamente para exercer a mesma atividade do cargo pleiteado, inclusive em número que ultrapassa a classificação das mesmas. 

Diante do exposto, VOTO, pelo CONHECIMENTO da Apelação Cível, e, no mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, mantendo-se, consequentemente, a sentença atacada em todos os seus termos, majorando-se os honorários advocatícios, em decorrência da sucumbência recursal, para quinze por cento (15%) sobre o valor da causa.

É o voto.

 

Teresina, 06/09/2021