EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. DROGA APREENDIDA CRACK. NATUREZA EXTREMAMENTE DEVASTADORA. PENA ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO PORÉM IMPROVIDO. 1.É adequado a modulação da fração de incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado baseado na natureza nefasta e deletéria da droga apreendida em poder do acusado. 2. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, PORÉM NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001350-34.2018.8.18.0028 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal Nº  0001350-34.2018.8.18.0028

 CLASSE: APELAÇÃO CRIMINAL (417)

 ASSUNTO(S): [Tráfico de Drogas e Condutas Afins]

 APELANTE: ALISSON PAULO OLIVEIRA SOUSA

 REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. DROGA APREENDIDA CRACK. NATUREZA EXTREMAMENTE DEVASTADORA. PENA ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO PORÉM IMPROVIDO.

1.É adequado a modulação da fração de incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado baseado na natureza nefasta e deletéria da droga apreendida em poder do acusado.

2. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, PORÉM NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

 

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de apelação criminal, de fls. 216, e, razões, fls. 218/225, id. 3548442, interposta por Alisson Paulo Oliveira Sousa, por meio da Defensoria Pública do Estado do Piauí, tendo como apelado o Ministério Público do Estado do Piauí, inconformado com a sentença, de fls. 142/158, id. 3548441, que o condenou a uma pena definitiva de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime de cumprimento de pena aberto, e, 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, cada um equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso pelo crime do art. 33, caput da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas)

Narra a denúncia, conforme incluso inquérito policial, que no dia 17 de setembro de 2018, por volta de 01h00min, no centro de Floriano-PI, o acusado, Alisson Paulo Oliveira Sousa foi preso em flagrante delito por transportar 14 (catorze) trouxinhas de substância entorpecente (crack) para fins de tráfico.

Diz que, por ocasião dos fatos, a equipe da PM realizava ronda de rotina nas imediações da sede da “Eletrobrás”, quando avistaram o acusado em atitude suspeita, razão pela qual resolveram aproximar-se dele, momento em que ele, ao avistar a viatura, dispersou um objeto no chão, fato visto pelo militar Icaro Oliveira Dias de Araújo, razão pela qual resolveram abordá-lo.

Assevera que então os militares constaram que o objeto dispersado se trata de 14 (quatorze) trouxinhas de substância entorpecente (crack), além disso, o acusado portava R$ 147,70 (cento e quarenta e sete reais e setenta centavos) em cédulas trocadas.

Ressalta que para fins de comprovação da materialidade do delito, foi realizado a apreensão e apresentação da droga, sendo, inclusive, realizado Laudo de Constatação da Natureza e Quantidade da Droga, além disso, deixando inconteste autoria do crime, em que pese tenha mantido-se em silêncio no seu interrogatório, perante os militares que figuraram como condutores do flagrante, ora testemunhas, o acusado afirmou que a droga apreendida destinava-se para venda, sendo que cada pedra era vendida por ele pela importância de R$10,00 (dez reais).

Com base em tais fatos, o Parquet ofereceu denúncia contra o acusado como incurso nas iras do art. 33, “caput” da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas) pugnando por sua condenação.

Constam nos autos, auto de prisão em flagrante, fls. 12/58, id. 3548441, inquérito policial, fls. 08/64, id. 3548441, auto de apresentação e apreensão, fls. 18, id. 3548441, laudo preliminar de constatação da natureza e quantidade da droga, fls. 32, id. 3548441,

Notificado, o acusado apresentou resposta à acusação, fls. 193/194, id. 3548442.

A denúncia foi devidamente recebida em 16/01/2019, fls. 96, id. 3548441.

A audiência de instrução e julgamento realizou-se em 21/02/2019, conforme assentada de fls. 110/112, id. 35489441.

Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substância, fls. 138/140, id. 3548441, atestando ter sido apreendido 2,3g (dois gramas e três decigramas) de substância sólida petriforme, cor amarela, distribuídos em 14 (quatorze) invólucros plásticos, com resultado positivo para cocaína, substâncias de uso proscrito no Brasil.

O Ministério Público e a Defesa apresentaram suas alegações derradeiras, em fls. 201/206 e fls. 208/212, id. 3548442, respectivamente.

Sobreveio então a sentença condenatória, ora impugnada por este.

Em síntese, requer o apelante a revisão da dosimetria da pena, especialmente, no que se refere a 3ª. fase da fixação da pena, por entender fazer jus a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06) em seu grau máximo, ou seja, 2/3, tendo em vista que a fundamentação utilização pelo magistrado sentenciante para incidir fração menor é inidônea, visto que, conforme o laudo pericial definitivo, o acusado foi apreendido na posse de cocaína e não de crack, portanto, com menor poder viciante, além de ser pequena a quantidade.

Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do presente recurso interposto para que seja revista sua pena e a fração da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da lei nº 11.343/2006, seja fixada em patamar máximo, qual seja em 2/3 (dois terços).

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público, às fls. 227/231, id. 3548442, nas quais, rebate as teses da defesa, pugnando pela manutenção dos termos do decisum impugnado.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer, de fls. 297/300, id. 3763567, opinando pelo conhecimento e improvimento do presente apelo, mantendo-se a d. sentença in totum.

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

DOSIMETRIA DA PENA

Em síntese, requer o apelante a revisão da dosimetria da pena, especialmente, no que se refere a 3ª. fase da fixação da pena, por entender fazer jus a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06) em seu grau máximo, ou seja, 2/3, tendo em vista que a fundamentação utilização pelo magistrado sentenciante para incidir fração menor é inidônea, visto que, conforme o laudo pericial definitivo, o acusado foi apreendido na posse de cocaína e não de crack, portanto, com menor poder viciante, além de ser pequena a quantidade.

Sem razão o apelante.

Vejamos como o magistrado sentenciante realizou a dosimetria da pena do acusado, verbis:

(...)

Reduzo na fração de 1/3 (um terço), levando-se em conta ser substância (crack) de alto poder nocivo à saúde, produzindo efeitos deletérios na vida do consumidor e, por consequência, de toda sociedade, a qual está padecendo em razão da gradativa criminalidade e desestruturação familiar decorrente da disseminação do nefasto vício.

(...)

Passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu, em estrita obediência ao disposto no art. 68, caput, do Código Penal. Analisando as diretrizes traçadas pelo artigo 42 da Lei 11.343/06 e artigo 59 do Código Penal, verifico o seguinte:

Culpabilidade: Inerente à espécie;

Antecedentes: O réu responde a outras ações penais nesta Comarca, no entanto, em nome do princípio da não culpa, deixo de valorar tal circunstância, uma vez que ainda não tem sentença com trânsito em julgado.

Conduta social: não foi apurada.

Personalidade do agente: não há elementos que permitam aferi-la;

Motivos: é identificável como o desejo de obtenção do lucro fácil, o qual já é punido pelo próprio tipo.

Circunstâncias: se encontram narradas nos autos, nada tendo a se valorar como sendo um plus de reprovação da conduta;

Consequências do crime: normais à espécie;

Comportamento da vítima: a vítima não contribuiu para o crime, com seu comportamento.

Assim, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de dias-multa a ser quantificado apenas na última fase da dosimetria.

Agravantes e Atenuantes:

Inexistência de circunstâncias agravantes.

Concorram as atenuantes previstas no art. 65, inciso I, (menor de 21 anos à época dos fatos) e da confissão espontânea (artigo 65, III, alínea “d”), ambas do Código Penal, porém deixo de atenuar a pena anteriormente dosada uma vez que já foi fixada no mínimo legal (Súmula 231 STJ).

 Causas de Aumento e Diminuição de Pena:

Inexistem causas de aumento de pena.

