PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0753736-79.2021.8.18.0000
Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
Origem: 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARNAÍBA
1º Apelante: DYONNY ALVES DE SOUSA
2º Apelante: CLÓVIS DE SOUSA
Defensora Pública: Débora Cunha Vieira Cardoso
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR DYONNY ALVES DE SOUSA. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. CONFIGURADA. PUNIBILIDADE EXTINTA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR CLÓVIS DE SOUSA. DENÚNCIA. CAPITULAÇÃO ADEQUADA. APLICAÇÃO DA EMENDATIO LIBELI. POSSIBILIDADE. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONCURSO DE PESSOAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1- Da Apelação interposta por Dyonny Alves de Sousa. Preliminar. A prescrição retroativa é a perda do poder dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre o recebimento da denúncia a prolação da sentença condenatória.
2. O 1º Apelante foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de roubo majorado, delito previsto no art. 157, § 2º, II, do Código Penal.
3. Considerando que a pena definitiva do Apelante foi de 05 (cinco) anos, a prescrição se regula pelo prazo de doze anos, a teor do que dispõe o art. 109, III, do Código Penal.
4. Contudo, DYONNY ALVES DE SOUSA era menor de idade à época dos fatos, conforme documentos acostado aos autos (ID 3829045, fls. 25), sendo reduzido o prazo prescricional da metade, de acordo com o artigo 115 do Código Penal.
5. Dessa forma, tendo em vista que entre o marco interruptivo transcorreu lapso temporal superior ao previsto na lei penal deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva. Configurada a prescrição, há que ser declarada extinta a punibilidade do Apelante.
6. Recurso conhecido e provido.
7. Da Apelação interposta por Clóvis de Sousa. Princípio da Correlação. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.
8. A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. Nesse caso, o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador.
9. No caso dos autos, embora a peça inicial revele capitulação referente ao furto qualificado, depreende-se através de sua leitura que o delito cometido foi o de roubo, visto que descreve claramente que o réu, em concurso com Dyonny Alves de Sousa, adentrou na loja Game Show, armado com um revólver e subtraiu 02 (dois) aparelhos de videogames Playstation, 01 (um) estabilizador e 01 (um) cartão de memória.
10. Tese de insuficiência de provas. O arcabouço probatório constante nos autos é suficiente para a condenação da Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito.
11- Apesar do acusado Dyonny ter se resguardado no seu direito de permanecer em silêncio, em juízo, na fase inquisitorial ele contou com riquezas de detalhes como ocorreu toda a ação delituosa, confirmando a participação do corréu Clóvis e corroborando com o depoimento prestado pela vítima.
12. Concurso de pessoas. Não deve prosperar a tentativa de afastar a majorante do concurso de pessoas, pois os elementos de prova colhidos no inquérito e na instrução são suficientes para ensejar a condenação, notadamente às declarações da vítima que afirma que eram duas pessoas.
13.Pena de multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal. Súmula 07, do TJPI.
14. Isenção de custas. Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.
15- Recurso conhecido e improvido.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, para DAR PROVIMENTO a Apelação Criminal intentada por Dyonny Alves de Sousa para DECLARAR EXTINTA A SUA PUNIBILIDADE, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal Brasileiro, frente à constatação da ocorrência da prescrição, e NEGAR PROVIMENTO a Apelação Criminal interposta por CLÓVIS DE SOUSA, mantendo incólume a sentença condenatória quanto a este réu, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de DUAS APELAÇÕES DE CRIMINAIS (ID 3829046, fls. 13/23;25/38) interpostas por DYONNY ALVES DE SOUSA e CLÓVIS DE SOUSA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que os condenou à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais 13 (treze) dias-multas, pelo prática do delito de roubo majorado, tipificado no art. 157, § 2º,II, do Código Penal.
Os acusados foram denunciados pelo fato de, no dia 21 de maio de 2009, por voltas das 19horas, terem roubado uma locadora de vídeos de nome Game Show, localizada na Rua Frei João Pedro, Bairro São Vicente de Paula, na cidade de Parnaíba.
Consta da denúncia que:
“ os acusados Dyonny Alves de Sousa e Clóvis de Sousa, na data acima aprazada, utilizando-se de uma motocicleta Dafra, cor cinza pertencentes à genitora deste último, adentraram na loja Game Show, armados com um revólver e subtraíram 02 aparelhos de vídeo game da marca Sony-Playstation, 01 estabilizador e um cartão de memória (menory card), evadindo-se do local.
Iniciadas as investigações, uma equipe de policiais chegou ao acusado Dyonny Alves de Sousa o qual confessou todo o inter criminis, sendo ainda apreendidas em seu poder 05 pedras de crack.
Lamentavelmente, em que pese constar nos autos do inquérito policial informações acerca de crime de receptação, haja vista que os bens roubados foram ocultados na casa de uma pessoa conhecida como Bia, deixo de oferecer denúncia contra a mesma face a ausência de elementos suficientes.”
Na Apelação interposta por Dyonny Alves de Sousa, a defesa requer, preliminarmente, a nulidade da sentença condenatória em razão da inexistência de correlação entre a pretensão punitiva e a sentença; aduz também que seja reconhecida a prescrição dos fatos imputados ao apelante e declarada extinta a sua punibilidade, conforme preceitua os artigos 107, IV c/c 109, III, c/c 115, todos do Código Penal. No mérito, caso não seja reconhecida a prescrição, requer a absolvição do acusado por insuficiência probatória; que haja a revisão da pena para desconsiderar o concurso de agentes e que seja desconsiderada a pena de multa aplicada, bem como a isenção de custas processuais.
Na Apelação interposta por Clóvis de Sousa, a defesa requer, preliminarmente, a nulidade da sentença condenatória em razão da inexistência de correlação entre a pretensão punitiva e a sentença. No mérito, pugna pela sua absolvição, alegando que não há provas suficientes para sua condenação; que haja a revisão da pena para desconsiderar o concurso de agentes e que seja desconsiderada a pena de multa aplicada, bem como a isenção de custas processuais.
Em contrarrazões (ID 3829046, fls. 40/47;48/57), o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e improvimento dos recursos apelatórios, mantendo em todos os seus termos a sentença recorrida.
A Procuradoria-Geral de Justiça (ID 4146460, fls. 01/12), em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento dos recursos interpostos, opinando pelo provimento parcial da apelação interposta por Dyonny Alves de Sousa, para declarar extinta a pretensão punitiva do Estado e improvimento da apelação interposta por Clóvis de Sousa, mantendo a sentença em todos os seus termos.
Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.
Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo réu.
1- DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR DYONNY ALVES DE SOUSA
PRELIMINAR
DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA
O Apelante requer o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa, conforme estabelecido no art. 110, §1º c/c art. 109 e art. 115, todos do Código Penal Brasileiro e, consequentemente, que seja declarada a extinção da punibilidade.
Inicialmente, urge ressaltar que a prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo.
É cediço que a prática de um fato definido em lei como crime traz ínsita a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal, sendo a prescrição uma das causas de extinção da punibilidade, conforme se depreende do disposto no artigo 107 do Código Penal pátrio:
"Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
(...)
IV - pela prescrição, decadência ou perempção; (sem grifo no original)"
No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua DAMÁSIO E. DE JESUS, in Prescrição Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva:
"Prescrição é a perda do poder dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo".
Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.
Neste momento, torna-se importante esclarecer que são duas as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Por sua vez, três são as espécies da prescrição da pretensão punitiva, a saber: a) a prescrição propriamente dita ou da pena máxima; b) a prescrição retroativa; c) a prescrição superveniente.
Considerando que no presente feito alegou-se a ocorrência de prescrição retroativa, passa-se doravante ao exame desta modalidade de prescrição.
A prescrição retroativa é a perda do poder dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre o marco interruptivo do recebimento da denúncia até a prolação da sentença condenatória.
Desta feita, o prazo prescricional é contado da data da publicação da sentença condenatória retroagindo até a data do recebimento da denúncia ou queixa.
No que tange à contagem do lapso prescricional, urge destacar que se trata de prazo penal, motivo pelo qual se inclui o dia do começo, nos termos do artigo 10 do Código Penal Brasileiro:
"Art.10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum".
Em vista disto, verificado o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, há que se vislumbrar se entre o marco interruptivo da prescrição se verifica a exasperação do quantum estabelecido no artigo 109 do Código Penal, incluindo-se em tal contagem o dia do começo.
Nesse sentido, preleciona o artigo 110 do Código Penal, abaixo transcrito:
“Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa."
Estabelecidas tais premissas, urge apreciar o caso sub judice. In casu, o Apelante DYONNY ALVES DE SOUSA foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, conforme se verifica na sentença de ID 3829045, fls. 307/319.
Tendo em vista a pena aplicada, impende perscrutar acerca do lapso temporal em que ocorre a prescrição da pretensão punitiva. Disciplina o artigo 109, III, do Código Penal, litteris:
"Art.109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§1o e 2o do artigo 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...)
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;”
A leitura do artigo suso transcrito revela que entre a data do recebimento da denúncia e a decisão condenatória não poderá ter decorrido mais do que 12 (doze) anos.
Contudo, analisando atentamente os autos, verifica-se que o Apelante era menor de idade à época dos fatos. O crime ocorreu em 21 de maio de 2009, tendo o réu nascido em 10/10/1988 (ID3829045, fls. 25). Dessa forma, preceitua o artigo 115 do Código Penal que o prazo prescricional deva ser reduzido da metade quando ao tempo do crime o acusado é menor de idade, in verbis:
“Redução dos prazos de prescrição
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.”
Assim, no caso concreto, entre o recebimento da denúncia e a decisão condenatória não poderá ter decorrido mais do que 06 (seis) anos.
De posse destas informações, torna-se imprescindível apreciar o marco interruptivo. Urge verificar o lapso temporal existente entre o recebimento da denúncia e a decisão condenatória. A denúncia foi recebida em 11 de maio de 2010 (ID 3829045, fls. 61), ao passo em que a decisão condenatória foi proferida em 07 de abril de 2020 (ID3829045, fls. 307/319). Ora, entre a data do recebimento da denúncia e a data da decisão condenatória transcorreram quase 10 (dez) anos, extrapolando-se o prazo legal, restando, portanto, configurada a prescrição retroativa.
Constatada a ocorrência da prescrição retroativa, é mister que seja declarada extinta a punibilidade do Apelante DYONNY ALVES DE SOUSA bem como consignando-se a inexistência da sentença condenatória.
Corroborando com este entendimento, encontra-se a seguinte jurisprudência:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRESCRIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO. TRÂNSITO EM JULGADO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO.
1. Fixada a pena em 5 anos e 6 meses de reclusão, considerando a menoridade relativa, o prazo prescricional é de 6 anos, nos termos dos arts. 109, III, e 115 do Código Penal.
2. No caso, verifica-se a incidência da prescrição, pois, desde o trânsito em julgado para a acusação (10/7/2013) até a presente data, já se passaram mais de 6 anos.
3. Ordem concedida para declarar extinta a punibilidade do fato imputado na Ação Penal n. 10713-6/03, da 1ª Vara Criminal da comarca de Tatuí/SP, pela incidência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade superveniente, com fulcro nos arts. 107, III, e 109, V, c/c o art. 115 do Código Penal.
(HC 416.526/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 30/08/2019)
Em face das razões aduzidas, transcorridos quase 10 (dez) anos entre a data do recebimento da denúncia e da decisão condenatória; verificado, por tal motivo, que restou extrapolado o prazo legal de 06 (seis) anos; constatada a configuração da prescrição retroativa, há que serem providos os presentes recursos com o fito de que seja declarada extinta a punibilidade do Apelante.
Reconhecida a prescrição punitiva retroativa, resta prejudicada a análise do mérito recursal para o Apelante Dyonny Alves de Sousa.
2- DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR CLÓVIS DE SOUSA
PRELIMINAR
Não há preliminares arguidas pelas partes.
MÉRITO
No mérito, inicialmente, a defesa requer a nulidade da sentença ante a inexistência de correlação entre a pretensão punitiva, formulada pelo Ministério Público e a sentença apreciada pelo Magistrado.
É sabido que vige no ordenamento jurídico brasileiro o Princípio da Correlação entre a acusação e a sentença, segundo o qual deve haver estrita correspondência entre o fato descrito na petição acusatória e o fato pelo qual o acusado foi condenado.
O princípio da correlação decorre diretamente da opção do sistema acusatório de processo, que emana da Constituição Federal e do princípio da inércia da jurisdição. Constitui, assim, garantia efetiva do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da imputação e que apenas será julgado nos limites do pedido do autor.
Com vistas à regulamentação acerca da obediência do princípio da correlação, surgem no sistema pátrio os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli, sendo salutar o exame dos mesmos.
A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. Nesse caso, o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador.
Por conseguinte, como o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, pode, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.
É o que preceitua o artigo 383 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito:
"Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave."
Acerca do tema, leciona Eduardo Espínola Filho:
“Tanto faz não influa a nova definição jurídica do fato para aumento ou diminuição da pena, ou importe em exasperação ou abrandamento da situação do réu, nenhuma surpresa resulta para ele, pois o fato pelo qual é punido, é o mesmo narrado na denúncia, sem ter havido a referência nova de qualquer circunstância elementar, essencial, que naquela peça não estivesse contida já, explícita ou implicitamente”
Situação diversa se verifica nos casos da incidência da mutatio libelli. Esta ocorre quando há possibilidade de nova definição jurídica do fato, isto é, quando se torna possível identificar elementos ou circunstâncias fáticas, aos quais a denúncia ou queixa não fez menção.
Destarte, a mutatio libelli, ou seja, a mudança da imputação, corresponde à alteração do fato descrito na petição acusatória, em consequência da prova existente nos autos de circunstância ou elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na petição inicial.
Tal instituto encontra-se disciplinado no artigo 384, que assim preceitua:
"Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente".
Em vista disso, verificado, durante a instrução criminal, a ocorrência de fatos que não foram narrados na denúncia, o magistrado deve abrir prazo para que o Ministério Público adite a exordial, incluindo os fatos novos, momento em que será oportunizado aos acusados o contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 384 do Código de Processo Penal.
Esclarecendo a celeuma, elucida NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, in Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., 2009:
"... o artigo 384 do CPP tem cabimento quando os fatos narrados na inicial são dissonantes daqueles apurados na instrução criminal...A lei nº11.719/08, em boa hora, unificou o procedimento, de sorte que, a partir de agora, percebendo o magistrado que os fatos ocorridos são diversos dos narrados na inicial, pouco importa se são mais ou menos graves do que os inicialmente idealizados, irá oportunizar o aditamento por parte do MP..."
Logo, não oportunizado o aditamento da inicial acusatória bem como a ampla defesa, a sentença encontra-se eivada de nulidade absoluta.
Portanto, a solução do conflito posto em juízo pressupõe o exame da inicial acusatória. Assim, caso o fato esteja descrito na denúncia, ainda que não efetuada formalmente a tipificação do delito, pode haver a condenação do acusado, pois este se defende dos fatos e não da capitulação do delito. Por outro lado, verificada a condenação por fato não descrito na inicial acusatória, deve ser oportunizado o aditamento da denúncia.
Estabelecida esta compreensão, há que se perscrutar o feito sub judice. No caso dos autos, o órgão ministerial ofereceu denúncia capitulando os fatos como crime de furto qualificado ( artigo 155, §4º, IV, do Código Penal).
Por sua vez, o magistrado a quo condenou o acusado pela prática do crime de roubo majorado (artigo 157, §2º, II, do Código Penal).
Contudo, embora a peça inicial revele capitulação referente ao furto qualificado, depreende-se através de sua leitura que o delito cometido foi o de roubo, visto que descreve claramente que o réu, em concurso com Dyonny Alves de Sousa, adentrou na loja Game Show, armado com um revólver e subtraiu 02 (dois) aparelhos de videogames Playstation, 01 (um) estabilizador e 01 (um) cartão de memória.
Na sentença condenatória imperioso reconhecer que o magistrado não modificou os fatos narrados na denúncia, apenas atribuiu capitulação diversa nos seguintes termos:
“(...)Após a produção de provas em juízo, restou claro o cometimento do crime de roubo em concurso de pessoas, previsto no 157, §2º, II, CP, diferentemente da pretensão punitiva estatal, que capitulou o crime como sendo o de furto.
O instituto da emendatio libelli ( modificação da definição jurídica do fato) pode ser definido como a mera adequação feita de ofício pelo juiz dos fatos narrados na peça acusatória à correta tipificação legal, caso o autor da ação penal tenha equivocado-se nesta atividade de tipificação.
Assim, tendo em vista o equívoco do representante ministerial em capitular o crime cometido pelos acusados, de ofício e, sem necessidade de aditamento da inicial e de oitiva da defesa, com fulcro no artigo 383 do CPP, venho a modificar a definição jurídica do crime acima narrado, tendo como certo o revisto no art. 157, §2º, II do CP, devendo por este crime os acusados serem julgados.
Diante disso, não há que se falar em cerceamento de defesa, afinal de contas o réu defende-se dos fatos narrados na peça acusatória e não da tipificação legal- princípio da consubstanciação.
As provas nos autos são pródigas em indicar que os acusados deliberadamente, em unidade de desígnios e prévio acordo de vontades, abordaram e ameaçaram a vítima, por meio do emprego de arma de fogo, subtraindo dois Playstation, um estabilizador e um memory card.(...)”
