EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL COM PEDIDO DE DANO MATERIAL E MORAL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL (ART. 27, DO CDC). TERMO INICIAL. CIÊNCIA DA LESÃO OU DATA DO ÚLTIMO DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO APRESENTADO. PESSOA ANALFABETA E HIPOSSUFICIENTE. INEXISTÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO. NULIDADE. REQUISITO FORMAL DESCUMPRIDO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DEPÓSITO DO VALOR CONTRATADO. REPETIÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ RECONHECIDA. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Considerando que a ação originária fora ajuizada no prazo de cinco (05) anos contados da data do último desconto referente ao contrato questionado, não ocorrendo, portanto, a prescrição, impõe-se a devolução integral dos valores pagos indevidamente em razão da nulidade do ajuste contratual. 2. É nulo o contrato de empréstimo consignado que envolve pessoa analfabeta e de reduzida condição social (hipervulnerável), quando não obedecidas as formalidades legais (art. 595, do Código Civil), bem como não comprovado o depósito da quantia supostamente contratada, ônus que incumbia à Instituição financeira demandada em razão da inversão do ônus da prova (Súmula nº 26, TJPI). 3. Caracterizada a má-fé da instituição financeira demandada, impõe-se a devolução em dobro das parcelas indevidamente descontadas do benefício previdenciário da parte autora. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001426-78.2017.8.18.0065 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara Especializada Cível - Data 16/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001426-78.2017.8.18.0065

APELANTE: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., ELIAS RIBEIRO ALVES

Advogado(s) do reclamante: WILSON SALES BELCHIOR, ANA PIERINA CUNHA SOUSA, LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA

APELADO: ELIAS RIBEIRO ALVES, BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado(s) do reclamado: ANA PIERINA CUNHA SOUSA, LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA, WILSON SALES BELCHIOR

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL COM PEDIDO DE DANO MATERIAL E MORAL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL (ART. 27, DO CDC). TERMO INICIAL. CIÊNCIA DA LESÃO OU DATA DO ÚLTIMO DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO APRESENTADO. PESSOA ANALFABETA E HIPOSSUFICIENTE. INEXISTÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO. NULIDADE. REQUISITO FORMAL DESCUMPRIDO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DEPÓSITO DO VALOR CONTRATADO. REPETIÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ RECONHECIDA. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Considerando que a ação originária fora ajuizada no prazo de cinco (05) anos contados da data do último desconto referente ao contrato questionado, não ocorrendo, portanto, a prescrição, impõe-se a devolução integral dos valores pagos indevidamente em razão da nulidade do ajuste contratual.

2. É nulo o contrato de empréstimo consignado que envolve pessoa analfabeta e de reduzida condição social (hipervulnerável), quando não obedecidas as formalidades legais (art. 595, do Código Civil), bem como não comprovado o depósito da quantia supostamente contratada, ônus que incumbia à Instituição financeira demandada em razão da inversão do ônus da prova (Súmula nº 26, TJPI).

3. Caracterizada a má-fé da instituição financeira demandada, impõe-se a devolução em dobro das parcelas indevidamente descontadas do benefício previdenciário da parte autora.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0001426-78.2017.8.18.0065
Origem: 
APELANTE: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., ELIAS RIBEIRO ALVES
 
Advogado do(a) APELANTE: WILSON SALES BELCHIOR - CE17314-A
Advogados do(a) APELANTE: LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA - PI4027-A, ANA PIERINA CUNHA SOUSA - MA16495-A

APELADO: ELIAS RIBEIRO ALVES, BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogados do(a) APELADO: ANA PIERINA CUNHA SOUSA - MA16495-A, LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA - PI4027-A
Advogado do(a) APELADO: WILSON SALES BELCHIOR - CE17314-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Eminentes julgadores desta egrégia 1ªCâmara Especializada Cível de Direito Privado.

Tratam-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., parte requerida, e por ELIAS RIBEIRO ALVES, parte autora, ambos pretendendo modificar a sentença exarada na ação declaratória de nulidade contratual e indenizatória (Vara Única da Comarca de Pedro II-PI).

