EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO ORDINÁRIA. AGENTE PENITENCIÁRIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE REJEITADA. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. INAPTIDÃO. FLEXÃO E EXTENSÃO NA BARRA FIXA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DO EXERCÍCIO COM AS PERNAS ESTENDIDAS OU FLEXIONADAS. DESCONFORMIDADE COM AS REGRAS DO EDITAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em aferir a compatibilidade do teste de barra fixa realizado pelos apelantes para o ingresso no Concurso para o Cargo de Agente Penitenciário do Estado do Piauí, frente às regras do Edital nº 001/2016, organizado pelo Núcleo de Concurso, Promoções e Eventos – NUCEPE. 2. Preliminarmente, não há que falar em ilegitimidade passiva do Estado do Piauí, porquanto responsável pela estrita observância das regras do Edital 001/2016, bem como pelo provimento dos cargos de Agente Penitenciário do Estado do Piauí. 3. No mérito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores entende que é possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos que regem os concursos públicos, principalmente em relação à observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, tudo no intuito de se garantir o respeito do Poder Público aos direitos subjetivos dos candidatos/examinandos. 4. No presente caso, a banca examinadora utilizou-se de aparelho com dimensões incompatíveis com a realização dos movimentos exigidos no edital do certame, de modo a prejudicar a realização do teste físico dos apelantes. 5. A suspensão/anulação do exame de aptidão física com a disponibilização de nova data, decorre da violação às regras do edital e ao princípio da isonomia. 6. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0709127-16.2018.8.18.0000 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 25/04/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0709127-16.2018.8.18.0000

Origem: Teresina / 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública

Apelante: CLEOSNALDO BRITO SIQUEIRA JÚNIOR E OUTROS

Advogado: Francisco Eudes Alves Ferreira (OAB/PI nº 9.428) e Outro

Apelado: ESTADO DO PIAUÍ E OUTRO

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO ORDINÁRIA. AGENTE PENITENCIÁRIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE REJEITADA. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. INAPTIDÃO. FLEXÃO E EXTENSÃO NA BARRA FIXA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DO EXERCÍCIO COM AS PERNAS ESTENDIDAS OU FLEXIONADAS. DESCONFORMIDADE COM AS REGRAS DO EDITAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em aferir a compatibilidade do teste de barra fixa realizado pelos apelantes para o ingresso no Concurso para o Cargo de Agente Penitenciário do Estado do Piauí, frente às regras do Edital nº 001/2016, organizado pelo Núcleo de Concurso, Promoções e Eventos – NUCEPE. 2. Preliminarmente, não há que falar em ilegitimidade passiva do Estado do Piauí, porquanto responsável pela estrita observância das regras do Edital 001/2016, bem como pelo provimento dos cargos de Agente Penitenciário do Estado do Piauí. 3. No mérito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores entende que é possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos que regem os concursos públicos, principalmente em relação à observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, tudo no intuito de se garantir o respeito do Poder Público aos direitos subjetivos dos candidatos/examinandos. 4. No presente caso, a banca examinadora utilizou-se de aparelho com dimensões incompatíveis com a realização dos movimentos exigidos no edital do certame, de modo a prejudicar a realização do teste físico dos apelantes. 5. A suspensão/anulação do exame de aptidão física com a disponibilização de nova data, decorre da violação às regras do edital e ao princípio da isonomia. 6. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível com Pedido de Tutela de Urgência interposta por CLEOSNALDO BRITO SIQUEIRA JÚNIOR e outros em face de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, nos autos da Ação Ordinária proposta em desfavor do ESTADO DO PIAUÍ e da UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ (NÚCLEO DE CONCURSO PROMOÇÕES E EVENTOS - NUCEPE), ora apelados.

Em sentença, Id. 538/541, o juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos dos autores, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, sem condenação em custas e honorários advocatícios, em razão da concessão da justiça gratuita aos autores.

Irresignados com a sentença, os apelantes interpuseram o presente recurso com pedido de tutela de urgência (Id. 190198, págs. 545/563), aduzindo, em síntese, que houve violação ao princípio da isonomia na realização do teste de aptidão física para o ingresso no cargo de Agente Penitenciário, uma vez que a barra fixa era incompatível com a estatura dos autores, incorrendo a banca examinadora em violação às regras do edital nº 001/2016, tendo o exame sido sigiloso e irrecorrível, porquanto não explicitou os motivos da inaptidão dos candidatos.

Requereram a concessão da tutela de urgência e, por conseguinte, o provimento deste recurso, para que seja reformada a sentença a fim de declarar a nulidade do exame de aptidão física (teste de barra fixa), determinando sua repetição sem vícios, bem como o direito de permanecer definitivamente no certame até nomeação e posse, em caso de aprovação em todas as fases do certame e dentro das vagas.

Em sede de contrarrazões, Id. 190198, págs. 568/573, o Estado do Piauí requereu, inicialmente, sua exclusão da lide por não ser parte legítima a compô-la. No mérito, em síntese, argumentou a prevalência do edital, a impossibilidade de intervenção judicial no controle de concursos públicos, a ausência de demonstração de prejuízo em razão da ausência das filmagens, bem como o fato de que o não cumprimento do teste implica reprovação automática, não sendo necessárias outras justificativas.

Em decisão Id. Num. 561319, esta relatoria deferiu a tutela de urgência vindicada para determinar que as partes requeridas suspendam a reprovação dos requerentes, de modo que refaçam o teste de barra e que a altura da barra possibilite aos candidatos executarem o exercício nos termos do edital, quais sejam: “pernas estendidas ou flexionadas, desde que não tenha contato dos pés com o solo”. No caso de aprovação no teste físico da barra, que prossigam nas demais etapas do concurso (psicológico, investigação social e curso de formação).

Face à aludida decisão monocrática, foi interposto Agravo Interno n0711096-32.2019.8.18.0000, tendo esta Câmara negado o provimento ao recurso (Id. Num. 684246).

O Ministério Público Superior, Id. Num. 2260220 - Pág. 1/3, opina pelo conhecimento do recurso e provimento da Apelação, mantendo-se a Tutela de Urgência concedida.

É o relatório. Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

 

VOTO

I - DO CONHECIMENTO DO RECURSO

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis na espécie, conheço do presente recurso.

II- PRELIMINARES

2.1. Da ilegitimidade Passiva do Estado do Piauí

Não há que falar em ilegitimidade passiva do Estado do Piauí, porquanto responsável pela estrita observância das regras do Edital 001/2016, bem como pelo provimento dos cargos de Agente Penitenciário do Estado do Piauí.

O Superior Tribunal de Justiça perfilha esse entendimento:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. EXAME PSICOTÉCNICO. SUBJETIVIDADE. EXCLUSÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. CAUSA DE PEDIR RELACIONADA À ATUAÇÃO DO ÓRGÃO. PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Em ação ordinária na qual se discute a exclusão de candidato em concurso público, a legitimidade passiva toca à entidade responsável pela realização, regulamentação e organização do certame, que, in casu, é o Estado do Espírito Santo. 2. A causa de pedir do Recorrente refere-se exclusivamente à atuação do órgão responsável pela elaboração do edital, não se enquadrando nas hipóteses de atuação da banca examinadora. 3. Provimento ao Recurso Especial. (STJ - REsp: 1425594 ES 2013/0410676-0, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 07/03/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2017).”

Desse modo, estando a causa de pedir relacionada à exclusão de candidato de concurso público, o Estado do Piauí tem legitimidade para figurar no polo passivo desta demanda, porque suportará eventuais efeitos da decisão judicial.

Por essas razões, rejeito a aludida preliminar e passo à análise do mérito.

III- MÉRITO

Cinge-se a controvérsia em aferir a compatibilidade do teste de barra fixa realizado pelos apelantes para o ingresso no Concurso para o Cargo de Agente Penitenciário do Estado do Piauí, frente às regras do Edital nº 001/2016, organizado pelo Núcleo de Concurso, Promoções e Eventos – NUCEPE, para o qual foram considerados inaptos.

Aduzem os recorrentes que foram prejudicados na execução dos movimentos de barra fixa – cuja altura era de 2,11 m, pois o referido aparelho disponibilizado pela banca examinadora não possuía altura mínima que permitisse que os candidatos realizassem o teste sem contato com o solo.

Acrescentam, ainda, que ficava a critério do candidato realizar o teste de barra fixa com as pernas estendidas ou flexionadas, conforme as regras previstas no item 1.1 do anexo V do Edital do Certame.

Embora a orientação jurisprudencial seja enfática na vedação, ao Poder Judiciário, de se imiscuir no âmbito do mérito dos atos administrativos perpetrados no âmbito de certames públicos, tal orientação comporta mitigação quando em face de situações excepcionais, porquanto se trata, em verdade, em juízo de legalidade do ato (e não conveniência e oportunidade), sendo, pois, impositiva a intervenção judicial para o cumprimento da lei e dos ditames elencados na Constituição da República.

Sendo assim, a Administração Pública deve agir com boa-fé perante os seus administrados e, em relação ao concurso público, vincula-se ao instrumento convocatório previamente elaborado.

O teste de aptidão física foi disposto no item 1.1 do edital, sendo os requisitos contidos no anexo V do certame, os quais transcrevo adiante:

“1. FLEXÃO E EXTENSÃO NA BARRA FIXA (gênero masculino) 1.1. Posição inicial: o candidato posiciona-se sob a barra, ao comando de “em posição”, este empunhará a barra com as palmas das mãos voltadas para fora (empunhadura em pronação), com abertura das mãos correspondente à distância biacromial – largura dos ombros, mantendo os braços completamente estendidos, com o corpo na posição vertical, pernas estendidas ou flexionadas, desde que não tenha contato dos pés com o solo.”

Conforme supra indicado, o Edital nº 001/2016, regente do presente certame, dispôs em seu ANEXO V, especificadamente, a forma de execução de cada exame e os critérios de avaliação, tendo facultado aos candidatos a realização dos exercícios de barra fixa tanto com as pernas flexionadas quanto estendidas.

De fato, a barra fixa era de 2,11m e, nesse caso, conforme imagens do local onde foram realizados os testes (Id. Num. 190198 - Pág. 550/551), está demonstrado que a referida barra não possibilitava aos autores a faculdade inserta no item 1.1, Anexo V do Edital, de estender as pernas sem que tenha contato dos pés com o solo.

Da leitura atenta dos autos, entendo que houve nítida violação às regras do edital e ao princípio da isonomia entre os candidatos, na medida em que a banca examinadora utilizou-se de aparelho com dimensões incompatíveis com a realização dos movimentos exigidos no edital do certame, de modo a prejudicar a realização do teste físico dos apelantes.

Em tais casos, a jurisprudência dos Tribunais Superiores entende que é possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos que regem os concursos públicos, principalmente em relação à observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, tudo no intuito de se garantir o respeito do Poder Público aos direitos subjetivos dos candidatos/examinandos.

Ressalte-se que a imposição da realização de novo teste físico em decorrência do reconhecimento de ilegalidade imputável à administração não se confunde com a promoção de novo exame físico por conta de circunstâncias pessoais do candidato, que é reconhecidamente ilegítima, segundo a jurisprudência consolidada do STF, ressalvada a existência de previsão editalícia:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TESTE FÍSICO. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REMARCAÇÃO DE TESTE FÍSICO. TEMA 335. O acórdão recorrido decidiu a controvérsia com base nos fatos e provas constantes dos autos e nos termos das cláusulas editalícias do concurso público para assentar a validade do teste de aptidão física aplicado. Inexiste direito dos candidatos a concurso público à prova de segunda chamada nos teste de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15.5.2013, em nome da segurança jurídica. Tema 335 da repercussão geral. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocaticios (art. 25 da Lei n° 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STF - RE 845737 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 04-08-2017 PUBLIC 07-08-2017)”

Portanto, ante as razões consignadas, a suspensão/anulação do exame de aptidão física com a disponibilização de nova data, não é consequência do reconhecimento de circunstância pessoal dos apelantes, mas, sim, de ato ilegal da administração estadual.

Por seu turno, quanto à mídia em que foram gravadas as imagens da aplicação do Teste de Aptidão Física, tem-se que essas gravações servem como prova em caso de irregularidade, a fim de subsidiar eventual recurso dos candidatos frente a inobservância das regras do Edital nº 001/2016, regente do presente certame.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial, voto pelo conhecimento e provimento do recurso para, reformando a sentença, declarar nula a eliminação dos recorrentes no exame de aptidão física, mantendo-se a tutela de urgência que assegurou àqueles a realização de novo exame físico e, em caso de aprovação, que prossigam nas demais etapas do concurso (psicológico, investigação social e curso de formação). Em caso de reprovação, considerando que o exame de aptidão física foi gravado em vídeo, determino que essas gravações sejam disponibilizadas aos recorrentes para fins de recurso.

Por fim, em face da sucumbência, inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte demandada ao pagamento dos honorários advocatícios, fixando-os em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, I, c/c § 4º, III do Código de Processo Civil.

Sessão VIRTUAL Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, realizada no período de 14 a 24 de abril, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Impedimento/Suspeição: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 24 de abril de 2023.

Desembargador José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -