EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – EXCLUSÃO DA MAJORANTE – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL (REINCIDÊNCIA) – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA EM RAZÃO DA TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – MODIFICAÇÃO EX OFFICIO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. A vítima afirma que o apelante “chegou e meteu a mão no [meu] bolso para puxar o celular”, quando então ambos travaram luta corporal e ela (vítima) gritou por ajuda, até que seu pai intercedeu e conseguiu dominá-lo. Ainda segundo a vítima, o apelante aproximou-se de motocicleta, na companhia de um comparsa, o qual, diante do “pedido de ajuda”, conseguiu empreender fuga. 2. Ademais, a ausência de identificação de outros agentes, sobretudo nos crimes patrimoniais, não constitui óbice ao reconhecimento da majorante. Precedentes. 3. Como se deu o afastamento de todas as circunstâncias judiciais valoradas na origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal. 4. Afasta-se agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal (reincidência), uma vez que a magistrada a quo deixou de mencionar a existência de condenação com trânsito em julgado em data anterior à da prática do delito objeto deste recurso, tampouco se pode extrair tal conclusão por meio de pesquisa aos sistemas processuais desta Corte. 5. Após análise detida dos autos, constata-se a necessidade de modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, pois se trata de reprimenda inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, de apelante tecnicamente primário e inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inteligência do art. 33, §2º, "c", e §3º, do Código Penal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Modificação ex officio do regime inicial de cumprimento da pena. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0758921-35.2020.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0758921-35.2020.8.18.0000 (Parnaíba / 1ª Vara Criminal)

Processo de origem nº 0001849-53.2011.8.18.0031

Apelante:                     Ariel Sousa do Nascimento

Defensor Público:       Leonardo Fonseca Barbosa

Apelado:                      Ministério Público do Estado do Piauí

Relator:                        Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – EXCLUSÃO DA MAJORANTE – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL (REINCIDÊNCIA) – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA EM RAZÃO DA TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – MODIFICAÇÃO EX OFFICIO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.

1. A vítima afirma que o apelante “chegou e meteu a mão no [meu] bolso para puxar o celular”, quando então ambos travaram luta corporal e ela (vítima) gritou por ajuda, até que seu pai intercedeu e conseguiu dominá-lo. Ainda segundo a vítima, o apelante aproximou-se de motocicleta, na companhia de um comparsa, o qual, diante do “pedido de ajuda”, conseguiu empreender fuga.

2. Ademais, a ausência de identificação de outros agentes, sobretudo nos crimes patrimoniais, não constitui óbice ao reconhecimento da majorante. Precedentes.

3. Como se deu o afastamento de todas as circunstâncias judiciais valoradas na origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

4. Afasta-se agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal (reincidência), uma vez que a magistrada a quo deixou de mencionar a existência de condenação com trânsito em julgado em data anterior à da prática do delito objeto deste recurso, tampouco se pode extrair tal conclusão por meio de pesquisa aos sistemas processuais desta Corte.

5. Após análise detida dos autos, constata-se a necessidade de modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, pois se trata de reprimenda inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, de apelante tecnicamente primário e inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis. Inteligência do art. 33, §2º, "c", e §3º, do Código Penal.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Modificação ex officio do regime inicial de cumprimento da pena.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante para 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 8 (oito) dias-multa, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

Ex officio, modificam o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença condenatória.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Ariel Sousa do Nascimento (pág. 14 – id. 2852195) em face da sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba (pág. 64/73 – id. 2852193), que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 50 (cinquenta) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º, II, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (tentativa de roubo majorado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 1/3 – id. 2852192), a saber:

 

(…)

1. Depreende-se do Inquérito Policial, em anexo, que na data de 19 de maio de 2011, por volta das 23h30min, o denunciado, em comunhão de vontades com terceiro não identificado, subtraiu, mediante grave ameaça, o celular (marca E71, cor prata) da vítima Augusto Júnior Sousa da Silva.

2. Com efeito, narram os autos, que na data acima aprazada, a vítima estava na frente de sua residência utilizando o seu aparelho celular, quando o denunciado – que estava na garupa de uma motocicleta pilotado pelo terceiro não identificado- aproximou-se e perguntou se a vítima conhecia a pessoa de Camarão, tendo a vítima respondido que não.

3. Em seguida, o denunciado de forma violenta colocou a mão dentro da bermuda da vítima e pegou o seu celular, tendo ela resistido e entrado em luta corporal com o denunciado, sendo aquela jogada ao chão por este último. Quando já estava caída, a vítima gritou por ajuda ao pai, que rapidamente chegou ao local e conseguiu dominar o denunciado.

4. Ato contínuo, acionada a autoridade policial, o denunciado foi conduzido à Central de Flagrantes.

(...)

Recebida a denúncia (pág. 95 – id. 2852192) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (pág. 15/23 – id. 2852195), (i) a exclusão da qualificadora prevista no art. 157, §2º, II, do Código Penal (concurso de agentes), (ii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e (iii) a redução em grau máximo (2/3 – dois terços) em decorrência da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal (tentativa).

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões (pág. 27/35 – id. 2852195), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que seja afastada a valoração negativa da culpabilidade e da conduta social, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 3466595).

Feito revisado (id. 4925503).

 É o relatório.

 

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) a exclusão da qualificadora, (ii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e (iii) a redução em grau máximo (2/3 – dois terços) em decorrência da aplicação da causa de diminuição.

Como não foi suscitada questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

1. Da exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º, II, do Código Penal (concurso de agentes)

 

Aduz a defesa, em síntese, que "não se pode afirmar que o recorrente possuía vínculo psicológico, cooperativo e recíproco com terceiros a fim de praticar delitos", pugnando então pela exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º, II, do Código Penal.

Inicialmente, merecem destaque as declarações prestadas, em juízo, pela vítima (Augusto Júnior), dando conta de que o apelante “chegou e meteu a mão no [meu] bolso para puxar o celular”, quando então ambos travaram luta corporal e ela (vítima) gritou por ajuda, até que seu pai intercedeu e conseguiu dominá-lo.

Ainda segundo a vítima, o apelante aproximou-se de motocicleta, na companhia de um comparsa, o qual, diante do “pedido de ajuda”, conseguiu empreender fuga.

Cumpre destacar que a vítima reconhece, perante a autoridade policial e em juízo, o apelante como autor do crime.

Registre-se, por oportuno, que o próprio apelante confessa a autoria delitiva, embora negue que tenha agido em concurso com outro agente, o que, entretanto, não encontra amparo nas demais provas carreadas aos autos.

Ademais, a ausência de identificação de outros agentes, sobretudo em se tratando de crimes patrimoniais, não constitui óbice ao reconhecimento da majorante, em caso de roubo, e da qualificadora, no crime de furto, consoante lição de Rogério Greco:

 

Não importa, ainda, que somente um dos agentes tenha sido descoberto, não se podendo identificar os demais que com ele praticaram a infração penal. Basta que se tenha a certeza de que o furto foi cometido mediante o concurso de duas ou mais pessoas, mesmo que somente uma delas tenha sido identificada, para que a infração penal reste qualificada. (Curso de Direito Penal Parte Especial. 8ª ed. - Niterói, RJ: Impetus, 2011. pág. 31)

 

A propósito, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. CRIME PRATICADO POR DOIS AGENTES. ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU. NÃO IDENTIFICAÇÃO DO COMPARSA. IRRELEVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE. EXISTÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA LEGAL. CRITÉRIO QUANTITATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 443/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, circunstância evidenciada no caso.

3. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Sumula 443/STJ). Hipótese em que a majoração da pena em fração superior a 1/3, na terceira fase da dosimetria, baseou-se apenas no número de majorantes, razão pela qual a pena aplicada ao paciente comporta reparo.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente.

(STJ, HC 380.712/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 24/02/2017, grifo nosso)

 

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.°, II, DO CÓDIGO PENAL.