Constata-se, portanto, tratar-se dos mesmos fatos narrados na inicial, havendo mudança apenas da capitulação jurídica, tendo em vista que o juiz, após a oitiva das testemunhas e o interrogatório do réu se convenceu de que as provas dos autos comprovam que os acusados adentraram a loja, com arma em punho, e roubaram os pertences descritos, como descrito na peça inicial.
Assim, a nova qualificação penal atribuída aos eventos delituosos não teve o condão de prejudicar a defesa técnica do réu. Isto se justifica na medida em que o recorrente se defende do fato delituoso narrado na denúncia e não da classificação jurídico-penal dela constante.
Nesse sentido, colacionam-se as seguintes jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO.AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. ART. 384 DO CPP. VIOLAÇÃO.INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A matéria constante do dispositivo tido como malferido não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, ficando impossibilitada sua apreciação no recurso nobre, por ausência de prequestionamento, tendo em vista os óbices das Súmulas 282 e 356, ambas do STF.
2. Uma vez que o voto condutor do acórdão recorrido limitou-se a dar aos fatos já descritos na denúncia nova capitulação jurídica, não há falar em mutatio libelli, mas em emendatio libelli. Desse modo, de rigor a aplicação do instituto da emendatio libeli, prevista no art.383 do Código de Processo Penal - CPP, não havendo falar em aditamento da denúncia ou abertura de vista à defesa para integração do contraditório (HC 482.106/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019).
3. Havendo fundamentação concreta para o aumento da pena-base, a revelar maior reprovabilidade da conduta, não há falar em violação das regras atinentes ao cálculo da pena-base.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1237162/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020)
RECURSO EM HABEAS CORPUS. PECULATO NULIDADE. SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. PRECLUSÃO. ART. 571, INCISO VII DO CPP.OFENSA AO ART. 384 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. EMENDATIO LIBELI (ART.383) DISPENSA ADITAMENTO DA DENÚNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A Defesa somente arguiu a alegada nulidade na sentença de primeiro grau após o julgamento e trânsito em julgado da condenação, de modo a atrair a aplicação do art. 571, inciso VII do Código de Processo Penal.
2. Ademais, sendo o processo penal regido pelo princípio da correlação entre acusação e sentença, tem-se que o réu defende-se dos fatos, e não da capitulação jurídica apresentada. Logo, estando descritos os elementos do art. 312 do Código Penal, não se mostra nula, por ofensa ao art. 384 do Código de Processo Penal, a sentença que, diverge da denúncia apenas para dar a devida capitulação ao fato, aplicando o instituto do emendatio libeli (art. 383 do Código de Processo Penal).
Recurso desprovido.
(RHC 43.424/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 06/10/2017)
Desta forma, os fatos dos quais o recorrente se defendeu permanecem os mesmos, não tendo ocorrido qualquer prejuízo à defesa. Rejeito, portanto, esta tese.
A defesa alega, também, que deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo, alegando que não há provas suficientes para a sua condenação.
Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de roubo majorado. A autoria e materialidade ficaram comprovadas pelo auto de exibição e apreensão (ID 3829045, fls.29), pelo termo de restituição (ID 3829045, fls. 39), pelo depoimento das testemunhas e da vítima na fase de inquérito e pela própria confissão do seu corréu na fase inquisitorial.
A vítima, na delegacia, afirmou que no dia dos fatos estava em sua locadora de vídeo games, localizada na Rua Frei João Pedro, nº 750, Bairro São Vicente de Paulo, na cidade de Parnaíba, quando um indivíduo com revólver em punho adentrou na citada locadora e anunciou o assalto. Relatou, também, que em seguida adentrou outro sujeito que usava na cabeça uma touca de Papai Noel. Disse, ainda, que os criminosos conseguiram roubar 02 (dois) videogames Playstation com 02 (dois) controles e 01 (um) estabilizador e empreenderam fuga em uma motocicleta.
O corréu Dyonny Alves de Sousa, também na fase de inquérito, confessou a prática delituosa, detalhando que no dia do delito, saiu de casa com Clóvis de Sousa rumo ao bairro São Vicente de Paulo. Ao chegarem à locadora, entraram e roubaram 02 (dois) videogames Playstation, 01 (um) estabilizador e 01 (um) memory card. Informou, ainda, que estava armado e que Clovis de Sousa estava usando uma touca de Papai Noel.
