EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. DO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DA DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. AFASTADAS AS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NO ARTIGO 61, II, ”C” E “D”, DO CÓDIGO PENAL. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO EVIDENCIADO O DIREITO DO ACUSADO EM APELAR EM LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA FIXAR A PENA EM 15 (QUINZE) ANOS 06 (SEIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, TORNANDO-A DEFINITIVA. 1. No caso dos autos, a culpabilidade e as consequências do crime foram suficientemente motivadas. 2. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. O juízo a quo analisou e valorou na culpabilidade o comportamento extremamente reprovável do réu, porquanto mostrou ter uma conduta premeditada e fria, utilizando-se de recurso que dificultou a defesa da vítima idosa, ganhando a sua confiança antes de executar o crime. Assim, tem-se que o fundamento apresentado é idôneo, pois houve a apresentação de elementos atinentes ao caso concreto aptos a justificar a valoração negativa de tal circunstância. 3. Consequências do crime. Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares. In casu, o fato de que a vítima deixou numerosa prole, dos quais alguns deficientes e que ainda dependiam de seu amparo financeiro, extrapolam as elementares do tipo penal de homicídio e autoriza a exasperação da pena-base, pela avaliação desfavorável das consequências do delito. 4. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 5. As causas de aumento previstas nos artigos 61, II,”c” e “d”, do Código Penal, devem ser afastadas, tendo em vista que a sua incidência constitui inegável bis in idem, já que tais circunstâncias qualificam o crime de homicídio qualificado art. 121, 2º, III e V do CP), consoante redação do dispositivo imputado ao apelante. 6. Dosimetria da pena. Considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, afastadas as agravantes previstas nos artigos 61, II, “c” e “d”, e existindo atenuante da confissão espontânea e subsistindo a agravante prevista no artigo 61, II, “h”, em razão do Apelante tem praticado o crime contra pessoa maior de 60 anos, fixo a pena em 15 (quinze) anos 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, tornando-a definitiva. 7. Tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita dos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. 8. No entanto, quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 9. Direito de recorrer em liberdade. O Apelante, uma vez solto, põe em risco a ordem pública, eis que sua persistência na prática criminosa e sua periculosidade evidenciada na execução dos crimes justificam a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000002-95.2016.8.18.0045 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 29/09/2021 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N° 0000002-95.2016.8.18.0045

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE CASTELO DO PIAUÍ - PI

Apelante: EDSON GONÇALVES LIMA

Defensor Público: Luís Alvino Marques Pereira

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. DO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DA DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. AFASTADAS AS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NO ARTIGO 61, II, ”C” E “D”, DO CÓDIGO PENAL. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO EVIDENCIADO O DIREITO DO ACUSADO EM APELAR EM LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA FIXAR A PENA EM 15 (QUINZE) ANOS 06 (SEIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, TORNANDO-A DEFINITIVA.

1. No caso dos autos, a culpabilidade e as consequências do crime foram suficientemente motivadas.

2. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. O juízo a quo analisou e valorou na culpabilidade o comportamento extremamente reprovável do réu, porquanto mostrou ter uma conduta premeditada e fria, utilizando-se de recurso que dificultou a defesa da vítima idosa, ganhando a sua confiança antes de executar o crime. Assim, tem-se que o fundamento apresentado é idôneo, pois houve a apresentação de elementos atinentes ao caso concreto aptos a justificar a valoração negativa de tal circunstância.

3. Consequências do crime. Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares. In casu, o fato de que a vítima deixou numerosa prole, dos quais alguns deficientes e que ainda dependiam de seu amparo financeiro, extrapolam as elementares do tipo penal de homicídio e autoriza a exasperação da pena-base, pela avaliação desfavorável das consequências do delito.

4. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

5. As causas de aumento previstas nos artigos 61, II,”c” e “d”, do Código Penal, devem ser afastadas, tendo em vista que a sua incidência constitui inegável bis in idem, já que tais circunstâncias qualificam o crime de homicídio qualificado art. 121, 2º, III e V do CP), consoante redação do dispositivo imputado ao apelante.

6. Dosimetria da pena. Considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, afastadas as agravantes previstas nos artigos 61, II, “c” e “d”, e existindo atenuante da confissão espontânea e subsistindo a agravante prevista no artigo 61, II, “h”, em razão do Apelante tem praticado o crime contra pessoa maior de 60 anos, fixo a pena em 15 (quinze) anos 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, tornando-a definitiva.

7. Tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita dos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

8. No entanto, quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

9. Direito de recorrer em liberdade. O Apelante, uma vez solto, põe em risco a ordem pública, eis que sua persistência na prática criminosa e sua periculosidade evidenciada na execução dos crimes justificam a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena cominada ao réu EDSON GONÇALVES LIMA para 15 (quinze) anos 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, mantendo-se a sentença penal condenatória, em todos os seus demais termos, em consonância parcial com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EDSON GONÇALVES LIMA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou a uma pena de 22 (vinte e dois) anos e 50 (cinquenta) dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 121, § 2º, incisos II, III e IV, c/c o artigo 61, inciso II, alínea “h”, ambos do Código Penal (Homicídio qualificado pelo motivo fútil, meio cruel e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, pessoa maior de 60 anos).

Consta da denúncia que, no dia 31 de dezembro de 2015, por volta das 04h00min, o denunciado pulou o muro e entrou na chácara de propriedade da vítima, EMÍDIO FARIAS LIMA, situada na Rua Otaviano Cardoso, Bairro Piçarra, na cidade de Castelo do Piauí, ocasião em que encontrou a vítima, que estava colocando água no fogo para “pelar” um porco que havia matado.

A vítima, brasileiro, casado, agricultor, nascido em 19 de fevereiro de 1937, se assustou com a presença do denunciado e colocou uma lanterna em sua cara, perguntando o que ele estava fazendo em seu terreno, tendo o denunciado respondido que não estava lá para furtar nada. O denunciado então se ofereceu para ajudar a vítima, chegando a colocar a água no fogo juntamente com Emídio Farias Lima.

Conversaram e a vítima, que estava sentada em um banquinho, deu as costas para o acusado, aguardando a água ferver. O acusado, então, pegou uma enxada no curral e aproximou-se da desditosa vítima pelas costas, desferindo-lhe um violento golpe com a enxada na cabeça, lesão descrita no auto de exame cadavérico. Com o golpe de enxada na cabeça, a vítima ficou cambaleante, tonta e ainda tentou se defender com a faca que portava na cintura, não o conseguindo.

O denunciado pegou a faca da vítima e partiu para cima dela, desferindo-lhe 17 (dezessete) facadas por todo o corpo, nos seguintes locais: cabeça, pescoço, tórax, membros superiores direito e esquerdo, região frontal mediana, coxa, joelho e perna esquerda. Em virtude dos golpes recebidos, a vítima faleceu logo em seguida. O denunciado, após ver a vítima morta, fugiu do local do crime.

Em suas razões recursais (id 4060222 - fls. 73/86), o Apelante requer, sucintamente: I) a revisão da dosimetria da pena na primeira fase; II) o reconhecimento de bis in idem na segunda fase dosimétrica da pena; III) a concessão da justiça gratuita; e IV) o direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo provimento parcial do apelo interposto, a fim de que seja excluída da segunda fase da fixação da pena a agravante prevista no art. 61, II, “c”, do CP (ID nº 4060222, fls. 73/94).

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto apenas para que seja decotada a causa de aumento prevista no art. 61,II, 'c' do Código Penal, na segunda fase da dosimetria da pena, por configurar bis in idem. (id 4238268).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante requer a reforma da sentença recorrida, a fim de que seja reformada a dosimetria, para fixar a pena-base no mínimo legal; afastada a causa de aumento prevista no art. 61,II, 'c' do Código Penal, na segunda fase da dosimetria da pena, por configurar bis in idem; concedida a gratuidade da justiça; e, ainda, reconhecido o direito de recorrer em liberdade.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

I - DA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA NA PRIMEIRA FASE

O Apelante vindica a revisão da dosimetria da pena na primeira fase, fundamentando o pleito recursal na premissa de que o magistrado fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais sem a devida fundamentação.

A análise dos autos revela que duas circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, quais sejam: culpabilidade e consequências do crime.

Passa-se, doravante, à análise dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CULPABILIDADE: Consta na sentença (ID 4060221, fls. 763/768):

“(...) concluo que a CULPABILIDADE do acusado, considerada como grau de reprovabilidade da conduta dentro do contexto em que foi cometido o delito, extrapola ao tipo penal, tendo-se em vista que o réu adentrou à chácara da vítima, pulando o muro, na madrugada, percebeu o susto que causou e, de forma dissimulada, ganhou a confiança da vítima, inclusive, a ajudando a colocar a água para ferver, esperando o momento oportuno para atacá-la; (...)”

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração, devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que o juízo a quo analisou e valorou na culpabilidade o comportamento extremamente reprovável do réu, porquanto mostrou ter uma conduta premeditada e fria, utilizando-se de recurso que dificultou a defesa da vítima idosa, ganhando a sua confiança antes de executar o crime.

Portanto, in casu, conforme disposto na decisão ora recorrida, quanto à culpabilidade, tem-se que o fundamento apresentado é idôneo, pois houve a apresentação de elementos atinentes ao caso concreto aptos a justificar a valoração negativa de tal circunstância.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal.

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que as “CONSEQUÊNCIAS do crime extrapolam o tipo penal, vez que a vítima deixou onze filhos, sendo que dois deles, Irene Farias Lima e Raimunda Faria Lima são pessoas deficientes que dependiam de auxílio direto da vítima , notadamente auxílio material, consoante se constatou por meio das declarações prestadas pelo informante Manoel Faria Lima, também filho da vítima, e de algumas testemunhas ouvidas em plenário, de forma que tal circunstância será valorada negativa (...)”.

Neste sentido, o fato de que a vítima deixou numerosa prole, dos quais alguns deficientes e que ainda dependiam de seu amparo financeiro, extrapolam as elementares do tipo penal de homicídio e autoriza a exasperação da pena-base, pela avaliação desfavorável das consequências do delito.

Neste sentido, tem-se a jurisprudência abaixo colacionada:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. POSITIVAÇÃO. COMPENSAÇÃO COM CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVADA (CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO). POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO À REGRA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FILHOS ÓRFÃOS. DEPENDÊNCIA DO SUSTENTO FORNECIDO PELA VÍTIMA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTO IDÔNEO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O sistema adotado pelo Código Penal, na fixação da pena-base, não é o do termo médio, mas, sim, o de que cada circunstância judicial desfavorável leva ao afastamento da pena-base do mínimo legal. Por isso, via de regra, não se admite a compensação entre circunstâncias judiciais negativadas e outras consideradas favoráveis. Entretanto, a regra é excepcionada quando se trata do comportamento da vítima, pois é a única vetorial do art. 59, do referido Código, que não pode ser negativada, ou seja, nunca autoriza o aumento da pena-base, mas somente pode ser considerada como neutra ou favorável ao Condenado. 2. Quando o comportamento da vítima for positivado, ou seja, quando se entender que ele contribuiu para a ocorrência do delito, é admitida a compensação desse vetor com outra circunstância judicial desfavorável do art. 59 do Código Penal. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas. 3. O único reflexo concreto que pode produzir o comportamento da vítima, na fixação da pena-base, é o de neutralizar ou diminuir a exasperação da reprimenda que seria efetivado em razão de outras circunstâncias judiciais que foram negativadas. Uma das maneiras possíveis de isso ser concretizado, pelo Julgador, é por meio da compensação. Se se afasta essa possibilidade, nega-se vigência ao art. 59 do Código Penal, que prevê que o comportamento da vítima é um dos fatores a ser avaliado na fixação da pena-base. 4. A compensação não é admitida no caso de o comportamento da vítima ser considerado neutro, mas tão-somente quando há a conclusão de que este contribuiu para a ocorrência do delito. E, se não tiver havido a negativação de nenhum outro vetor, a positivação do comportamento da vítima não autoriza a fixação da pena-base em patamar abaixo do mínimo legal. 5. O fato de que a Vítima deixou três filhos órfãos, sendo dois menores de idade que dela dependiam para o seu sustento, extrapola as elementares do tipo penal de homicídio e autoriza a exasperação da pena-base, pela negativação das consequências do crime. 6. Recurso especial parcialmente provido, para negativar as consequências do crime, ficando as penas redimensionadas nos termos do voto.

(STJ - REsp: 1847745 PR 2019/0335311-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 03/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/11/2020)

Logo, neste ponto, não merece reparo a decisão recorrida.

II - DO AUMENTO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA

A defesa sustenta que há equívoco na exasperação da pena-base em 1/6, alegando inobservância dos princípios da proporcionalidade e da individualização na aplicação da reprimenda.

Neste aspecto, é importante assentar que a exasperação em 1/8 por circunstância judicial é uma construção jurisprudencial que estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, não sendo este cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso, desde que fundamentado em elementos concretos dos autos.

Isto se justifica na medida em que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Na verdade, os parâmetros que vinculam o julgador são abstratamente cominados pela lei e permitem uma atuação discricionária, desde que haja motivação concreta que justifique a exasperação.

Assim, embora exista construção jurisprudencial recomendando que o aumento seja fixado em 1/8, esta orientação não é cogente, sendo razoável e plausível a sua fixação em 1/6. Neste aspecto, notam se as jurisprudências a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

(...)3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 626.522/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AUMENTO DESPROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem, mesmo tendo afastado a valoração negativa da culpabilidade, manteve a pena inicial em 4 anos e 8 meses acima do mínimo legal, pela aferição desfavorável da natureza e da quantidade da droga (395g de maconha e 15,73g de crack). Todavia, sendo estas as únicas vetoriais sopesadas em desfavor do agente, e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (10 anos), tem-se como suficiente o aumento da pena em 1 ano de reclusão.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 568.387/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PATAMAR PROPORCIONAL. AGRAVANTES.

CIRCUNSTÂNCIAS RECONHECIDAS NA ORIGEM COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO. QUANTUM DA REDUÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA AGRAVANTE RECONHECIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PENAS REDIMENSIONADAS.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

3. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.

4. Hipótese em que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em patamar que não excede 1/8 sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao delito para cada circunstância judicial negativada, critério que se afigura proporcional. Precedentes.

5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, sendo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a adoção de fração inferior a 1/6 para cada atenuante exige motivação específica e idônea. Precedentes.

6. Caso em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, reconheceram a existência de 4 agravantes para cada paciente, revelando-se proporcional a redução do aumento para a fração de 2/3.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo).

8. Hipótese em que todos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva para o reconhecimento da continuidade delitiva encontram-se presentes, tendo em vista que as ações se deram nas mesmas condições de tempo (46 ações reiteradas e concatenadas no curso de determinadas ações cíveis e criminais), lugar (Limeira/SP) e maneira de execução (e-mails encaminhados às vítimas de forma anônima), com o propósito único e específico de obter vantagens de ordem moral e financeira decorrente da pretendida assunção da defesa do ex-prefeito de Limeira/SP em processos criminais e ações civis públicas.

9. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é aplicável apenas um aumento de pena, o relativo à continuidade delitiva, quando concorrem o concurso formal e o crime continuado. Precedentes.

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar as penas dos pacientes.

(HC 605.628/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021) - grifo nosso.

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, consolidada jurisprudencialmente a proporcionalidade do aumento na fração de 1/6, rejeito esta tese.

Em vista de todo o exposto e perfazendo-se o cálculo da pena-base (Homicídio qualificado - 12 anos) com a majoração desta em 1/6 por cada circunstância judicial valorada negativamente, fixo a pena-base em 16 (dezesseis) anos de reclusão.

III - DO RECONHECIMENTO DE BIS IN IDEM NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA DA PENA

No que concerne à pretensão de reconhecimento de bis in idem na segunda fase dosimétrica da pena, tal pedido merece ser parcialmente acolhido, isso porque, numa análise do édito condenatório, verifica-se que o Juízo primevo utilizou o recurso que dificultou a defesa do ofendido (art. 61, II, “c”, do CP) tanto na fixação da pena-base (circunstância judicial – culpabilidade) quanto na segunda fase (agravante), o que configura clara ocorrência de bis in idem.

Ainda, a agravante prevista no art. 61, II, “d”, do Código Penal, também deve ser afastada, tendo em vista que a incidência constitui inegável bis in idem, já que a condenação levou em conta a qualificadora - meio cruel (art. 121, 2º, IV, do CP), para fixar a pena-base do crime de homicídio qualificado (12 a 30 anos).

Nova dosimetria:

Homicídio qualificado

§ 2º Se o homicídio é cometido:

II - por motivo fútil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

(...)Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

1ª FASE - PENA-BASE: Para este crime, o Código Penal estabelece pena mínima de 12 (doze) anos de reclusão. Considerando a valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime e perfazendo-se o cálculo da pena-base (12 anos) com a majoração desta em 1/6 por cada circunstância judicial negativamente valorada (12 anos = 144 meses = 144 meses + 2/6 = 144 meses + 48 meses = 16 anos), fixo a pena-base em 16 (dezesseis) anos de reclusão.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Considerando a atenuante da confissão espontânea, atenuo a pena em 1/6. Assim, passo a dosá-la em 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Afastadas as agravantes previstas nos artigos 61, II, “c” e “d”, e subsistindo a agravante prevista no artigo 61, II, “h”, em razão do Apelante ter praticado o crime contra pessoa maior de 60 anos, aumento a pena em 1/6, perfazendo o total de 15 (quinze) anos 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

3ª FASE - CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: inexistindo causas de aumento ou diminuição da reprimenda, obtém-se que a pena definitiva para este crime deve ser fixada em 15 (quinze) anos 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

IV - DA CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos,documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita dos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo ao Apelante o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não o torna isento do pagamento de custas.

V - DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

O réu pleiteia, ainda, o direito de recorrer em liberdade.

Neste diapasão, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente falando, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão.

Neste diapasão, entendo que não se mostra desarrazoada a prisão cautelar do Apelante.

Observa-se que, no caso concreto, existe justificativa plausível para a prisão decretada pela magistrada, uma vez que o réu visitou várias testemunhas do processo em epígrafe, inquirido-as, em tom ameaçador, sobre as perguntas feitas pela autoridade policial. Note-se, ainda, que o modus operandi do crime em comento, e o fato do réu responder por outros processos criminais, demonstram sua maior periculosidade.

Portanto, percebe-se que, uma vez solto, o Apelante põe em risco a ordem pública, eis que sua persistência na prática criminosa e sua periculosidade evidenciada na execução do crime justificam a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva.

Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. LEGALIDADE. PACIENTE REINCIDENTE E PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.PRISÃO DOMICILIAR EM VIRTUDE DA SITUAÇÃO DE PANDEMIA.IMPOSSIBILIDADE. AGENTE NÃO SE INSERE EM GRUPO DE RISCO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...) 2. Direito de recorrer em liberdade negado. Legalidade. A prisão preventiva do paciente foi mantida pelo Juízo processante, na sentença condenatória, e pelo Tribunal Regional Federal, no julgamento da apelação criminal. O indeferimento do direito de recorrer em liberdade encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Ademais, o agravante é reincidente na prática delitiva e está consignado nos autos a suspeita de ameaçar a vida de importante informante, cujo depoimento foi decisivo para sua prisão.

3. A persistência do agente na prática criminosa justifica a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública.

(...)5. Agravo regimental conhecido e não provido.

(AgRg no HC 622.871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, rejeito esta tese.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente Recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena cominada ao réu EDSON GONÇALVES LIMA para 15 (quinze) anos 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, mantendo-se a sentença penal condenatória, em todos os seus demais termos, em consonância parcial com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

Teresina, 29/09/2021