CONDENAÇÃO. APELAÇÃO JULGADA. (1) WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. (2) CONCURSO DE AGENTES. IDENTIFICAÇÃO DO CORRÉU. DESNECESSIDADE. (3) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA A FORMA TENTADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (4) WRIT NÃO CONHECIDO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. Para a caracterização do concurso de agentes não se mostra necessária a identificação do corréu, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, circunstância evidenciada no caso, vez que a vítima afirmou que havia dois integrantes na prática delitiva. Precedentes.

3. O mandamus se presta a sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. Não cabe nesta via estreita do writ revolvimento fático-probatório a ensejar a desclassificação do crime de roubo consumado para a forma tentada.

(Precedentes).

4. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 206.944/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 22/08/2013, grifo nosso)

 

Portanto, impõe-se a manutenção da majorante.

 

 

2. Do redimensionamento da pena-base

 

A defesa pleiteia o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de que a magistrada a quo não apresentou fundamentação idônea para a valoração das circunstâncias judiciais.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

 

Merece destaque, também, trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 69/70 – id. 2852193):

 

(...)

Agiu com culpabilidade exacerbada, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, pois acompanhado de um comparsa não identificado assaltou a vítima, tudo com o objetivo espúrio de assenhorar-se de seus bens. A pena-base, a meu ver deve extrapolar o mínimo legal previsto pelo legislador, porquanto as demais circunstâncias também lhe são totalmente desfavoráveis, assim aumento em 1\6.

 

Registra antecedentes, sendo reincidente específico, eis que tem várias condenações transitadas em julgado, encontrando-se atualmente PRESO, cumprindo pena. Vejamos:

1- 0000720-96.2000.8.18.0031 – 1ª Vara.

2- 0002132-81.2008.8.18.0031 – 2ª Vara.

3- 0002990-78.2009.8.18.0031 – 1ª Vara.

4- 0003040-07.2009.8.18.0123 – JECC -Julgado.

4-0000102-20.2010.8.18.0123 – JECC.

5-0000069-59.2012.8.180123 – JECC.

6-0000368-21.2012.8.18.0031 – 1ª Vara – julgado.

7-0000097-41.2014.8.18.0031 – 1ª Vara – julgado.

8-0001294-94.2015.8.18.0031 – 1ª Vara – SEEU.

9-0000924-76.2019.8.18.0031 – 1ª Vara – Julgado, assim aumento em mais 1\6.

 

Mostrou ter conduta social irregular e personalidade inclinada para a prática de crimes contra o patrimônio, com várias condenações, tudo indica que a Justiça não o atemoriza, não há nos autos prova de que trabalhe, é usuário de dogras, e segundo a relação de processos que responde fez dos crimes contra o patrimônio a sua profissão, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família, elevo em mais 1\6.

 

A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais, verificou-se a má índole, tendo em vista que quando cometeu este crime estava cumprindo pena, mostrando a presença de desvio de caráter, razão pela qual aumento a pena em 1\6.

 

De outro giro, verifico que os motivos e as circunstâncias são as dos tipos penais em que o acusado está incurso, não podendo ser computada em seu desfavor.

 

As consequências não foram graves já que a res furtiva foi devolvida.

 

A vítima não contribuiu ara o crime.

(...)

 

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, foram valoradas negativamente 4 (quatro) circunstâncias judiciais – culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade –, o que levou à exasperação da pena-base em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão.

De início, deve ser afastada a valoração negativa da culpabilidade, uma vez que a magistrada a quo se utilizou de argumento genérico e desprovido de base fática concreta, limitando-se a mencionar que “[o apelante] acompanhado de um comparsa não identificado assaltou a vítima (…) com o objetivo espúrio de assenhorar-se de seus bens”, inexistindo, portanto, elementos concretos que demonstrem maior grau de reprovabilidade da conduta.

