EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRELIMINARES. NULIDADES DO JULGAMENTO. VÍCIO NA QUESITAÇÃO. IMPARCIALIDADE E QUEBRA DE INCOMUNICABILIDADE DOS JURADOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. LEGÍTIMA DEFESA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. ANIMUS NECANDI COMPROVADO. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. ATIPICIDADE DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE APLICADA CORRETAMENTE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NA TERCEIRA FASE. DECISÃO FUNDAMENTADA. MENORIDADE. RECONHECIDA PELO MAGISTRADO. CONCURSO FORMAL. NÃO CABIMENTO. MANUTENÇÃO DA APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Nulidades do Julgamento. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que, nos processos submetidos ao Tribunal do Júri, a irresignação quanto a pretensas nulidades decorrentes de hipotético vício na quesitação deve ser suscitada durante a sessão de julgamento, bem como registradas na respectiva ata, sob pena de preclusão. 2. Imparcialidade dos Jurados. Compulsando os autos, verifica-se que existe certidão exarada por oficial de justiça, que tem fé pública e goza de presunção relativa de veracidade, asseverando que, durante a Sessão de Julgamento do apelante, houve total e completa incomunicabilidade entre os jurados componentes do Conselho de Sentença, quer entre si, quer com outrem, não restando comprovada a alegada parcialidade dos jurados. 3. Recorrer em Liberdade. Constatado que a prisão do acusado decorreu da constatação de uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, evidenciado que, a sentença fundamentou suficientemente a necessidade da custódia provisória e que o réu permaneceu preso por toda a instrução, não há que ser deferido o pleito com fundamento neste argumento. 4. Mérito. Legítima Defesa. A versão explanada pelo acusado é incapaz de invalidar todas as provas produzidas em juízo, ao tempo em que o Inquérito Policial, inclusive pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, Representação por Prisão Preventiva, Fotografias, Laudos Médicos e os depoimentos colhidos nos autos revelam a materialidade e autoria do delito, não havendo, inclusive, justificativa jurídica para a aplicação do brocado do "in dubio, pro réu". Ausentes quaisquer elementos que atestem a ocorrência da legítima defesa, não há como se reconhecer a excludente de ilicitude. 5. Desclassificação. In casu, a vítima Luiz Lopes de Aguiar se encontrava no Bar do senhor Nonato, jogando baralho com alguns amigos, quando o acusado aproximou-se sorrateiramente, com um revólver em punho e efetuou três disparos contra a sua cabeça, acertando um dos tiros, não dando à vítima nenhuma chance de defesa, somente não alcançando seu intento pelo pronto socorro à vítima que logrou êxito em sobreviver, mas ficou paraplégica, restando comprovado, assim, o animus necandi. 6. Qualificadoras. Reconhecidas as qualificadoras pelo Tribunal do Júri em conformidade com os fatos apresentados, não pode este Tribunal de Justiça, via recurso de apelação, desconstituir a escolha dos jurados, procedendo interpretação que, sob sua ótica, se coaduna melhor com à hipótese dos autos. 7. Atipicidade do Crime de Porte Ilegal de Arma de Fogo. Além de ser desnecessária a realização da perícia para atestar a potencialidade lesiva do artefato, é assente na jurisprudência pátria que, para a configuração do crime de porte ou posse ilegal de arma de fogo é irrelevante o fato da arma estar desmuniciada, por se tratar de crime de mera conduta e perigo abstrato. 8. Princípio da Consunção. Existem elementos nos autos a revelar que os crimes de tentativa de homicídio e porte ilegal de arma de fogo teriam se consumado em contextos diversos. O apelante adquiriu a arma dias antes do crime contra a vida com o fito eminentemente de cometer assaltos conforme ele próprio confessou em interrogatório na polícia, inclusive enumerando os tais assaltos. Ademais, o réu, após cometer o crime em comento, empreendeu fuga, sendo preso apenas 10 (dez) dias depois, com a referida arma em seu poder, inexistindo, assim, relação de subordinação entre as condutas, sendo inviável a aplicação do princípio. 9. Prescrição. A denúncia foi recebida em 26.01.2016, ao passo em que a decisão de pronúncia foi proferida em 12 de dezembro de 2016, verificando-se que o prazo legal não foi excedido, não havendo que se falar em prescrição retroativa quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo. 10. Dosimetria. Não há que se falar em erro na dosimetria da pena-base, tendo em vista que o magistrado a quo valorou corretamente as circunstâncias judiciais das circunstâncias e da consequências do crime, ressaltando que as demais circunstâncias judiciais foram devidamente neutralizadas. 11. Confissão Espontânea. O Apelante reconheceu a sua participação nos fatos alegados, porém negou parte da imputação invocando a tese de exclusão de ilicitude, ao afirmar que agiu em legítima defesa, o que obsta o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do CP. 12. Pena de Multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao Apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado, é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação à pena de multa. 13. Detração Penal. Compete ao Juízo das Execuções Criminais apreciar o pedido de detração da pena formulado pelo sentenciado. 14. Fração da Causa de Diminuição da Pena. Os Tribunais Superiores entendem que a definição do percentual da redução da pena na tentativa observará apenas o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito. In casu, a diminuição em 1/3 (um terço) foi devidamente fundamentada, considerando a proximidade da consumação do crime. 15. Menoridade. Perscrutando os autos, verifica-se que a atenuante da menoridade, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, foi reconhecida pelo magistrado a quo, porém, foi compensada com a agravante prevista no art. 61, II, “c”, do Código Penal. Considerando que apenas a defesa recorreu e que a ausência de compensação geraria prejuízo à defesa, deixo de corrigir de ofício a pena. 16. Concurso Formal. Restou demonstrado que o crime de porte ilegal de arma de fogo ocorreu em outra oportunidade, como conduta autônoma, devendo ensejar o concurso material, previsto no art. 69 do CP. 17. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0712968-82.2019.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/09/2021 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRELIMINARES. NULIDADES DO JULGAMENTO. VÍCIO NA QUESITAÇÃO. IMPARCIALIDADE E QUEBRA DE INCOMUNICABILIDADE DOS JURADOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. LEGÍTIMA DEFESA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. ANIMUS NECANDI COMPROVADO. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. ATIPICIDADE DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE APLICADA CORRETAMENTE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NA TERCEIRA FASE. DECISÃO FUNDAMENTADA. MENORIDADE. RECONHECIDA PELO MAGISTRADO. CONCURSO FORMAL. NÃO CABIMENTO. MANUTENÇÃO DA APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Nulidades do Julgamento. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que, nos processos submetidos ao Tribunal do Júri, a irresignação quanto a pretensas nulidades decorrentes de hipotético vício na quesitação deve ser suscitada durante a sessão de julgamento, bem como registradas na respectiva ata, sob pena de preclusão.

