APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR MORAIS — PRECLUSÃO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO — RELAÇÃO DE CONSUMO — IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO — NÃO COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA — REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL DEVIDOS — SENTENÇA REFORMADA — PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DA AÇÃO. 1. A juntada em momento posterior da contestação e dos elementos probatórios é prejudicada pela ocorrência da prescrição. 2. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor do beneficiário, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente. 3. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício do aposentado, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 4. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram ao recorrente adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 5. O arbitramento do valor da indenização não deve ser tão ínfimo que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa. 6. Recurso Provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800046-92.2018.8.18.0051 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 13/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800046-92.2018.8.18.0051

APELANTE: JOAO JOSE DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: JOSE KENEY PAES DE ARRUDA FILHO

APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado(s) do reclamado: JOSE ALMIR DA ROCHA MENDES JUNIOR

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR MORAIS — PRECLUSÃO - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO — RELAÇÃO DE CONSUMO — IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO — NÃO COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA — REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL DEVIDOS — SENTENÇA REFORMADA — PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DA AÇÃO. 1. A juntada em momento posterior da contestação e dos elementos probatórios é prejudicada pela ocorrência da prescrição. 2. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor do beneficiário, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente. 3. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício do aposentado, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 4. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram ao recorrente adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 5. O arbitramento do valor da indenização não deve ser tão ínfimo que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa. 6. Recurso Provido.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por João José da Silva em face da sentença proferida nos autos da ação anulatória c/c pedido de repetição do indébito e indenização por danos morais, proposta pelo supracitado apelante, contra Banco Bradesco Financiamentos S.A, ora Apelado.

Em sentença de ID. Num. 2674856, o Juízo de 1º instância julgou pela improcedência da ação, tendo em vista que o contrato discutido mostrou ser válido.

Em apelação de ID. Num. 2674859, a parte Recorrente alega, preliminarmente, sobre a intempestividade da contestação. No mérito propriamente dito, requer a reforma da sentença vergastada, uma vez que o referido contrato não observou os requisitos legais necessários para regularizar a contratação.

Contrarrazões de ID. Num. 2674863 requerendo o improvimento do referido recurso.

Parecer Ministerial de ID. Num.3814138, sem emitir opinião de mérito, diante a ausência de interesse público que justifique a sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

 

 

Recurso cabível e processado na forma da lei.

Primeiramente, quanto a preliminar de intempestividade da contestação, entendo que assiste razão ao Apelante.

A certidão de ID. Num 2674832, com data de 20 de fevereiro de 2018, comprova que o Recorrido foi devidamente citado nesta demanda. Todavia, o Apelado só juntou a contestação no ano de 2019, conforme documentação de ID. Num 2674850 e 2674852.

Dessa forma, qualquer elemento comprobatório juntado com essa peça deverá ser desconsiderado em face da preclusão.

Nesse sentido:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO DE APELAÇÃO. BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO DE COMPROVAÇÃO. DOCUMENTOS APRESENTADOS APÓS O INDEFERIMENTO. PRECLUSÃO. Considerando que o ora agravante, apesar de devidamente intimado, não trouxe aos autos todos os documentos determinados e necessários à comprovação da alegada hipossuficiência, culminando no indeferimento da benesse e determinação de efetivação do preparo do recurso de apelação, a juntada posterior dos documentos em sede de agravo interno resta preclusa, o que impõe o desprovimento do recurso. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - Apelação (CPC): 00140341720178090051, Relator: Des(a). ALAN SEBASTIÃO DE SENA CONCEIÇÃO, Data de Julgamento: 29/06/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 29/06/2020)”.

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DOCUMENTOS JUNTADOS NA VIA RECURSAL - PRECLUSÃO - AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS NOVOS - INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMLENTES - INEXISTÊNCIA COMPROVAÇÃO DE RELAÇÃO JURÍDICA - SENTENÇA MANTIDA. - Não é possível conhecer da documentação carreada aos autos em sede recursal, quando não se tratar de documento novo, e não tendo a parte justificado o motivo de não o tê-lo juntado em momento oportuno - Ausente prova da relação jurídica e da origem do débito que deu causa à inscrição do nome da parte nos cadastros de proteção ao crédito, deve ser declarada a inexistência e ilegítima tal dívida. (TJ-MG - AC: 10000200407617001 MG, Relator: Marco Aurélio Ferrara Marcolino (JD Convocado), Data de Julgamento: 27/08/2020, Data de Publicação: 02/09/2020).

Portanto, não havendo justificativas para a juntada tardia dessa peça processual e do conjunto probatório que a acompanhava, tais como o contrato firmado entre as partes e o comprovante de transferência de valores, entendo que tais elementos não poderão ser analisados em virtude da preclusão.

Passo a análise do mérito recursal

Trata-se de ação anulatória c/c pedido de repetição do indébito e indenização por danos morais, proposta por João José da Silva contra Banco Bradesco Financiamento S.A.

Em sentença, o Juízo considerou que o contrato deve prevalecer, tendo em vista que foi feito de forma regular.

Em contrapartida, o Apelante pede a reforma da sentença, pois a contratação não observou os requisitos legais necessários da contratação.

Ressalte-se que é inegável a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos, contratos bancários, consoante entendimento consolidado no Enunciado 297 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que assim prescreve: " O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

Como da parte demandante não se pode exigir a produção de prova negativa, é dever do banco comprovar a regularidade da contratação com a autora e, assim, a origem da dívida, ônus do qual não se livrou.

Assim, diante da atividade de risco desenvolvida, responde a instituição financeira pelas disfunções de sua atividade, absorvendo os danos decorrentes, que não podem ser repassados ao consumidor.

A súmula 479 do STJ diz, in verbis:

“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

Consubstanciado no fato de se ter como contratante a instituição bancária ré, ora Apelada, e a parte Apelante, pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final, aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. De igual modo, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, cabe a instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo.

Na hipótese dos autos, verifico que a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o repasse do valor contratado diretamente a autora da ação, ora Apelante.

Nesse ínterim, inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário do recorrente.

Extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão acerca da repetição do indébito:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito em dobro, faz-se necessária a demonstração da má-fé, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. “A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, posto que autorizou os descontos mensais no benefício do apelante, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e diante da inexistência da relação jurídica, que não foi efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.

Portanto, deve ser devolvido em dobro ao recorrente os valores descontados indevidamente, que repousem sobre o contrato declarado inexistente.

Quanto ao dano moral, não se discute que um desconto efetuado, sem o menor embasamento, sobre uma pensão de pequeno valor, atinja a verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família.

Em razão disso, a fim de que se faça justiça isonômica, não se pode considerar o desgaste emocional do pensionista como mero aborrecimento, ou dissabor do cotidiano, ante a peculiaridade de ser o mesmo beneficiário de pensão de valor módico, exigindo-se, no caso presente, tratamento diferenciado.

Evidencie-se que uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:

PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamado fortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011).

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída da parca pensão do INSS, recebida mensalmente para o sustento do pensionista, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.

É assente na doutrina e jurisprudência, que a indenização por danos morais, além de servir para compensar a vítima pelos danos causados deve possuir o caráter pedagógico, funcionando como advertência para que o causador do dano não reincida na conduta ilícita.

O arbitramento do valor, por sua vez, deverá levar em conta todas as circunstâncias do caso e atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Logo, a condenação por dano moral não deve ser tão ínfima que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem caso, sob pena de se haver desvirtuada a natureza do instituto do dano moral.

Sendo assim, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestimulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, a fixação de danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende às orientações da espécie, não sendo ínfima e nem exorbitante.

Desta feita, quanto à correção monetária do valor fixado a título de danos morais na sentença apelada, deve ser aplicada a súmula 362 do STJ:

“Súmula 362 - A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

Ademais, quanto aos juros moratórios, estes deverão ser fixados a contar do evento danoso, conforme a súmula 54 do STJ.

“Súmula 54 - Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.”

Em relação ao quantum estabelecido à repetição do indébito, a correção monetária deve ser calculada a conta do efetivo desembolso, forte na súmula 43 do STJ, a seguir:

“Súmula 43 - Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo. “

Em face do exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, reformando-se a sentença para declarar a inexistência do contrato e condenar o Apelado na repetição do indébito, de forma dobrada, dos valores descontados do benefício do Apelante, bem como no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, que a correção monetária e os juros moratórios incidam, respectivamente, nos termos das Súmulas 362 e 54 do STJ, e no tocante aos Danos Materiais que incidam nos termos das Súmulas 43 e 54, do STJ.

 

Teresina, 10/09/2021