Quanto aos antecedentes, embora existam, de fato, sentenças condenatórias com trânsito em julgado contra o apelante (processos nº 0000368-21.2012.8.18.0031 e 0000097-41.2014.8.18.0031), trata-se de condutas por ele praticadas nos anos de 2012 e 2014, respectivamente – portanto, em datas posteriores ao fato objeto deste recurso (2011), o que impede sua utilização como fundamento para a valoração.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que fatos posteriores não podem ser utilizados como fundamento para a exasperação da pena, tendo em vista que o réu é julgado pelos fatos e circunstâncias que ocorreram até a data do crime em julgamento, impondo-se então o afastamento dessa circunstância. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. CRIME ANTERIOR AO APURADO NOS AUTOS. TRANSITO EM JULGADO POSTERIOR. MAUS ANTECEDENTES. RECONHECIMENTO. TESE EMINENTEMENTE DE DIREITO. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A verificação dos maus antecedentes do acusado prescinde do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, por ser questão eminentemente de direito.

2. Configura-se o mau antecedente sempre que, na data da sentença, o acusado registre condenação definitiva por delito anterior, independentemente do momento do seu trânsito em julgado, se anterior ou posterior ao crime em análise.

3. Na espécie, constatada a condenação do réu, com transito em julgado, por crime anterior ao apurado nos autos, caracterizados estão os maus antecedentes.

4. Diante dessa circunstância, afigura-se idônea a majoração da pena-base e o afastamento do tráfico privilegiado.

5. Contudo, fixada a reprimenda em patamar inferior a 8 anos de reclusão, a existência de única circunstância judicial desfavorável, possibilita o estabelecimento do modo semiaberto para o desconto da pena, nos termos dos arts. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal.

6. Agravo regimental parcialmente provido para conceder ao agravante o regime inicial semiaberto.

(STJ, AgRg no AREsp 1076201/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018) [grifo nosso]

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I E IV, DO CP. CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES AO CRIME EM JULGAMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. PENA-BASE AGRAVADA. IMPOSSIBILIDADE. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM.

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. Precedentes.

2. Quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão apontada como coatora, situação verificada de plano, admite-se a impetração do mandamus diretamente nesta Corte para se evitar o constrangimento ilegal imposto ao paciente.

3. Não podem as instâncias ordinárias valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade e a conduta social tendo como fundamento condenações por fatos posteriores ao crime em julgamento e, com isso, agravar a pena-base do paciente. Precedentes.

4. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, para afastar do cálculo da pena-base a culpabilidade, a personalidade e a conduta social, redimensionando-se a pena para 14 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mantido, no mais, o acórdão impugnado.

(STJ, HC 189.385/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 06/03/2014) [grifo nosso]

 

De igual modo, deve-se afastar a desvaloração da conduta social, pois a magistrada a quo limitou-se a registrar que o apelante seria usuário de drogas, não exerce ocupação lícita e nem estuda, o que não se mostra idôneo para a exasperação da pena.

Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que constitui flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ALTERADA EM SEDE DE APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada.

2. Incidência da Súmula n. 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

3. A valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos ínsitos do tipo penal constitui flagrante ilegalidade, a ser corrigida, inclusive, pela concessão de habeas corpus de ofício.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1668813/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017)

 

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA QUANTO AOS ANTECEDENTES E PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE, COM EXCEÇÃO DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CONSIDERAÇÕES ABSTRATAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E INERENTE AOS TIPOS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Esta Corte admite a adoção da técnica de fundamentação per relationem, hipótese em que o ato decisório se reporta a outra decisão ou manifestação existente nos autos e as adota como razão de decidir (precedentes).

III - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a majoração da pena-base deve estar fundamentada na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, valoradas negativamente em elementos concretos, mostrando-se inidôneo o aumento com base em alegações genéricas e em elementos inerentes ao próprio tipo penal, como ocorreu na espécie (precedentes).

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício, apenas para determinar que o eg. Tribunal a quo redimensione as reprimendas aplicadas ao paciente.