2. Imparcialidade dos Jurados. Compulsando os autos, verifica-se que existe certidão exarada por oficial de justiça, que tem fé pública e goza de presunção relativa de veracidade, asseverando que, durante a Sessão de Julgamento do apelante, houve total e completa incomunicabilidade entre os jurados componentes do Conselho de Sentença, quer entre si, quer com outrem, não restando comprovada a alegada parcialidade dos jurados.

3. Recorrer em Liberdade. Constatado que a prisão do acusado decorreu da constatação de uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, evidenciado que, a sentença fundamentou suficientemente a necessidade da custódia provisória e que o réu permaneceu preso por toda a instrução, não há que ser deferido o pleito com fundamento neste argumento.

4. Mérito. Legítima Defesa. A versão explanada pelo acusado é incapaz de invalidar todas as provas produzidas em juízo, ao tempo em que o Inquérito Policial, inclusive pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, Representação por Prisão Preventiva, Fotografias, Laudos Médicos e os depoimentos colhidos nos autos revelam a materialidade e autoria do delito, não havendo, inclusive, justificativa jurídica para a aplicação do brocado do "in dubio, pro réu". Ausentes quaisquer elementos que atestem a ocorrência da legítima defesa, não há como se reconhecer a excludente de ilicitude.

5. Desclassificação. In casu, a vítima Luiz Lopes de Aguiar se encontrava no Bar do senhor Nonato, jogando baralho com alguns amigos, quando o acusado aproximou-se sorrateiramente, com um revólver em punho e efetuou três disparos contra a sua cabeça, acertando um dos tiros, não dando à vítima nenhuma chance de defesa, somente não alcançando seu intento pelo pronto socorro à vítima que logrou êxito em sobreviver, mas ficou paraplégica, restando comprovado, assim, o animus necandi.

6. Qualificadoras. Reconhecidas as qualificadoras pelo Tribunal do Júri em conformidade com os fatos apresentados, não pode este Tribunal de Justiça, via recurso de apelação, desconstituir a escolha dos jurados, procedendo interpretação que, sob sua ótica, se coaduna melhor com à hipótese dos autos.

7. Atipicidade do Crime de Porte Ilegal de Arma de Fogo. Além de ser desnecessária a realização da perícia para atestar a potencialidade lesiva do artefato, é assente na jurisprudência pátria que, para a configuração do crime de porte ou posse ilegal de arma de fogo é irrelevante o fato da arma estar desmuniciada, por se tratar de crime de mera conduta e perigo abstrato.

8. Princípio da Consunção. Existem elementos nos autos a revelar que os crimes de tentativa de homicídio e porte ilegal de arma de fogo teriam se consumado em contextos diversos. O apelante adquiriu a arma dias antes do crime contra a vida com o fito eminentemente de cometer assaltos conforme ele próprio confessou em interrogatório na polícia, inclusive enumerando os tais assaltos. Ademais, o réu, após cometer o crime em comento, empreendeu fuga, sendo preso apenas 10 (dez) dias depois, com a referida arma em seu poder, inexistindo, assim, relação de subordinação entre as condutas, sendo inviável a aplicação do princípio.

9. Prescrição. A denúncia foi recebida em 26.01.2016, ao passo em que a decisão de pronúncia foi proferida em 12 de dezembro de 2016, verificando-se que o prazo legal não foi excedido, não havendo que se falar em prescrição retroativa quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo.

10. Dosimetria. Não há que se falar em erro na dosimetria da pena-base, tendo em vista que o magistrado a quo valorou corretamente as circunstâncias judiciais das circunstâncias e da consequências do crime, ressaltando que as demais circunstâncias judiciais foram devidamente neutralizadas.

11. Confissão Espontânea. O Apelante reconheceu a sua participação nos fatos alegados, porém negou parte da imputação invocando a tese de exclusão de ilicitude, ao afirmar que agiu em legítima defesa, o que obsta o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do CP.

12. Pena de Multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao Apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado, é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação à pena de multa.

13. Detração Penal. Compete ao Juízo das Execuções Criminais apreciar o pedido de detração da pena formulado pelo sentenciado.

14. Fração da Causa de Diminuição da Pena. Os Tribunais Superiores entendem que a definição do percentual da redução da pena na tentativa observará apenas o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito. In casu, a diminuição em 1/3 (um terço) foi devidamente fundamentada, considerando a proximidade da consumação do crime.

15. Menoridade. Perscrutando os autos, verifica-se que a atenuante da menoridade, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, foi reconhecida pelo magistrado a quo, porém, foi compensada com a agravante prevista no art. 61, II, “c”, do Código Penal. Considerando que apenas a defesa recorreu e que a ausência de compensação geraria prejuízo à defesa, deixo de corrigir de ofício a pena.

16. Concurso Formal. Restou demonstrado que o crime de porte ilegal de arma de fogo ocorreu em outra oportunidade, como conduta autônoma, devendo ensejar o concurso material, previsto no art. 69 do CP.

17. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOÃO ANTÔNIO DO NASCIMENTO NETO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão do Tribunal Popular do Júri que o condenou à pena de 13 (treze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática dos crimes de tentativa de homicídio qualificado, delito previsto no artigo 121, §2º, incisos II e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, e porte ilegal de arma de fogo, delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03.

Consta da denúncia:

"No dia 30 de outubro de 2015, o cunhado de Francisco Monteiro de Aguiar, que é filho da vítima Luiz Lopes de Aguiar, teve a sua motocicleta furtada, e passados alguns dias, tomou-se conhecimento que a citada motocicleta se encontrava nas mediações do Cemitério da Chapada, em Madeiro. Pai e filho foram até o local e lá encontraram duas pessoas com a motocicleta e foram atrás delas; mais adiante encontraram polícias e comunicando os fatos, tendo os policiais dado ordem para eles pararem, mas, eles não atenderam e saíram em fuga, abandonando a motocicleta no Povoado Carreira. Alguns dias depois Francisco Monteiro ficou sabendo pelo dono de um bar que o irmão do acusado disse que o seu pai, ora vítima, estava com os dias contados. Depois, através de Cleiton, soube que também corria risco e vida. Ambos por ameaça do acusado.

No dia 27 de dezembro de 2015, por volta das 10h30min, a vítima Luiz Lopes de Aguiar se encontrava no Bar do senhor Nonato, jogando baralho com alguns amigos, e para concretizar as veladas ameaças, o acusado, aproximou-se sorrateiramente, com um revólver em punho e efetuou três disparos contra a sua cabeça. Acertando um dos tiros. Os dois ouros disparos não acertaram a vítima porque as balas falharam e ele ao tentar manusear a arma deixou cair duas balas, as quais apresentavam picote na espoleta, conforme termo de apreensão de fls., 15 do IP, se tratando de munição de calibre 32, as quais foram levadas para perícia.

O crime foi presenciado por várias testemunhas que se encontravam no local e o acusado não deu à vítima nenhuma chance de defesa, posto que fora abordada à traição.

Depois de cometer o crime o acusado fugiu correndo para o mato, levando a arma.(...)"

Em suas razões recursais (id 837084), o Apelante suscita a anulação do Júri, sob as seguintes teses: a) absolvição pela ocorrência da legítima defesa; b) desclassificação para lesão corporal seguida de morte, diante da ausência de animus necandi; c) desclassificação para tentativa de homicídio simples, uma vez que não ficaram caraterizadas as qualificadoras do motivo fútil e do meio que impossibilitou a defesa do ofendido; d) nulidade do julgamento por vício na quesitação, uma vez que o quesito referente à desclassificação para lesão corporal seguida de morte não foi redigido; e) nulidade do julgamento por imparcialidade e quebra da incomunicabilidade dos jurados; f) absolvição pelo porte ilegal de arma de fogo diante do princípio da consunção; g) prescrição do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, diante do quantum da pena fixado para o crime (02 anos) e tendo em vista que o agente era menor de 21 anos de idade à época dos fatos, portanto, reduzindo-se, o prazo pela metade; h) fixação da pena-base em seu mínimo legal, uma vez que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis; i) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea da autoria do crime; j) afastamento da pena de multa, por ser hipossuficiente; k) direito de recorrer em liberdade; l) detração da pena; m) aplicação da causa de diminuição da pena pela tentativa em seu grau máximo (2/3) diante do iter criminis percorrido; n) reconhecimento da atenuante da menoridade e o) reconhecimento do concurso formal entre o crime de tentativa de homicídio e porte ilegal de arma de fogo.

O Ministério Público, em contrarrazões (id 837084) pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso apelatório, mantendo a decisão do Conselho de Sentença e os termos da sentença condenatória na íntegra.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (id 3345043).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Apelante.

PRELIMINARES

A) DAS NULIDADES DO JULGAMENTO

A.1. Da nulidade do julgamento por vício na quesitação, uma vez que o quesito referente à desclassificação para lesão corporal seguida de morte não foi redigido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que, nos processos submetidos ao Tribunal do Júri, a irresignação quanto a pretensas nulidades decorrentes de hipotético vício na quesitação deve ser suscitada durante a sessão de julgamento, bem como registradas na respectiva ata, sob pena de preclusão.

O momento processual adequado para se arguir as nulidades relativas aos quesitos feitos aos jurados é após a leitura do questionário pelo presidente do júri, de acordo com as disposições no art. 484 do Código de Processo Penal. Logo, não tendo o Apelante, na própria sessão de julgamento, impugnado a redação do quesito não cabe fazê-lo, ulteriormente, nessa superior instância, sob pena de incidir em comportamento contraditório, além de revolver matéria fática já preclusa.

Desta forma, não tendo sido suscitada no momento oportuno a alegada nulidade, rejeito a preliminar suscitada.

A.2. Da nulidade do julgamento por imparcialidade e quebra da incomunicabilidade dos jurados.

A incomunicabilidade dos jurados decorre da garantia constitucional do sigilo das votações, prevista no art. 5º, XXXVIII, b, da Constituição da República, e tem por objetivo manter os juízes leigos livres de qualquer influência externa ou entre si, primando pela sua independência e livre convicção íntima.

Compulsando os autos, verifica-se que existe certidão exarada por oficial de justiça, que tem fé pública e goza de presunção relativa de veracidade, asseverando que, durante a Sessão de Julgamento do apelante, houve total e completa incomunicabilidade entre os jurados componentes do Conselho de Sentença, quer entre si, quer com outrem, não restando comprovada a alegada parcialidade dos jurados.

Ademais, caso a defesa, efetivamente, almejasse que fosse declarada pelo juízo ad quem a nulidade do processo frente a suposta irregularidade quanto à quebra de incomunicabilidade dos jurados, deveria tê-lo requisitado durante a Sessão do Tribunal do Júri.

Portanto, REJEITO esta preliminar.

B) DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Inicialmente, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente falando, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão.

Desta forma, a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

Ocorre, contudo, que, quando evidenciada qualquer hipótese que autoriza a decretação da prisão preventiva, esta deverá ocorrer. Assim, mesmo se tratando de réu primário e de bons antecedentes, o direito de apelar em liberdade pode ser denegado no momento da prolação da sentença condenatória, se presente qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva.

Estabelecidas tais premissas, há que se analisar o caso sub judice. Compulsando os autos, observa-se que o magistrado a quo negou o direito de recorrer do Apelante com base na garantia da ordem pública, como dito na sentença condenatória:

“Com fundamento no art. 387, parágrafo único, do CP. NEGO AO RÉU O DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE, uma vez que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, não existindo nenhum motivo superveniente a derruir a higidez dos requisitos da custódia preventiva. No caso, o réu foi condenado pela prática de homicídio duplamente qualificado tentado contra a vítima, incapacitando-a para as atividades laborais, causando-lhe ainda deformidade permanente em sua face, o que evidencia gravidade concreta suficiente para lastrear decreto preventivo com base na violação da ordem pública (arts. 312 e 313 do CPP).”

Ademais, insta consignar que o réu respondeu todo o processo preso. Não tem o direito de recorrer em liberdade o acusado que permaneceu justificadamente preso durante a instrução criminal, por força de prisão em flagrante ou preventiva, ainda que seja primário e de bons antecedentes.

Assim, constatado que a prisão do acusado decorreu da constatação de uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, evidenciado que, a sentença fundamentou suficientemente a necessidade da custódia provisória e que o réu permaneceu preso por toda a instrução, não há que ser deferido o pleito com fundamento neste argumento.

Isto posto, com base nos fundamentos expendidos, REJEITO esta preliminar.

MÉRITO

DA LEGÍTIMA DEFESA

O Apelante alega que a decisão do júri é manifestamente contrária à prova dos autos em face do não reconhecimento da legítima defesa.

A legítima defesa consubstancia-se na hipótese do indivíduo que, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. O reconhecimento desta excludente requer a ocorrência de alguns requisitos, quais sejam: a reação a uma agressão atual ou iminente e injusta; a defesa de um direito próprio ou alheio; a moderação do emprego dos meios necessários à repulsa; e o elemento subjetivo.

Examinados tais requisitos, não há que se falar em crime. Esclarecendo o tema, leciona ANIBAL BRUNO, in Direito Penal, 48 ed:

“A ordem jurídica visa a proteção dos bens juridicamente tutelados. E não só punir a agressão, mais preveni-la. Quem defende, seja embora violentamente, o bem próprio ou alheio injustamente atacado, não só atua dentro da ordem jurídica, mas em defesa dessa mesma ordem. Atua segundo a vontade do Direito. O seu ato é perfeitamente legítimo e exclui, portanto, a hipótese de crime. (...) Não pode ser conforme a ideia do Direito que o agente assista impassível à agressão ilegítima do bem próprio ou de outrem".

A versão explanada pelo acusado é incapaz de invalidar todas as provas produzidas em juízo, ao tempo em que o Inquérito Policial, inclusive pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, Representação por Prisão Preventiva, Fotografias, Laudos Médicos e os depoimentos colhidos nos autos revelam a materialidade e autoria do delito, não havendo, inclusive, justificativa jurídica para a aplicação do brocado do "in dubio, pro réu".

Quanto aos depoimentos colhidos nos autos, a vítima, em juízo, relatou que estava no bar jogando baralho e, quando acordou, já estava no hospital, em Teresina. Que nunca bateu boca com o réu e que acredita que o motivo do crime se deu por vingança, pelo fato de ter descoberto que foi ele que roubou a moto do cunhado do seu filho, recebendo, inclusive, ameaças. Que o acusado atirou, por trás, e saiu, sem lhe dar chance de defesa.

Ademais, todas as testemunhas (mídia em anexo) afirmaram que a vítima estava em um bar, sentada e distraída jogando baralho, quando foi atingida por um disparo de arma de fogo na região da cabeça.

O réu, chegou ao local sorrateiramente e ficou do lado de fora do bar, praticamente por detrás da vítima, fez mira, disparou por duas vezes, mas a arma falhou e na terceira vez, conseguiu a deflagração do projétil que atingiu a cabeça da vítima, derrubando-a ao chão.

Observa-se que não ficou demonstrado a ocorrência de injusta agressão, atual ou iminente, por parte da vítima contra o Apelante. Não restou comprovado nenhuma ocorrência de briga ou discussão entre acusado e vítima.

Logo, ausentes quaisquer elementos que atestem a ocorrência da legítima defesa, não há como se reconhecer a excludente de ilicitude.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE

Requer a desclassificação do crime de tentativa de homicídio para crime de lesão corporal seguida de morte, por ausência de comprovação do animus necandi.

Em conformidade com a doutrina e jurisprudência dominantes, só se legitima a desclassificação do delito de tentativa de homicídio para lesões corporais quando existentes nos autos provas seguras e inequívocas de que o acusado agiu sem animus necandi.

A comprovação da vontade assassina (animus necandi) é questão deveras tormentosa no processo judicial que apura o crime de homicídio (tentado ou consumado), mormente no que se refere ao julgamento pelo Tribunal do Júri, já que, ao tempo do crime, era ela albergada pelo claustro psíquico do agente.

Portanto, para o reconhecimento do delito de homicídio, na forma consumada ou tentada, é imprescindível que se demonstre o dolo de matar do agente por meio de elementos objetivos, podendo ser representado pela potencialidade lesiva e letal do instrumento empregado na ação, número de golpes ou tiros, e o local do corpo da vítima atingido (zonas nobres e vitais).

In casu, a vítima Luiz Lopes de Aguiar se encontrava no Bar do senhor Nonato, jogando baralho com alguns amigos, quando o acusado aproximou-se sorrateiramente, com um revólver em punho e efetuou três disparos contra a sua cabeça, acertando um dos tiros, não dando à vítima nenhuma chance de defesa, somente não alcançando seu intento pelo pronto socorro à vítima que logrou êxito em sobreviver, mas ficou paraplégica.

Ora, quem age dessa forma, mirando e atingindo área vital (cabeça) da vítima, não nos parece que tem a intenção de somente lesionar, restando comprovado, assim, o animus necandi.

Portanto, neste ponto, não merece respaldo a tese da defesa.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES – EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS

O Apelante pugna pela exclusão das qualificadoras previstas nos incisos II e IV do art. 121 do Código Penal.

Neste momento, impende registrar que o juízo de valoração das qualificadoras deve ficar adstrito ao Conselho de Sentença, sede apta a comprovar sua existência ou não. No caso dos autos, elaborados os quesitos relativos às qualificadoras em questão, restaram as mesmas reconhecidas pelo Conselho de Sentença. Consta dos autos:

"(...) 5º. O acusado João Antônio do Nascimento Neto agiu por motivo fútil, consistente na vingança por ter sido descoberto pela vítima por ter praticado crime de roubo?

6º. O acusado João Antônio do Nascimento Neto agiu mediante recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima, consistente no fato de t}ê-lo surpreendido com o ataque?"

O trecho transcrito revela que as qualificadoras foram devidamente reconhecidas pelo Plenário do Júri, somente podendo ser excluídas, em sede de apelação, com base no art. 593, III, "d", do Código de Processo Penal, quando absolutamente improcedentes, sem amparo nos elementos dos autos, o que não se verifica na espécie. Senão vejamos:

No caso dos autos, os jurados houveram por bem entender que incidiu a circunstância caracterizadora da futilidade na conduta do agente, tendo em vista que o fato se deu por vingança, em virtude da vítima ter descoberto o furto da motocicleta do cunhado do seu filho. Desta forma, somente havendo prova incontroversa de que a decisão foi contrária ao constante nos autos é que se poderia refutar a qualificadora que incidiu no julgamento emanado do Tribunal do Júri, e esta prova, in casu, inocorre.

Quanto à qualificadora prevista no inciso IV, do §2º do art. 121 do CP, esta também não está dissociada das provas produzidas nos autos, uma vez que restou demonstrado que não houve como a vítima se defender, pois foi atingida praticamente por trás, ou seja, utilizou-se de recurso que impossibilitou a sua defesa.

Assim, reconhecidas as qualificadoras pelo Tribunal do Júri em conformidade com os fatos apresentados, não pode este Tribunal de Justiça, via recurso de apelação, desconstituir a escolha dos jurados, procedendo interpretação que, sob sua ótica, se coaduna melhor com à hipótese dos autos.

Neste sentido, encontra-se a seguinte jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. REDUÇÃO DA PENA. 1) O entendimento predominante na doutrina e jurisprudência é de que as qualificadoras regularmente reconhecidas pelo Tribunal do Júri, com respaldo na prova dos autos, não podem ser afastadas pela instância superior, pois tais circunstâncias são elementos do próprio crime e não simples majorantes, sob pena de ferir o princípio constitucional da soberania dos veredictos. Além disso havendo a concorrência de duas ou mais qualificadoras, admite-se a utilização de uma delas para qualificar o crime e a outra como agravante ou circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal, sem se cogitar em bis in idem, não havendo erro ou exacerbação na aplicação da pena, não há que se falar em sua redução. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO RECONHECIMENTO. 2) Não havendo registro da confissão espontânea durante toda a persecução criminal, motivados pelo silêncio do acusado, incabível seu reconhecimento. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E DESPROVIDA.

(TJGO, PROCESSO CRIMINAL -> Recursos -> Apelação Criminal 0248628-31.2017.8.09.0158, Rel. Des(a). Adegmar José Ferreira, 1ª Câmara Criminal, julgado em 10/05/2021, DJe de 10/05/2021)

Portanto, não prospera esta tese suscitada pela defesa.

DA ATIPICIDADE – CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO

Suscita também o reconhecimento da atipicidade do crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/03, em face da ausência de perícia a fim de se averiguar a periculosidade da arma de fogo, sem esquecer que não consta nos autos a comprovação de que a mesma detinha munição.

Ocorre que, no crime de porte ilegal de arma de fogo, é prescindível a realização de perícia com o escopo de se comprovar a sua potencialidade lesiva, porquanto esta é presumida, conforme entendimento jurisprudencial.

Nesse sentido, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

APELAÇÃO. CRIME PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO ART. 14, DA LEI N° 10.826/03. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO CONFIGURADA. REALIZAÇÃO DO EXAME PERICIAL. DISPENSADA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. I - Por se tratar de crime de perigo abstrato, no qual a comprovação acerca do mero cometimento da conduta é suficiente a ensejar a tipicidade do crime, não vinga a tese de atipicidade sob a argumentação de ausência de lesividade do bem jurídico tutelado. II – A demonstração do crime de porte ilegal de arma de fogo, por meio de perícia no armamento é dispensada, pois se trata de crime de perigo abstrato III - Inviável o afastamento da pena de multa, pois cumulativa e integrativa ao próprio tipo penal, não podendo ser afastada, pena de violação ao princípio da legalidade. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.(Apelação Criminal, Nº 70082770264, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em: 07-11-2019)

Frise-se também que, além de ser desnecessária a realização da perícia para atestar a potencialidade lesiva do artefato, é assente na jurisprudência pátria que, para a configuração do crime de porte ou posse ilegal de arma de fogo é irrelevante o fato da arma estar desmuniciada, por se tratar de crime de mera conduta e perigo abstrato.

Nessa linha, colaciona-se o seguinte julgado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 16 DA LEI 10.826/2003. ARMA DESMUNICIADA. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há ofensa ao princípio da colegialidade quando o relator acolhe ou nega provimento ao recurso, em virtude da decisão impugnada estar em consonância com jurisprudência dominante da Corte Suprema ou de Tribunal Superior, nos termos da Súmula 568/STJ.

2. Consoante entendimento firmado no julgamento do AgRg nos EAREsp n. 260.556/SC, o crime previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada ou, até mesmo, desmontada ou estragada, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1465987/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 21/05/2019)

Logo, não prospera a alegação do Apelante.

DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

O Apelante aduz ainda que o crime de porte ilegal de arma de fogo deve ser absolvido pelo crime de tentativa de homicídio, em decorrência do princípio da absorção.

O princípio da consunção, conhecido também como princípio da absorção, é um princípio aplicável nos casos em que há uma sucessão de condutas com existência de um nexo de dependência. De acordo com tal princípio o crime fim absorve o crime meio e deve ser aplicado quando o conjunto fático-probatório apontar que um dos crimes (crime meio) foi perpetrado tão somente para a consecução de um delito fim.

Segundo Fernando Capez “é o princípio segundo o qual um fato mais amplo e mais grave consome, isto é, absorve, outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução ou como mero exaurimento. Costuma-se dizer: “o peixão (fato mais abrangente) engole os peixinhos (fatos que integram aquele como sua parte). “

Ocorre que o crime de porte ilegal de arma de fogo não será absorvido se ficar provado nos autos que o agente portava ilegalmente a arma em outras oportunidades, antes ou depois da tentativa de homicídio, e que ele não se utilizou da arma tão somente para praticar o crime em questão.