Na ação originária (Id 1293019, p. 02/20), a parte autora alega, em síntese, que tomou conhecimento, através do histórico de consignações do benefício previdenciário, de que fora gerado junto ao Banco requerido um o Contrato de empréstimo nº 539222496, no valor de trezentos reais (R$ 300,00), dividido em sessenta (60) parcelas mensais de dez reais e dois centavos (R$ 10,02). Afirma que: a) não efetuou o contrato com a parte requerida; b) é pessoa analfabeta e idosa, e c) não foram observadas as formalidades necessárias para a realização do negócio jurídico, devendo ser declarado nulo/inexistente o contrato.

Defende, portanto, (1) a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, (2) a responsabilidade objetiva do Banco, (3) a reparação pelo dano moral sofrido, (4) a inversão do ônus da prova e, (5), a repetição do indébito em dobro.

Requer, enfim, a procedência integral do pedido inicial, condenando o Banco requerido em honorários advocatícios.

Na decisão Id 1293019, p. 35/36, o r. Magistrado singular inverteu o ônus da prova, dispensou a realização de audiência de conciliação prévia, determinando a citação do requerido, e, enfim, deferiu o benefício da justiça gratuita.

Na contestação (Id 1293019, p. 69/83), o Banco demandado sustenta, preliminarmente, a ausência de interesse de agir, eis que não fora comprovada a existência de pedido administrativo prévio, e a ocorrência de prescrição. Em sede de prejudicial, suscita a ocorrência de prescrição. No mérito, assevera, que 1) o contrato fora regularmente firmado, 2) a parte autora agiu com litigância de má-fé, 3) não procede o pedido de dano moral, eis que agiu no exercício regular de um direito 4) não há comprovação do prejuízo material sofrido, 5) é improcedente o pedido de inversão do ônus da prova, 6) não há possibilidade de restituição do indébito, e, 7) o contrato firmado com pessoa analfabeta é válido, tendo sido comprovada a assinatura a rogo e a presença de duas testemunhas. Por último, requer, caso ultrapassada a preliminar suscitada, a total improcedência da ação.

Juntou aos autos cópia do contrato cuja validade é questionada (Id 1293019, p. 84/87).

A parte autora apresentou a réplica à contestação (Id 1293019, p. 100/118).

Na sentença recorrida (Id 1301338, p. 126/131), o MM. Juiz singular julgou parcialmente procedente a ação originária para determinar o cancelamento do contrato questionado, condenando o Banco requerido a devolver em dobro os valores efetivamente descontados do benefício previdenciário da parte autora, observando-se a prescrição referente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescido de correção monetária e juros legais, bem como a pagar o valor de cinco mil reais (R$ 5.000,00) a título de danos morais e honorários advocatícios fixados em dez por cento (10%) do valor da condenação.

Nas razões da apelação (Id 1293019, p. 129/148), a Instituição financeira recorrente reitera todos os fundamentos de mérito suscitados na contestação, requerendo, subsidiariamente, caso mantida a condenação por danos morais, a redução do quantum indenizatório, a fim de se evitar enriquecimento sem causa. Requer o provimento do recurso para, reformando da sentença atacada, julgar improcedente os pedidos iniciais. Caso assim não se entenda, pleiteia a redução do quantum indenizatório fixado a título de dano moral.

A parte autora apresentou recurso adesivo de apelação (Id 1293019, p. 165/179), a parte autora pleiteia o provimento do recurso, reformando parcialmente a sentença recorrida, para 1) afastar a ocorrência da prescrição parcial, declarando a restituição em dobro desde a primeira parcela do contrato declarado nulo, 2) majorar o valor dos danos morais, e, 2) majorar os honorários advocatícios.

Nas suas contrarrazões (Id 1293019, p. 180/193) a parte autora refuta os fundamentos apresentados pelo Banco recorrente, e, ao final, requer o improvimento do apelo, mantendo-se a sentença recorrida, bem como a condenação do banco no pagamento das custas e honorários advocatícios.

Intimado, o Banco requerido apresentou as contrarrazões recursais (Id 2408245), refutando os argumentos lançados no recurso adesivo, requerendo, enfim, o seu improvimento.

Recebido o recurso no duplo efeito (Id 3032917) e tendo sido provocada, a d. Procuradoria Geral de Justiça deixou de se manifestar em face de não estar configurado o necessário interesse público (Id 3774761).