Concorreu a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, razão pela qual reduzo-a a pena em 1/3 (um terço), fixando-a em DEFINITIVO em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e o pagamento de 340 (trezentos e quarenta) dias-multas, cada um equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Regime Inicial de Cumprimento da Pena:

Em vista do disposto no artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade anteriormente dosada em regime aberto. (fls. 152/154, id. 3548441)

 

Pois bem. Não vislumbro nenhum equívoco na dosimetria da pena realizada pelo magistrado sentenciante. É que o magistrado utilizou como fundamento para não aplicar o redutor em grau máximo, a natureza da droga apreendida com o apelante, “crack”, e, não cocaína como dito pela Defesa. Nesta senda, a maior nocividade do entorpecente é motivo suficiente para não aplicação da fração máxima da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

A jurisprudência do C.STJ é farta neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE DE DROGA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL  STF. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ALEGAÇÃO DE APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE. 5 (CINCO) CARTUCHOS DE MUNIÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. MOLDURA FÁTICA A DEMONSTRAR A TIPICIDADE DA CONDUTA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ARTIGO 12 DA LEI 10.826/2003. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem justificou concretamente a fixação da fração utilizada na pena-base para majorá-la, destacando os maus antecedentes e a quantidade e a variedade ou natureza das substâncias apreendidas (1.085g de cocaína e 870g de maconha), em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça  STJ, não havendo que se rever o quantum fixado.

2. In casu, a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem.

Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).

3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art.

33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelo Tribunal local em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual  que incluem além da quantidade das drogas (1.085g de cocaína e 870g de maconha), anotações sobre a traficância e apreensão de munições, restando evidenciado que o paciente se dedica à atividade criminosa.

A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.

4. O pedido de desclassificação da conduta para a prevista no artigo 12 da lei 10.826/2003, não foi apreciado pelo Tribunal de origem, circunstância que obsta a análise da questão por esta Corte Superior, sob risco de se incorrer em indesejável supressão de instância.

5. Apesar da apreensão de apenas cinco munições na posse do réu, a sua condenação pelo outro crime (tráfico de drogas), revela a impossibilidade de reconhecimento da atipicidade da conduta do delito do art. 16, caput, da Lei 10.826/2003. A particularidade do caso demonstra a efetiva lesividade desta conduta. Precedentes.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 628.031/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 24/06/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. RECONHECIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Sopesada a quantidade/natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para afastar ou mesmo modular a causa de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, sob pena de indevido bis in idem. Precedentes.

2. No caso, a quantidade de drogas apreendidas - aproximadamente 29kg (vinte e nove quilos) de maconha e 1kg (um quilo) de cocaína - foi valorada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, sendo o único fundamento válido apontado em ambas as etapas da dosimetria, o que não se admite por implicar o indevido bis in idem, conforme remansosa jurisprudência.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1927545/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021)

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PATAMAR DE 1/6. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DO ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 do STJ.

2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

3. No presente caso, os fundamentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição. A Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga para afastar a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que o envolvido se dedicava a atividade criminosa ou participava de organização criminosa. Assim, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não houve fundamentação concreta para seu afastamento.

4. A incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão da quantidade do entorpecente apreendido e de sua natureza altamente deletéria (380g de cocaína), o que se mostra proporcional e adequado.

5. Diante da similitude fático-processual entre a situação do recorrente e do outro réu, ANDRÉ MUNIZ BARRETO, os efeitos do provimento do recurso devem ser estendidos a este de ofício, nos termos do art. 580 do CPP.

6. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, no patamar de 1/6, para o acusado JEFFERSON BITENCOURT ANCINELO, redimensionando sua pena para 4 anos e 2 meses de reclusão e pagamento de 416 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. De ofício, aplica-se o artigo 580 do CPP, para determinar a extensão da presente decisão para o corréu ANDRÉ MUNIZ BARRETO.

(AgRg no AREsp 1804304/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021)

 

Portanto, nenhum reparo há de ser feito na pena final fixada.

Dispositivo

Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, PORÉM NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, PORÉM NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator, Desa. Eulália Maria Pinheiro e Des. Erivan José da Silva Lopes.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Teresinha de Jesus Moura Borges Campos, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e sete do mês de agosto aos três dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e um (27/08 a 03/09/2021).

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator