EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. FRAÇÃO RAZOÁVEL. NATUREZA DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE. DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Com base no princípio do livre convencimento motivado, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto. 2. É entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça que, tanto inquéritos policiais e/ou ações penais em curso, quanto registros pela seara infracional enquanto menor, podem ser utilizados para formação da convicção de que os acusados se dedicam a atividades criminosas, de modo a afastar a incidência do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3.Recurso conhecido e improvido (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0006499-29.2019.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/09/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. FRAÇÃO RAZOÁVEL. NATUREZA DA DROGA. IMPOSSIBILIDADE. DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Com base no princípio do livre convencimento motivado, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto.

2. É entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça que, tanto inquéritos policiais e/ou ações penais em curso, quanto registros pela seara infracional enquanto menor, podem ser utilizados para formação da convicção de que os acusados se dedicam a atividades criminosas, de modo a afastar a incidência do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

3.Recurso conhecido e improvido

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recuso, para NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MANOEL ODILON DO NASCIMENTO JUNIOR, já qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, a ser cumprido em regime semiaberto, e ao pagamento de 533 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas, delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

Segundo a denúncia, no dia 30 de outubro de 2019, Manoel Odilon do Nascimento Júnior, vulgo “Boião” foi preso em flagrante por Tráfico de Drogas, policiais militares realizavam rondas ostensivas quando se depararam com o acusado, o qual. Ao notar a aproximação dos policiais, tentou se desfazer de uma embalagem plástica. Os policiais observaram esse fato realizaram a abordagem, momento que verificaram quer dentro da embalagem plástica havia 39 (trinta e nove) invólucros plásticos de CRACK, 16 (dezesseis) invólucros plásticos de cocaína.

Consta ainda na exordial que, o apelante prestou declarações perante a autoridade policial, afirmando que estava em seu ponto rotineiro de comercialização de drogas, e que vende a sacolinha de cocaína pela quantia de R$ 20,00 e a de crack pela quantia de R$ 10,00, porém, foi preso pela guarnição antes de começar a venda e que no dia somente tinha vendido cinco cabeças de crack.

Em suas razões recursais (ID 3996834), a Defesa suscita 03 (três) teses basilares, a saber: 1) A reforma da dosimetria, a fim de que seja desconsiderada a exasperação da pena referente à natureza do entorpecente, tendo em vista a criminalização do apelante em situação de pobreza. 2) Em caso de exasperação da pena-base, requer que seja considerado como quantum a fração de 1/10 (um décimo) e que o aumento seja de até um mês no caso da presença de circunstância preponderante (natureza da droga). 3) Seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33 § 4º, da Lei 11.343/2006, em razão da primariedade e antecedentes do réu.

Em contrarrazões, Ministério Público requer o improvimento da Apelação interposta por Manoel Odilon do Nascimento Júnior.

 Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça, manifestou-se pelo conhecimento e provimento ao Recurso Ministerial.

Tratando-se de crime punido de reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

 No mérito, a defesa suscita 03 (três) teses basilares, a saber: 1) A reforma da dosimetria, a fim de que seja desconsiderada a exasperação da pena referente à natureza do entorpecente, tendo em vista a criminalização do apelante em situação de pobreza. 2) Em caso de exasperação da pena-base, requer que seja considerado como quantum a fração de 1/10 (um décimo) e que o aumento seja de até um mês no caso da presença de circunstância preponderante (natureza da droga). 3) Seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33 § 4º, da Lei 11.343/2006, em razão da primariedade e antecedentes do réu.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

1) A REFORMA DA DOSIMETRIA, A FIM DE QUE SEJA DESCONSIDERADA A EXASPERAÇÃO DA PENA REFERENTE À NATUREZA DO ENTORPECENTE, TENDO EM VISTA A CRIMINALIZAÇÃO DO APELANTE EM SITUAÇÃO DE POBREZA.

A defesa pugna pela reforma da dosimetria da pena, para que seja desconsiderada a exasperação da pena referente à natureza do entorpecente.

Neste aspecto, torna-se importante esclarecer que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima. 

Deve-se mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais é um exercício de discricionariedade do magistrado de piso, desde que devidamente fundamentada, como ocorre no caso em testilha.

Na sentença proferida, o magistrado a quo aduziu que:

“Natureza da droga: Apreendido com o réu cocaína em seu subtipo crack e ainda seu tipo pulverizado, motivo pelo qual valoro tal circunstância negativamente.”

Nesses mesmos termos, o STJ entende que:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, proporcionalidade e individualização da pena.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4. Com base no princípio do livre convencimento motivado, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 600.324/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 19/03/2021) grifo nosso

Ademais, trata-se de crack, um entorpecente que afeta gravemente o bem jurídico tutelado, por ser barato e de fácil comercialização junto aos dependentes, além de possuir elevado poder destrutivo, capaz de gerar dependência com facilidade e dificultar sobremaneira a recuperação e ressocialização dos usuários, o que significa um maior impacto negativo para a sociedade além daqueles normais às outras espécies de drogas.

Logo não prospera essa tese.