In casu, existem elementos nos autos a revelar que os crimes de tentativa de homicídio e porte ilegal de arma de fogo teriam se consumado em contextos diversos. O apelante adquiriu a arma dias antes do crime contra a vida com o fito eminentemente de cometer assaltos conforme ele próprio confessou em interrogatório na polícia, inclusive enumerando os tais assaltos. Ademais, o réu, após cometer o crime em comento, empreendeu fuga, sendo preso apenas 10 (dez) dias depois, com a referida arma em seu poder, inexistindo, assim, relação de subordinação entre as condutas, sendo inviável a aplicação do princípio.

Corroborando este entendimento, segue as jurisprudências:

Ementa: APELAÇÃO CRIME. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO SIMPLES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. MOMENTOS CONSUMATIVOS DIVERSOS. Inviável a aplicação do princípio da consunção neste momento processual, eis que a tese foi devidamente sustentada em Plenário e afastada pelo Conselho de Sentença. Ademais, existem elementos nos autos a revelar que os crimes de homicídio e porte ilegal de arma de fogo teriam se consumado em contextos diversos. RECURSO DESPROVIDO POR MAIORIA.(Apelação Crime, Nº 70079162277, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Julgado em: 28-11-2018) Data de Julgamento: 28-11-2018 Publicação: 25-01-2019

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR - INTEMPESTIVIDADE - REJEIÇÃO - ESTATUTO DO DESARMAMENTO - CRIMES DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO C/C PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - ERRO DE PROIBIÇÃO - INOCORRÊNCIA - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - CONTEXTOS DISTINTOS - DOSIMETRIA - REPRIMENDA MANTIDA. - Deve ser conhecido o recurso de apelação interposto no prazo legal, sopesado o benefício da contagem em dobro dos prazos para o defensor dativo. - Resta inviabilizada a pretensão absolutória quando a defesa não se desincumbe do ônus de comprovar ou, pelo menos, gerar um estado de dúvida acerca da suposta excludente de ilicitude. - A excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa somente se configura quando restar demonstrado, de modo insofismável, não ser possível se exigir do agente, na situação concreta, outro comportamento que não o adotado. - O princípio da consunção não incide quando os delitos de posse ilegal de arma de fogo e homicídio são praticados em momentos diversos, restando demonstrando que, mesmo após a suposta consumação do crime contra a vida, o indivíduo optou por permanecer com a arma de fogo com numeração raspada em sua posse, ocultando-a em determinado local. - A suposta pretensão de devolução de arma de fogo não afasta a tipicidade da conduta, quando o fato foi praticado após 23/10/2005, quando não incide mais a hipótese de 'abolitio criminis' sobre a posse de arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado. Inteligência da Súmula 513 do STJ.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0582.18.002520-4/001, Relator(a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/10/2020, publicação da súmula em 23/10/2020)

Portanto, não merece guarida a tese do Apelante.

DA PRESCRIÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO

Alega que o crime em comento ocorreu em 27 de dezembro de 2015, que o agente era menor de 21 anos de idade e, portanto, merece ser reconhecida a prescrição do crime de porte ilegal de arma de fogo.

A prescrição retroativa é a perda do poder dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado o marco interruptivo, incidindo entre o recebimento da denúncia e a decisão condenatória.

In casu, o Apelante foi condenado à pena de 02 (dois) anos de reclusão pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/13. Tendo em vista a pena aplicada impende perscrutar acerca do lapso temporal em que ocorre a prescrição da pretensão punitiva. Disciplina o artigo 109, inciso V, do Código Penal, litteris:

"Art.109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§1º e 2º do artigo 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...)

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; ”

A leitura do artigo suso transcrito revela que entre a data do recebimento da denúncia e da decisão condenatória não poderá ter decorrido mais do que 04 (quatro) anos se o máximo da pena é é igual a um ou não excede dois anos.

Ademais, insta consignar que o art. 115 do Código Penal estabelece que:

“Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

De posse destas informações, torna-se imprescindível apreciar o marco interruptivo. In casu, a denúncia foi recebida em 26.01.2016, ao passo em que a decisão de pronúncia foi proferida em 12 de dezembro de 2016, verificando-se que o prazo legal não foi excedido, não havendo que se falar em prescrição retroativa.

DA DOSIMETRIA DA PENA-BASE

O Apelante alega a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que possam levar o magistrado a aplicar a pena-base acima do mínimo legal.

Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Estabelecida tal premissa, há que se analisar o caso sub judice. A análise dos autos revela que o magistrado valorou negativamente APENAS duas circunstâncias judiciais: circunstâncias do crime e consequências do crime, quanto ao crime de tentativa de homicídio qualificado.

Quanto às CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

In casu, o magistrado a quo valorou negativamente esta circunstância “tendo em vista que o acusado disparou tiros contra a vítima visada, sem preocupação com as várias outras pessoas que ali encontravam jogando baralho com ela, resultando em perigo comum”.

Neste ponto, constata-se que o magistrado agiu corretamente ao valorar esta circunstância judicial, haja vista que a realização de disparos em via pública, colocando outras pessoas em perigo, é fundamento apto a embasar a valoração negativa das circunstâncias do crime, mostrando-se idônea a elevação da pena-base.

Quanto às CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância em razão dos “disparos de arma de fogo desferido pelo réu contra a vítima terem a incapacitado para exercer as atividades laborais. Atualmente, a vítima encontra-se de cadeira de rodas, com deformidade permanente na sua face”.

Também reputo válida esta fundamentação, pois as consequências do crime prejudicaram severamente a vida da vítima, que culminou por ficar paraplégica, portanto, plenamente cabível a majoração aplicada pelo magistrado a quo.

Logo, não há que se falar em erro na dosimetria da pena-base, ressaltando que as demais circunstâncias judiciais foram neutralizadas pelo MM. Juiz a quo.

DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Postula que a confissão seja reconhecida como atenuante, reduzindo a pena na segunda fase da dosimetria.

Impossível é o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea quando o Apelante não confirma integralmente os fatos a ele imputados, como ocorreu no caso concreto.

O Apelante reconheceu a sua participação nos fatos alegados, porém negou parte da imputação invocando a tese de exclusão de ilicitude, ao afirmar que agiu em legítima defesa, o que obsta o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do CP.

Corroborando com este entendimento, traz-se à baila a seguinte jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO - DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA - DECOTE QUALIFICADORAS - IMPOSSIBILIDADE - CONFISSÃO QUALIFICADA - APLICAÇÃO DA ATENUANTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. V.V. CONFISSÃO QUALIFICADA - IMPOSSIBILIDADE - FATOS NÃO CONFESSADOS INTEGRALMENTE. 1. Impossível é o reconhecimento da circunstancia atenuante da confissão espontânea quando o apelante não confirma integralmente os fatos a ele imputados. 2. Recurso não provido.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0582.19.000778-8/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho , 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/05/2021, publicação da súmula em 12/05/2021)

Logo, neste ponto, não assiste razão a defesa.

DO AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA

Alega que a pena de multa ao qual foi condenado deverá ser desconsiderada, pois o apelante é pessoa pobre, conforme demonstrado, existindo, portanto, uma situação de conformidade às disposições previstas no art. 60, caput, c/c, § 2º, do art. 50, do Código Penal.

O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao Apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado, é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação à pena de multa.

Deve-se ainda considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/03/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, o qual preconiza que “Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Logo, não assiste razão ao Apelante.

DA DETRAÇÃO PENAL

A detração penal, em síntese, é o desconto do tempo de prisão provisória ou internação provisória na pena privativa de liberdade, ao início de seu cumprimento.

O Código de Processo Penal estabelece, em seu art. 387, §2º que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, deverá considerar o tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)

(...)

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)

Ocorre que a incidência do instituto da detração da pena é atribuição conferida ao Juízo da Execução Penal, juízo competente para tanto, principalmente quando não importa em modificação do regime prisional estabelecido.

Nesse sentido, colaciona-se as seguintes jurisprudências:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO IMPRÓPRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Controversa a possibilidade de tentativa no crime de roubo impróprio, sendo que no caso, cristalina a consumação do roubo porquanto houve a consumação da violência conforme atesta laudo pericial. No crime de roubo impróprio, havendo consumação da violência, ocorreu a consumação independente da prisão em flagrante impedir a posse mansa e pacífica da coisa subtraída.

2. Não pode o julgador afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal. Digo isso por dois motivos. Primeiro, porque inexiste previsão legal para a concessão deste benefício. Além disso, compete ao juízo as execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. Segundo o art. 12 da Lei nº 1.060/50, o beneficiado pela assistência judiciária gratuita ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 5 (cinco) anos e, se neste período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá. Além disso, quando o art. 804 do Código de Processo Penal estabelece que a sentença ou acórdão condenará em custas o vencido, não faz qualquer ressalva aos beneficiários da assistência judiciária gratuita. Condenação à pena de multa e custas processuais mantida.

3. Compete ao Juízo das Execuções Criminais apreciar o pedido de detração da pena formulado pelo sentenciado.

4. Apelo conhecido e improvido.

(TJ-PI – APR: 00065790820108180140 PI, Reator: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Data de Julgamento: 21/03/2018., 1ª Câmara Especializada Criminal)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL INICIAL. PENA RECLUSIVA MAIOR QUE 4 ANOS E NÃO SUPERIOR A 8 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. MODALIDADE MAIS GRAVOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DETRAÇÃO NÃO APLICADA PELO JUIZ SENTENCIANTE. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUIZ DA EXECUÇÃO, QUE DISPORÁ DE MAIS ELEMENTOS PARA AVALIAR A POSSIBILIDADE DE O RECORRENTE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME MAIS BRANDO, CONSIDERANDO O TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito. Súmulas n.º 440/STJ, 718/STF e 719/STF.

- Na hipótese, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável ao agravante, consistente na grande quantidade e diversidade do material entorpecente apreendido. Assim, a despeito de a quantidade da reprimenda final imposta - 5 anos de reclusão - e a primariedade do agravante recomendarem o regime prisional inicial semiaberto, a existência de vetor desfavorecido autoriza a manutenção da modalidade carcerária mais gravosa.

- A detração, quando não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo juiz da execução, conforme autorização prevista no art. 66, inciso III, alínea 'c', da Lei de Execução Penal, pois ele terá mais elementos para computar o tempo efetivamente cumprido pelo condenado em prisão provisória e avaliar se o desconto desse tempo do total da pena fixada modificará o regime prisional inicial recomendado pela lei.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 673.125/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)

Portanto, inviável o pedido formulado pelo Apelante.

DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA – TERCEIRA FASE

O Apelante vindica a redução da pena em seu patamar máximo (2/3) na terceira fase da dosimetria, aduzindo que o iter criminis foi o menor possível no caso em testilha.

Sobre o tema, os Tribunais Superiores entendem que a definição do percentual da redução da pena na tentativa observará apenas o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito.

In casu, o magistrado a quo justificou a aplicação da fração mínima sob o seguinte argumento:

“Por outro lado, o delito não atingiu a consumação, porque a vítima foi socorrida e recebeu eficaz atendimento médico. Analisando o laudo de exame de corpo de delito acostado aos autos, constato que a vítima sofreu lesões corporais de natureza gravíssima, tendo sido submetida a procedimento cirúrgico com sério risco de perder a vida, além de possuir uma deformidade permanente na face, por conta dos tiros sofridos. Em razão da tentativa e diante da estreita proximidade do resultado da morte, que não ocorreu por obra exclusiva divina/humana, reduzo a reprimenda no mínimo, 1/3, resultando em 11 (onze) anos de reclusão”.

Pelo trecho supracitado, verifica-se que a diminuição em 1/3 (um terço) foi devidamente fundamentada, considerando a proximidade da consumação do crime.

Nesse mesmo sentido, traz-se à baila a seguinte jurisprudência:

0625718-95.2019.8.04.0001  -  Apelação Criminal  - Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO TENTADO (CP, ART. 157, § 2º, II E V, E §2º-A, I, C/C ART. 14, II, TODOS DO CP) E CORRUPÇÃO DE MENORES (LEI 8.069/1990, ART. 244-B), EM CONCURSO MATERIAL (ART. 69, DO CP) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO - PLEITO ABSOLUTÓRIO - ALEGATIVA DE PROVAS INSUFICIENTES À CONDENAÇAO - INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - APELANTE QUE, EM COMUNHÃO DE ESFORÇOS E UNIDADE DE DESÍGNIOS COM MENOR E DEMAIS CORRÉUS, MEDIANTE GRAVE AMEAÇA E USO DE ARMA DE FOGO, TENTA SUBTRAIR BENS DA VÍTIMA - PALAVRAS FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA CORROBORADAS PELOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - PRECEDENTES - PLEITO SUBSIDIÁRIO - DOSIMETRIA DA PENA - TERCEIRA FASE - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DA TENTATIVA NO PATAMAR MÁXIMO - ITER CRIMINIS PERCORRIDO QUASE EM SUA TOTALIDADE - FRAÇÃO ESTABELECIDA NA SENTENÇA, NO PATAMAR MÍNIMO, QUE SE MOSTROU ADEQUADA - DOSIMETRIA IRRETORQUÍVEL - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(Relator (a): Djalma Martins da Costa; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal; Data do julgamento: 26/08/2020; Data de registro: 26/08/2020)

Portanto, mantenho o quantum estipulado na sentença condenatória.

DA ATENUANTE DA MENORIDADE

Aduz que o agente, à época dos fatos, detinha a idade de 19 (dezenove) anos, o que implica em circunstância atenuante, autorizando a redução da pena, na 2ª fase na causa de diminuição da pena.

Perscrutando os autos, verifica-se que a atenuante da menoridade, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, foi reconhecida pelo magistrado a quo, porém, foi compensada com a agravante prevista no art. 61, II, “c”, do Código Penal.

No entanto, considerando que a agravante genérica refere-se a uma qualificadora, não há se falar em compensação, sendo esta preponderante em relação a atenuante, nos moldes do artigo 67 do Código Penal.

Portanto, havendo concurso entre uma atenuante preponderante (menoridade) e uma agravante simples (recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido), não é possível efetuar a compensação integral. Sendo assim, mostra-se adequado a elevação de 1/6 (um sexto) por força da agravante, em seguida da atenuação em 1/12 (um doze avos) em razão da menoridade.

Nesse sentido, corrobora o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CONCURSO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTES. CONFISSÃO E MENORIDADE RELATIVA. PREPONDERÂNCIA SOBRE O EMPREGO DE MEIO CRUEL. PATAMAR DE ATENUAÇÃO. 1/12 (UM DOZE AVOS). DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDA.

1. A orientação jurisprudencial é no sentido de que a redução ou o aumento da pena deve observar critérios de proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e à prevenção do crime.

2. Os precedentes desta Corte estabeleceram o critério de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para cada atenuante ou agravante. Tal balizamento tem o objetivo de evitar a aplicação de frações aleatórias, ao arbítrio do magistrado, que podem se mostrar exorbitantes ou insuficientes.

3. Na hipótese em apreço, em que há concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes, esta Corte de Justiça tem se manifestado no sentido de que a força de atuação da circunstância preponderante deve ser reduzida, mostrando-se razoável, em tais hipóteses, a aplicação do patamar de 1/12 (um doze avos).

4. Em tal contexto, afigura-se razoável, prudente e proporcional a adoção da fração de 1/12 (um doze avos) da pena-base para o decréscimo da pena em razão da presença da preponderância das atenuantes da confissão espontânea (agravado THIAGO) e da menoridade relativa (agravado PAULO SÉRGIO) sobre a agravante do meio cruel (art. 61, II, alínea d, do Código Penal).

5. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, mas concedeu a ordem de ofício para reduzir, na segunda fase, a reprimenda dos agravados.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 514983 / PE AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2019/0166758-1 Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 17/09/2019 Data da Publicação/Fonte DJe 30/09/2019)

Contudo, considerando que apenas a defesa recorreu e que a ausência de compensação geraria prejuízo à defesa, deixo de corrigir de ofício a pena.

DO CONCURSO FORMAL

Por fim, alega que há concurso formal entre o crime de tentativa de homicídio e porte ilegal de arma de fogo, pugnando pelo aumento de 1/6 (um sexto) da pena mais grave.

No entanto, ocorre o concurso material de crimes quando o agente pratica dois ou mais crimes distintos, mediante mais de uma ação, com fundamento no art. 69, do CP, razão pela qual as penas devem ser somadas.

In casu, como já explicitado, o apelante adquiriu a arma dias antes do crime contra a vida com o fito eminentemente de cometer assaltos conforme ele próprio confessou em interrogatório na polícia, inclusive enumerando os tais assaltos. Ademais, o réu, após cometer o crime em comento, empreendeu fuga, sendo preso 10 (dez) dias depois com a referida arma em seu poder, inexistindo, assim, relação de subordinação entre as condutas.

Portanto, restou demonstrado que o crime de porte ilegal de arma de fogo ocorreu em outra oportunidade, como conduta autônoma, devendo ensejar o concurso material, previsto no art. 69 do CP.

Nesse sentido, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO EM CONCURSO MATERIAL (ART. 121, §2º, INCISO VI, DO CP E ART. 14 DA EI Nº 10.826/03). RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PEIDO DE NULIDADE DO JÚRI POR DECISÃO CONTRÁRIA Á PROVA DOS AUTOS. NÃO ACATADO. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO PARA A DECISÃO TOMADA PELOS JURADOS INTEGRANTES DO CONSELHO DE SENTENÇA. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. ACUSADO QUE NÃO HAVIA SIDO CONDENADO PELO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO EM OUTRO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO APLICAÇÃO. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DE QUE O RÉU JÁ TINHA A ARMA ANTERIORMENTE E A UTILIZAVA PARA A PRÁTICA DE OUTROS DELITOS. DEMONSTRAÇÃO DE QUE A ARMA DE FOGO NÃO FOI ADQUIRIDA EXCLUSIVAMENTE PARA A PRÁTICA DO PRESENTE DELITO. CONCURSO MATERIAL QUE SE IMPÕE. PRECEDENTES DO STJ. DECISÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI EM SINTONIA COM AS PROVAS DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Criminal nº 201900314016 nº único 0013156-60.2015.8.25.0001 – CÂMARA CRIMINAL, Tribunal de Justiça de Sergipe – Relator: Diógenes Barreto, Julgado em 25/06/2019).

Por conseguinte, em face das razões aduzidas, não prosperam as teses levantadas pela defesa, devendo ser mantida a sentença em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

 

 

Teresina, 20/09/2021