A testemunha Francisco da Chagas Sousa Filho, ouvida em juízo (ID 3829051), afirmou que se lembra do acusado Dyonny, que este crime foi o início da vida criminosa dele. Confirmou, ainda, que todos os bens foram entregues à vítima.
Ressalta-se que, apesar do acusado Dyonny ter se resguardado no seu direito de permanecer em silêncio, em juízo, na fase inquisitorial ele contou com riquezas de detalhes como ocorreu toda a ação delituosa, confirmando a participação do corréu Clóvis e corroborando com o depoimento prestado pela vítima.
Ora, in casu, é possível constatar que a condenação não se firmou, apenas, em elementos indiciários, mas também em provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.
Logo, a versão explanada pelo acusado é incapaz de invalidar todas as provas produzidas em juízo, ao tempo em que o auto de apresentação e apreensão e o depoimento da vítima e das testemunhas de acusação revelam a materialidade e autoria do crime, não havendo justificativa jurídica para a aplicação do brocado do "in dubio, pro réu", sobretudo quando a conduta se amolda perfeitamente ao tipo penal, como no feito em apreço.
Portanto, não prospera a alegação de ausência de prova apta a ensejar a condenação da Apelante, restando comprovada a materialidade e a autoria dos delitos perpetrados.
A defesa ainda pugna pelo afastamento do concurso de pessoas sob o argumento de que não ficou comprovado nos autos o liame subjetivo entre os acusados.
Não obstante a alegação do acusado, os elementos de prova colhidos no inquérito e na instrução são suficientes para ensejar a condenação, notadamente às declarações da vítima, que afirmou que o crime foi praticado por dois indivíduos, bem como o Juiz a quo, que em sua sentença fez sim referência à prática do delito em concurso de pessoas, alegando que não restam dúvidas quanto a essa qualificadora. Ademais, o acusado Dyonny afirmou que praticou o crime juntamente com Clóvis.
Nesse contexto, colaciona-se o julgado abaixo:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EXCLUSÃO DO CONCURSO DE AGENTES. ALTERAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A Corte de origem frisou que a qualificadora do concurso de agentes foi reconhecida pelo depoimento da vítima e outras provas testemunhais judicializadas, não havendo dúvidas quanto ao cometimento do delito por dois agentes.
2. Ao contrário do que alega a defesa, houve a absolvição do então corréu por insuficiência de provas quanto à sua autoria, contudo, não restaram dúvidas no tocante ao cometimento do delito por mais de um agente e, no caso, o segundo não foi identificado.
3. Nesse contexto, a alteração do julgado, para o fim de excluir o concurso de agentes, implicaria necessariamente o reexame do material fático-probatório. Todavia, tal providência é inviável nesta sede recursal, a teor do que dispõe o enunciado da Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1737887/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)
Com essas considerações, mantenho também a majorante do concurso de agentes prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal.
Por fim, a defesa pugna pela desconsideração da pena de multa aplicada e pela isenção do pagamento das custas judiciais em razão da impossibilidade de cumprimento por parte do apelante devido à falta de recursos financeiros.
Da análise dos autos, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 157 do Código Penal, o qual prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:
“ Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.”
Assim o pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado, é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação à pena de multa.
A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.
Deve-se ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/03/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:
“ Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”
No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950, uma legislação da década de cinquenta do século passado. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que basta a parte alegar que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.
Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, até prova em contrário.
Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita dos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.
Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.
Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.
2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)
Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Nesse contexto, deve ser mantida a sentença condenatória do Apelante CLÓVIS DE SOUSA a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e mais 13 (treze) dias-multa, em regime inicial semiaberto.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes recursos, e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto por DYONNY ALVES DE SOUSA, para DECLARAR EXTINTA A SUA PUNIBILIDADE, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal Brasileiro, frente à constatação da ocorrência da prescrição, ao tempo em que, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto por CLÓVIS DE SOUSA, mantendo incólume a sentença condenatória quanto a este réu, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.
Com a extinção da punibilidade do réu DYONNY ALVES DE SOUSA, ficam extintos também os efeitos da sentença condenatória, excluindo-se o registro negativo na sua folha de antecedentes criminais.
Após o trânsito em julgado desta decisão, ENCAMINHEM-SE os presentes autos à Vara de origem, para os devidos fins.
É como voto.
Teresina, 21/09/2021
0753736-79.2021.8.18.0000
Órgão JulgadorDesembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalFurto Qualificado
AutorCLOVIS DE SOUSA
RéuMINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
Publicação21/09/2021