2)EM CASO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BSE, REQUERER QUE SEJA CONSIDERADO COMO QUANTUM A FRAÇÃO DE 1/10 E QUE O AUMENTO SEJA DE ATÉ UM MÊS NO CASO DA PRESENÇA DA PRESENÇA DA CIRCUNSTÂNCIA (NATUREZA DA DROGA)

A defesa pugna pela aplicação do quantum de 1/10 (um décimo), no caso de exasperação.

Compulsando os autos, verifica-se que a fração aplicada pelo magistrado é perfeitamente razoável, tendo em vista que considerou desfavorável a natureza da droga apreendida, por tratar-se de “crack”, um entorpecente terrível, de maior potencial lesivo e que causa uma elevada dependência e sérias consequências para a sociedade.

Assim, dentro da discricionariedade conferida ao juiz de piso, bem como considerando os fatos ocorridos, a fração utilizada é razoável.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância d a adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4. Com base no princípio do livre convencimento motivado, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 625.748/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 06/08/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. EXORBITANTE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.

NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA.

FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

3. Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade e da natureza especialmente deletéria da droga apreendida, as quais claramente denotam a gravidade concreta da conduta e exige uma resposta mais enfática na fixação da pena.

4. Ademais, o paciente apresenta longo histórico criminoso, o que foi considerado para configurar os maus antecedentes. Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal, porquanto o aumento da pena-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte.

5. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda de outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 672.615/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)

Portanto, não prospera essa tese.

3) DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33 § 4º, da Lei 11.343/2006, EM RAZÃO DA PRIMARIEDADE E ANTECEDENTES DO RÉU.

Requer o Apelante sejam reconhecidos a primariedade, os bons antecedentes do agente, bem como que ele não se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no artigo 33, § 4o, da lei 11346/2006, com a redução de um sexto a dois terços, da pena que por ventura venha lhe ser imputada.

A Lei no 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4o, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, observa-se que o magistrado a quo não utilizou de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, respeitando assim, a súmula 444 do STJ.

“Antecedentes: das informações acostadas aos presentes autos, inclusive certidão de Distribuição Estadual, encontrando-se condenando pelo delito de roubo majorado nos autos 0010470-37.2010.8.18.0140 aguardando julgamento recursal e, também, tramita em seu desfavor ação pelo mesmo delito na 9ª Vara Criminal (Proc. 0029143-68.2016.8.18.0140). Porém ante o teor da súmula 444 do STJ, tais argumentos não justificam a exasperação da pena base. Deixo de exasperar a pena base por ter o réu ações penais em trâmite, visto que inquéritos ou processos em andamento, que ainda não tenham transitado em julgado, não devem ser levados em consideração como maus antecedentes na dosimetria da pena...”

No entanto, no supracitado demonstra que tramita contra o apelante a ação penal nº 0029143-68.2016.8.18.0140 e, ainda, que há condenação, sem trânsito em julgado, no Processo nº 0010470-37.2010.8.18.0140, o que demonstra a sua contumácia na prática de crimes e a sua dedicação a atividades criminosas.

Nesse sentido, impende ressaltar que, embora a existência de ações penais em curso não sirvam para exasperar a pena-base, podem ser entendidas como dedicação às atividades criminosas.

Sendo assim, o apelante não preenche os requisitos necessários e, portanto, não faz jus à aplicação da referida causa de diminuição da pena. Nesse sentido, veja-se o teor das seguintes ementas:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O INDEFERIMENTO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

Para se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar o agente a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

Os juízes da origem não aplicaram a redutora do tráfico privilegiado por entenderem que o acusado se dedicava à atividade criminosa, na medida em que contava com anotação criminal, que, segundo informou a defesa, era de processo em andamento, bem como considerando as denúncias anônimas no sentindo de que já vinha, há algum tempo, praticando a mercancia ilícita.

Quanto ao primeiro fundamento, a Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Esse precedente ainda não foi modificado, a despeito da existência de decisões da Sexta Turma em sentido contrário.

Também a existência de denúncias anônimas indicando que o agente já praticava o delito de tráfico de drogas antes do flagrante serve como baliza para a negativa do redutor. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 646.472/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

 

DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ALIADOS À PROVA DOCUMENTAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO HABITUAL AO CRIME COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO

1. Os depoimentos dos policiais, testemunhas compromissadas na forma da lei, sobre o que presenciaram no exercício das suas atribuições, gozam da presunção de legitimidade inerente aos atos administrativos em geral.

2. Conforme entendimento assentado pelo STJ, tanto inquéritos policiais e/ou ações penais em curso, quanto registros pela seara infracional enquanto menor, podem ser utilizados para formação da convicção de que os acusados se dedicam a atividades criminosas, de modo a afastar a incidência do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. Recursos conhecidos e não providos. (TJDFT – Processo: 07026951320208070001 – Relator: Des. WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR; Órgão Julgador: 3ª Turma Criminal; Data do Julgamento: 25/02/2021).

Nesse contexto, deve ser mantida a sentença condenatória do Apelante MANOEL ODILON DO NASCIMENTO JÚNIOR à pena de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão a ser cumprido em regime semiaberto e pagamento de 533 dias-multa, para o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.