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O cerne da questão gira em torna da nulidade, ou não, de contrato de empréstimo bancário firmado entre as partes, a justificar os descontos das parcelas no benefício previdenciário, situação esta da qual decorre as demais consequências jurídicas referentes à pleiteada indenização por danos materiais e morais.

Discute-se, ainda, nesta seara recursal, por força do apelo adesivo, a inocorrência da prescrição, a majoração do quantum fixado a título indenizatório e do percentual dos honorários advocatícios, tudo em caso de manutenção da condenação imposta na sentença recorrida.

Assim, conheço dos recursos, eis que se encontram os pressupostos de admissibilidade.

PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO.

Cumpre apreciar, inicialmente, o pedido formulado no recurso adesivo de reforma parcial da sentença apelada, a fim de afastar a prescrição parcial da pretensão inicial.

Na sentença recorrida o Banco requerido fora condenado a devolver em dobro os valores efetivamente descontados do benefício previdenciário da parte autora, observando-se a prescrição referente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

No caso em concreto, os descontos das parcelas referentes ao contrato questionado (Contrato nº 539222496) passaram a incidir sobre o benefício previdenciário da parte autora em 03/2009 e findaram com o término do pagamento do valor objeto do ajuste contratual em 02/2014 (Id 1293019, p. 29), tendo sido a ação originária ajuizada em 02.09.2015 (Id 1293019, p. 02).

Conforme decidido na sentença recorrida, bem como a teor do que vem entendendo este Eg. Tribunal de Justiça, o prazo prescricional para a propositura de ação declaratória de nulidade contrato firmado com a Instituição Financeira, cumulada com pedido indenizatório, em razão de falha no serviço bancário, é quinquenal (5 anos), contados da data em que ocorreu a lesão ou o pagamento. Assim dispõe o art. 27, do CDC, in verbis:

“Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.”

Não é outro o entendimento firmado no âmbito do Eg. Superior Tribunal de Justiça, in vebis:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO MANIFESTADA NA VIGÊNCIA DO NCPC. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. CINCO ANOS. ART. 27 DO CDC. TERMO INICIAL. ÚLTIMO DESCONTO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA NA ORIGEM COM BASE NOS FATOS DA CAUSA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO, NOS MOLDES LEGAIS. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em conformidade com a orientação firmada nesta Corte, no sentido de que, para a contagem do prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC, o termo inicial a ser observado é a data em que ocorreu a lesão ou pagamento, o que, no caso dos autos, se deu com o último desconto do mútuo da conta do benefício da parte autora. Incidência da Súmula nº 568 do STJ, segundo a qual, o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

(...) omissis (...)

6. Agravo interno não provido, com imposição de multa.

(STJ, AgInt no AREsp 1481507/MS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 28/08/2019)”

No caso em concreto deve-se observar como termo inicial para a contagem do citado prazo quinquenal, a data em que ocorreu o último desconto referente ao contrato questionado, haja vista que na referida data se concretizou de forma definitiva a lesão ao direito pretendido.

Desse modo, considerando que o último desconto ocorrera em 02/2014, tendo sido a ação judicial proposta em 02.09.2015, portanto, dentro do prazo de cinco anos, a pretensão à nulidade do ajuste contratual e, consequentemente, à devolução dos valores pagos indevidamente em razão daquela nulidade, deve ser garantida integralmente à parte autora.

Portanto, neste ponto, merece guarida o pedido formulado no recurso adesivo pela parte autora, devendo a sentença recorrida ser parcialmente reformada para afastar a prescrição parcial nela reconhecida.

DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO

Na hipótese dos autos, vê-se que o d. Magistrado a quo julgou a demanda parcialmente procedente, declarando nulo o contrato questionado, bem como condenando o Banco requerido, ora apelante, a devolver em dobro a quantia efetivamente descontada do seu benefício previdenciário e a indenizar a parte autora, a título de danos morais, em cinco mil reais (R$ 5.000,00).

Inicialmente, reconhece-se a presença de típica relação de consumo entre as partes, uma vez que, de acordo com o teor do Enunciado da Súmula 297 do STJ, as instituições bancárias, como prestadoras de serviços, estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor.

Nota-se, ainda, a condição de hipossuficiência da autora (consumidora), cujos rendimentos se resume ao benefício previdenciário percebido, conforme comprovado nos autos (Id 1293019, p. 27), razão pela qual, tendo ela, inclusive, requerido a inversão do ônus da prova é de se deferir tal pedido em seu favor, nos moldes do art. 6°, VIII, do CDC, in verbis:

"Art. 6° São direitos básicos do consumidor:

(...);

VIII — a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".

Nesse caminho, colaciono o entendimento jurisprudencial sumulado no âmbito deste Eg. Tribunal de Justiça, acerca da aplicação da inversão do ônus da prova nas ações desta espécie, in verbis:

“SÚMULA 26 – Nas causas que envolvem contratos bancários, pode ser aplicada a inversão do ônus da prova em favor do consumidor (CDC, art. 6º, VIII) desde que comprovada sua hipossuficiência em relação à instituição financeira, e desde que solicitado pelo autor na ação.”

Sobre a capacidade das pessoas analfabetas, equiparando-se a esse conceito os analfabetos funcionais que apenas sabem “desenhar o nome”, não pairam dúvidas de que são plenamente capazes para os atos da vida civil. Entretanto, para a prática de determinados atos, deve-se observar certas formalidades legais a fim de que aqueles tenham validade.

Uma vez escolhida a forma escrita, em regra, o contrato particular deve estar assinado pelas partes com a presença de duas testemunhas.

Por outro lado, tratando-se de pessoa analfabeta, tal como no caso em concreto, é cediço que somente a assinatura do contrato a rogo por terceiro, e na presença de duas testemunhas (art. 595, do Código Civil), ou, alternativamente, mediante autonomia negocial, através da escritura pública, ou, ainda, por meio de procurador constituído por instrumento público, é possível considerar que o analfabeto, ou analfabeto funcional, contraiu obrigações contratuais, o que não ocorreu na espécie.

No caso em tela, observa-se que, de fato, à época da suposta formalização do contrato de empréstimo (07.04.2009, Id 1293019, p. 29), a parte autora se encontrava na condição de analfabeta, conforme se pode notar através dos documentos acostados aos autos (Id 1293019, p. 90), circunstância que indica a sua vulnerabilidade.

A necessidade de observância do disposto no art. 595, do Código Civil (“no contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”), em todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, há muito vem sendo admitida no âmbito da jurisprudência pátria (STJ, REsp's n. 1.862.324/CE, 1.862.330/CE, 1.868.099/CE e 1.868.103/CE), tratando-se, pois, de requisito formal a ser cumprido a fim de compensar, em algum grau, a vulnerabilidade do contratante aderente.

Ressalte-se que a exigência de cumprimento dos supracitados requisitos de validade do negócio jurídico, tem a função de garantir que os analfabetos tenham verdadeiramente conhecimento do que está contratando, manifestando sua vontade de maneira livre e consciente.

Nesse sentido, segue o mais recente entendimento firmado no âmbito do Col. STJ, ao qual passo, neste momento, a me filiar, in verbis:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de violação do art. 1.022 do CPC/2015 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão tornou-se omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula n. 284/STF.

2. Modificar o entendimento do Tribunal local acerca do atendimento do ônus probatório não prescinde do reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável devido ao óbice da Súmula 7/STJ.

3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever.

4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei.

5. O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada.

6. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n. 10.820/2003).

7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009).

8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento.

9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei.

10. A aposição de firma de próprio punho pelo recorrente no contrato sub judice inviabiliza, contudo, a exigência de assinatura a rogo, mesmo que diante da alegação de letramento incompleto ou deficiente, como condição de validade do contrato.

11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1862324/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)”

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR IDOSO INDÍGENA ANALFABETO. VALIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. PROCURADOR PÚBLICO. DESNECESSIDADE.

1. Ação ajuizada em 20/07/2018. Recurso especial interposto em 22/05/2020 e concluso ao gabinete em 12/11/2020.

2. O propósito recursal consiste em dizer acerca da forma a ser observada na contratação de empréstimo consignado por idoso indígena que não sabe ler e escrever (analfabeto).

3. Os analfabetos, assim como os índios, detêm plena capacidade civil, podendo, por sua própria manifestação de vontade, contrair direitos e obrigações, independentemente da interveniência de terceiro.

4. Como regra, à luz dos princípios da liberdade das formas e do consensualismo, a exteriorização da vontade dos contratantes pode ocorrer sem forma especial ou solene, salvo quando exigido por lei, consoante o disposto no art. 107 do CC/02.

5. Por essa razão, em um primeiro aspecto, à míngua de previsão legal expressa, a validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público.

6. Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas.

7. Embora o referido dispositivo legal se refira ao contrato de prestação de serviços, deve ser dada à norma nele contida o máximo alcance e amplitude, de modo a abranger todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, a fim de compensar, em algum grau, a hipervulnerabilidade desse grupo social.

8. Com efeito, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos - em especial, os contratos de consumo - põe as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo. Daí porque, intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança do analfabeto, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, equaciona-se, ao menos em parte, a sua vulnerabilidade informacional.

9. O art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato. O contratante que não sabe ler ou escrever declara, por si próprio, sua vontade, celebrando assim o negócio, recorrendo ao terceiro apenas para um auxílio pontual quanto aos termos do instrumento escrito.

10. O terceiro, destarte, não celebra o negócio em representação dos interesses da pessoa analfabeta, como se mandatário fosse. Por isso, não é necessário que tenha sido anteriormente constituído como procurador.

11. Se assim o quiser, o analfabeto pode se fazer representar por procurador, necessariamente constituído mediante instrumento público, à luz do disposto no art. 654, caput, do CC/02. Nessa hipótese, típica do exercício de mandato, não incide o disposto no art. 595 do Código e, portanto, dispensa-se a participação das duas testemunhas.

12. Recurso especial conhecido e provido (REsp 1907394/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021)”.

Assim, a despeito da exigibilidade de assinatura a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas, a fim de dar validade ao negócio jurídico formulado com pessoa hipervulnerável, o Banco requerido/apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a assinatura de terceira pessoa a rogo da autora, existindo no contrato, apenas, a aposição de uma digital, acompanhado de duas testemunhas (Id 1293019, p. 84/87).

Analisando o acervo probatório, verifica-se que, em que pese a ausência de assinatura a rogo no contrato, a parte autora comprovou que fora descontado mensalmente a quantia de dez reais e dois centavos (R$ 10,02), no período de 03/2009 a 03/2014, em razão do Contrato de empréstimo nº 539222496, no valor de trezentos reais (R$ 300,00), entabulado pelo Banco requerido, ora apelante (Id 1293019, p. 29).

Ademais, também não há prova da transferência/pagamento da quantia objeto do contrato para a parte consumidora, inobstante tenha sido oportunizado o contraditório e a ampla defesa à parte requerida, ora apelante, impondo-se, também por este motivo, a declaração de nulidade da avença, conforme entendimento sumulado no âmbito deste, in litteris:

“SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.”

Na espécie, o Banco requerido colacionou no bojo da sua defesa apenas um “print” de tela de computador (“Informações da liberação de pagamento” - Id 1293019, p. 74), visando comprovar o pagamento da quantia objeto do contrato questionado, o que se revela insuficiente, haja vista que não demonstra a efetiva entrega da quantia à parte autora (consumidora).

Assim, outra saída não há senão manter a sentença recorrida no que tange à declaração de nulidade do contrato questionado.

Declarada a nulidade do contrato, importa apreciar a responsabilidade do Banco demandado pela pratica do ato abusivo.

A recente Súmula n. 479 do Colendo Superior Tribunal de Justiça assim leciona: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Na espécie, as cobranças realizadas pelo Banco basearam-se em contrato de empréstimo evidentemente nulo, eis que celebrado sem a observância de nenhuma formalidade essencial, não havendo, assim, que se falar em afastar sua responsabilidade pelo ocorrido.

Por este motivo, deverá a parte ré, ora apelada, ser responsabilizada pela devolução da quantia descontada do benefício previdenciário pertencente à parte autora/apelante.

No que toca à forma de devolução do valor objeto do contrato (simples ou dobro), vislumbra-se a má-fé da Instituição Financeira demandada, na medida em que autorizou o desconto de parcelas no benefício previdenciário da parte autora/apelada, pessoa hipossuficiente e vulnerável, em razão de contrato de empréstimo consignado nulo, sem que, inclusive, tivesse pago a quantia supostamente contratada, motivo pelo qual se faz necessário determinar a devolução em dobro das citadas parcelas, em consonância com o disposto no parágrafo único do art. 42 do CDC, in verbis:

“Art. 42. .................................................................................

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

Importa trazer à colação o entendimento firmado no âmbito do Eg. STJ acerca da repetição do indébito em dobro, in verbis:

“DIREITO CIVIL. COBRANÇA DE VALOR INDEVIDO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO COM BASE NO CDC. 1 — A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. 2. - Agravo Regimental improvido. (STJ — 1199273 SP 2010/0110709-0, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 09/08/2011, T3 —TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2011)”

Quanto à condenação por dano moral imposta ao Banco requerido, também deve ser mantida em decorrência do(s) desconto(s) efetivamente incidente(s) sobre o recurso mínimo percebido pela parte autora/apelada (aposentadoria) com base em contrato nulo/inexistente.

Importa trazer à colação o disposto na primeira parte do parágrafo único, do art. 927, do Código Civil, in litteris:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Como dito, as instituições financeiras respondem objetivamente pela má prestação do serviço ou fornecimento do produto, sendo inequívoca a aplicação do art. 14, do CDC, nas relações bancárias firmadas com a pessoa física ou jurídica na condição de consumidora final.

Deste modo, pode-se notar que a responsabilidade civil decorre do descumprimento obrigacional pela infringência a uma regra contratual, ou, por ausência de observância de um preceito normativo que regula a vida.

Portanto, mais do que mero aborrecimento, patente está o constrangimento e angústia suportados pela parte apelada, posto que fora obrigada a ver reduzidos os seus proventos por má conduta do Banco apelante.

Em relação ao quantum a ser arbitrado a título de ressarcimento por danos morais, ressalvada a notória dificuldade da fixação de valores a serem pagos a título de indenização por danos morais, e à vista da inexistência legal de critérios objetivos para o seu arbitramento, deve o julgador observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e, ainda, atentar para a natureza jurídica da indenização, que não só deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação ao lesado, com o fito de cumprir o seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.

Correto, por outro lado, que a indenização por danos morais não pode resultar em obtenção de vantagem indevida, e também, não pode ser irrisória, pois almeja coibir a repetição de comportamento descompromissado.

Dessa forma, levando em consideração o potencial econômico da Instituição bancária demandada, as circunstâncias e a extensão do evento danoso, considerando, ainda, o entendimento firmado no âmbito desta Eg. Corte de Justiça acerca do quantum razoável e proporcional a ser fixado em casos como o da espécie, impõe-se, neste ponto, julgar improvido o recurso adesivo, mantendo-se o valor arbitrado em favor da parte autora/apelada no r. Juízo de 1º Grau, a título de dano moral, correspondente a cinco mil reais (R$ 5.000,00).

Em relação à elevação dos honorários advocatícios pleiteada na apelação adesiva, também não merece guarida, pois a fixação de dez por cento (10%) do valor da condenação atende ao disposto no § 2º do art. 85 do CPC (“I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.”), eis que a causa originária não possui complexidade, sendo corriqueira no âmbito deste Eg. Tribunal de Justiça, não demandou excessivo tempo para a sua elaboração, dada a elevada quantidade de processos da mesma natureza, inclusive, sob a representatividade dos Advogados representantes da parte autora.

Ademais, o recurso de apelação interposto pelo Banco recorrido deve ser julgado parcialmente provido, impedindo, assim, a majoração do percentual dos honorários (art. 85, § 11, do CPC).

Diante do exposto, VOTO, pelo CONHECIMENTO dos recursos interpostos por ambas as partes, e, no mérito, pelo IMPROVIMENTO da Apelação Cível interposta pelo Banco requerido, mantendo-se a sentença recorrida, eis que em consonância com as Súmulas nº 18 e 26, deste Eg. Tribunal de Justiça, e pelo PARCIAL PROVIMENTO da APELAÇÃO ADESIVA interposta pela parte autora, afastando-se a prescrição parcial da quantia a ser restituída em dobro pelo Banco demandado.

É o voto.

 

Teresina, 16/09/2021