(HC 372.144/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 19/05/2017)

 

Também deve ser afastada a valoração da personalidade, pois, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a prática de delito durante o cumprimento de pena em relação a outro não constitui motivação idônea para a exasperação da pena-base. Confira-se:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

ROUBOS TENTADOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA REGIME PRISIONAL FECHADO.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL.

SÚMULA 269/STJ. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, alterando seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. Nesse passo, há que ser reconhecida a fragilidade das razões declinadas pelo Magistrado processante para o incremento da básica, devendo, portanto, ser decotado o aumento pela valoração negativa da personalidade do agente.

4. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, sendo certo que o fato dele ter cometido novo crime enquanto descontava pena por delito anterior em meio prisional aberto não constitui motivação idônea para a exasperação da pena-base, máxime por ter sido tal condenação igualmente valorada a título de reincidência, devendo, portanto, ser reduzida a pena-base ao piso legal. 5. Quanto ao meio de desconto da reprimenda, de acordo com a Súmula 269/STJ, "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

6. In concreto, considerando serem favoráveis as circunstâncias judiciais e estabelecida sanção corporal inferior 4 anos de reclusão, o paciente faz jus ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b" e § 3º, do Código Penal.

7. Fixada pena privativa de liberdade que não supera 4 anos de reclusão, a detração do tempo de custódia cautelar não repercute no regime prisional, especialmente em razão de seu agravamento ter se dado com base na reincidência do réu.

8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime prisional semiaberto para o desconto da reprimenda, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver cumprindo pena em meio diverso.

(STJ, HC 460.701/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 11/10/2018, grifo nosso)

 

Assim, como foram afastadas todas as circunstâncias judiciais, redimensiono a pena-base ao mínimo legal – 4 (quatro) anos de reclusão.

Na segunda fase, impõe-se o afastamento da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal (reincidência), uma vez que a magistrada a quo deixou de mencionar a existência de condenação com trânsito em julgado em data anterior à da prática do delito objeto deste recurso, tampouco se pode extrair tal conclusão por meio de pesquisa aos sistemas processuais desta Corte.

Ainda nesta fase, mantenho a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal (confissão espontânea), porém, deixo de redimensionar a pena intermediária, uma vez que a pena-base foi redimensionada ao mínimo legal – 4 (quatro) anos de reclusão –, portanto, em plena observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça¹.

Por fim, na terceira fase, matenho a minorante (art. 14, II, do Código Penal – tentativa) em grau mínimo (1/3 – um terço), uma vez que o apelante, embora não tenha logrado êxito em subtrair os bens, praticou violência real contra a vítima, o que provocou a intervenção do genitor desta, a demonstrar que a ação delitiva ofendeu sobremaneira o bem jurídico tutelado.

Mantenho, ainda, a majorante prevista no art. 157, §2º, II, do Código Penal (concurso de agentes), e, também utilizando a fração mínima (1/3 – um terço), torno a pena definitiva em 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Por conseguinte, redimensiono a sanção pecuniária para 8 (oito) dias-multa, em obediência ao princípio da proporcionalidade.

 

DO REGIME INICIAL Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o magistrado, ao fixar o regime para o cumprimento da reprimenda, deve levar em consideração o quantum e as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, da citada lei, in verbis:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º. Omissis;

 

§ 2º. - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) Omissis;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

 

§ 3º. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

 

Na hipótese, o apelante é tecnicamente primário, trata-se de pena inferior a 4 (quatro) anos e não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, impondo-se então a alteração para o regime aberto, nos termos do citado dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante para 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 8 (oito) dias-multa, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

Ex officio, modifico o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

_____________

 

1Súmula 231 (Superior Tribunal de Justiça) – A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante para 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 8 (oito) dias-multa, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

 

Ex officio, modificam o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença condenatória.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Antônio Reis de Jesus Nollêto (Juiz convocado).

Ausência justificada do Exmo. Desembargador Edvaldo Pereira de Moura.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 17 a 24 de setembro de 2021.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -