EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL. RECURSO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APLICAÇÃO DO CDC. PRESCRIÇÃO TRIENAL. CONTRATO E TED NÃO APRESENTADOS. CONTRATO NULO. REPETIÇÃO EM DOBRO. EXISTÊNCIA DE CULPA. DANO MORAL IN RE IPSA. MAJORAÇÃO INDENIZAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não obstante se trate de relação de consumo, verificado que a pretensão dos autos é de ressarcimento por pagamento indevido, aplicável o prazo prescricional trienal do artigo 206, §3º, inc. IV, do Código Civil. Sabe-se que o primeiro desconto ocorreu em Agosto/2009 e que o último desconto ocorreu em Fevereiro/2014, tendo o autor ajuizado a ação em Setembro/2015. Como corolário, estão prescritas as verbas anteriores ao período de Setembro/2012. 2. Ante a inércia da Ré, ora apelante e também apelada, em juntar aos autos documentos comprobatórios da relação contratual entre as partes, passo a analisar os pontos objeto da presente ação, quais sejam, a existência, ou não, do contrato de empréstimo e suas consequências indenizatórias. Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. “Cabia à instituição bancária fazer prova quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373. II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação, que o contrato impugnado foi legitimamente realizado pelo Autor. Entretanto, inobstante a Instituição Bancária ter apresentado contestação, não juntou o referido instrumento contratual, na oportunidade devida, para o fim de comprovar a contratação do empréstimo pela Apelada, muito menos comprovou a efetiva disponibilização dos valores referentes ao suposto contrato. Nesse panorama, evidente a responsabilidade da instituição financeira, vez que cabia a esta o dever de munir-se de maiores cuidados. 3. A demonstração da transferência do depósito ao beneficiário é indispensável à validade do contrato, conforme súmula nº 18 deste Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, mas a inexistência de juntada do instrumento contratual impede que se afiram quaisquer dos pressupostos de existência do negócio jurídico, vez que o primeiro elemento da relação não se pode verificar: o da existência, o que prejudica a análise da validade e eficácia. 4. No caso sub judice, no qual se considerou inexistente o negócio jurídico do qual decorreram os descontos sofridos pelo recorrente, diante na inexistência até mesmo do instrumento contratual, entende-se que há culpa por parte da instituição bancária, que não muniu-se dos cuidados inerentes ao seu mister, sendo a restituição em dobro dos valores efetivamente descontados medida que se impõe. 5. No que se referem aos danos morais, estes se configuram como in re ipsa, isto é, presumido. Prova-se tão somente a ofensa ou constrangimento, o que ficou evidenciado nos autos. Não se enquadra a situação da parte Autora, portanto, como mero aborrecimento, ante a presença de abalo psíquico, angústia e preocupação vivenciados. Majoração da indenização por danos morais ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 6. Atualização para fixar os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. 7. Recursos conhecidos. 8. Recurso apelatório não provido. 9. Recurso apelatório adesivo parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000572-83.2015.8.18.0088 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 29/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000572-83.2015.8.18.0088

APELANTE: BCV - BANCO DE CREDITO E VAREJO S/A.

Advogado(s) do reclamante: RODRIGO SCOPEL

APELADO: RAIMUNDO PEREIRA DA CUNHA

Advogado(s) do reclamado: LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL. RECURSO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APLICAÇÃO DO CDC. PRESCRIÇÃO TRIENAL. CONTRATO E TED NÃO APRESENTADOS. CONTRATO NULO. REPETIÇÃO EM DOBRO. EXISTÊNCIA DE CULPA. DANO MORAL IN RE IPSA. MAJORAÇÃO INDENIZAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não obstante se trate de relação de consumo, verificado que a pretensão dos autos é de ressarcimento por pagamento indevido, aplicável o prazo prescricional trienal do artigo 206, §3º, inc. IV, do Código Civil. Sabe-se que o primeiro desconto ocorreu em Agosto/2009 e que o último desconto ocorreu em Fevereiro/2014, tendo o autor ajuizado a ação em Setembro/2015. Como corolário, estão prescritas as verbas anteriores ao período de Setembro/2012. 2. Ante a inércia da Ré, ora apelante e também apelada, em juntar aos autos documentos comprobatórios da relação contratual entre as partes, passo a analisar os pontos objeto da presente ação, quais sejam, a existência, ou não, do contrato de empréstimo e suas consequências indenizatórias. Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. “Cabia à instituição bancária fazer prova quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373. II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação, que o contrato impugnado foi legitimamente realizado pelo Autor. Entretanto, inobstante a Instituição Bancária ter apresentado contestação, não juntou o referido instrumento contratual, na oportunidade devida, para o fim de comprovar a contratação do empréstimo pela Apelada, muito menos comprovou a efetiva disponibilização dos valores referentes ao suposto contrato. Nesse panorama, evidente a responsabilidade da instituição financeira, vez que cabia a esta o dever de munir-se de maiores cuidados. 3. A demonstração da transferência do depósito ao beneficiário é indispensável à validade do contrato, conforme súmula nº 18 deste Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, mas a inexistência de juntada do instrumento contratual impede que se afiram quaisquer dos pressupostos de existência do negócio jurídico, vez que o primeiro elemento da relação não se pode verificar: o da existência, o que prejudica a análise da validade e eficácia. 4. No caso sub judice, no qual se considerou inexistente o negócio jurídico do qual decorreram os descontos sofridos pelo recorrente, diante na inexistência até mesmo do instrumento contratual, entende-se que há culpa por parte da instituição bancária, que não muniu-se dos cuidados inerentes ao seu mister, sendo a restituição em dobro dos valores efetivamente descontados medida que se impõe. 5. No que se referem aos danos morais, estes se configuram como in re ipsa, isto é, presumido. Prova-se tão somente a ofensa ou constrangimento, o que ficou evidenciado nos autos. Não se enquadra a situação da parte Autora, portanto, como mero aborrecimento, ante a presença de abalo psíquico, angústia e preocupação vivenciados. Majoração da indenização por danos morais ao valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 6. Atualização para fixar os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. 7. Recursos conhecidos. 8. Recurso apelatório não provido. 9. Recurso apelatório adesivo parcialmente provido.

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por BCV - BANCO DE CREDITO E VAREJO S/A em face de RAIMUNDO PEREIRA DA CUNHA e de APELAÇÃO ADESIVA interposta por RAIMUNDO PEREIRA DA CUNHA em face do primeiro apelante, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Capitão de Campos - PI, nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Débito C/C Indenização por Danos Materiais e Morais e Repetição do Indébito, proposta pelo Segundo apelante em face do Primeiro apelante.

Na sentença vergastada (id. 2353325), o MM. Juízo, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, por entender que não restou demonstrada a existência do contrato celebrado ou de relação jurídica com o demandante, consubstanciando-se em irregulares as consignações realizadas pelo Banco ora recorrente. Condenou em danos morais o Banco apelante em R$ 3.000,00 (três mil reais), declarando a inexigibilidade do débito descrito na inicial, com a restituição em dobro dos valores indevidamente consignados. Declarou, também, prescritas as parcelas referentes ao período de julho de 2009 a agosto de 2010. Sem custas judiciais e honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformado, o BCV - BANCO DE CREDITO E VAREJO S/A interpôs Apelação (id. 2353332), na qual, pugnando pela reforma da sentença, aduziu, em síntese, acerca da legalidade e respeito às formalidades para a constituição do contrato citado na exordial, não havendo qualquer fraude, decorrendo do exercício regular do seu direito, inexistindo responsabilidade por quaisquer danos advindos do caso.

Em sede de contrarrazões (id. 2353338), a apelada ponderou que o apelante não juntou qualquer contrato nem documento DOC ou TED que comprovasse a efetiva disponibilização dos valores objeto da demanda, o que corrobora com as alegadas ilegalidades do contrato, além da responsabilidade objetiva e consequente responsabilização por danos decorrentes do exercício da sua atividade financeira quando lesiva ao consumidor.

RAIMUNDO PEREIRA DA CUNHA interpôs recurso Adesivo de Apelação (id. 2353340), no qual protestou contra o reconhecimento de prescrição parcial das parcelas, bem como requereu a majoração da condenação em danos morais e em honorários sucumbenciais.

Nas correspondentes contrarrazões (id. 2353349), pugnou-se pela improcedência dos pedidos recursais.

Decisão de admissibilidade (id. 2813360).

Manifestação do Ministério Público Superior devolvendo os autos sem emitir parecer de mérito, por não vislumbrar a presença de interesse público a justificar sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

O DESEMBARGADOR BRANDÃO DE CARVALHO (RELATOR):

Inicialmente, urge ressaltar que os presentes apelos são próprios, tempestivos e encontram-se regularmente processados, logo, admissíveis.

A lide, como bem demonstrou o relatório, envolve contratação bancária, dessa forma, as circunstâncias que envolveram o negócio acabam por configurar a existência de relação de consumo, tendo em vista o fato de se ter como contratado, em tese, a instituição bancária ré/apelante, e pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final. Aplicáveis, portanto, as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Desta feita, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova e, levando em consideração a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabe à instituição financeira, e não à parte que em tese seria contratante, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito autoral, conforme a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil. Nesse caminho, colaciono a seguinte jurisprudência:

 PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. NÃO CONHECIMENTO DA PRIMEIRA APELAÇÃO. ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES EM AUDIÊNCIA E HOMOLOGADO POR SENTENÇA. PROCESSO EXTINTO EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO APELANTE. SEGUNDA APELAÇÃO. MÉRITO. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO. ÔNUS DA PROVA. DESCONTOS INDEVIDOS. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA SEGUNDA APELANTE EM CONFERIR OS DOCUMENTOS APRESENTADOS. RISCO INERENTE À ATIVIDADE ECONÔMICA DO APELANTE. CONFIGURAÇÃO DE NEXO CAUSAL. MANUTENÇÃO DOS DANOS MORAIS E DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A sentença recorrida determinou a condenação somente do segundo apelante, a realizar o pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), bem como a restituir em dobro os valores descontados indevidamente à apelada. 2. Em audiência, foi proposto acordo pelo primeiro apelante, consistente no pagamento da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) a ser depositados em 15 (quinze) dias úteis, prontamente aceito pela apelada. 3. Tendo o magistrado de piso o homologado o acordo por sentença, extinguindo o feito com resolução de mérito, em relação ao primeiro apelante, com base no art. 269, III, do CPC/1973, não há motivo que justifique o prosseguimento do primeiro recurso de Apelação Cível interposto, ante a falta do interesse recursal do primeiro apelante, perdendo, portanto, o seu objeto, à luz do art. 932, III, do CPC/2015. 4. Primeira Apelação Cível não conhecida. 5. Cabível a aplicação do art. 6º, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito da autora, segundo a regra do art. 333, II, do CPC/1973. 6. Sendo ônus da instituição financeira a comprovação da legalidade dos empréstimos, e não se desincumbindo a contento, configura-se a existência de fraude, ante a inexistência de provas nos autos. 7. Deve o banco responder pelos transtornos causados à demandante da ação originária, tendo em vista que a responsabilidade civil decorrente da prestação do serviço bancário a consumidor é de ordem objetiva. 8. Teor da Súmula n. 479 do STJ, as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. 9. Mais do que um mero aborrecimento, patente o constrangimento e angústia do apelado, ante os descontos ilegais em seus proventos. 10. A fixação do quantum devido pelos danos morais, à falta de critério objetivo, deve ser feita mediante prudente arbítrio do juiz, que deve se valer da equidade e de critérios da razoabilidade e proporcionalidade, atentando para o caráter pedagógico e punitivo da indenização, de forma que ofereça compensação pela dor sofrida, sem que se torne causa de indevido enriquecimento para o ofendido, razão pela qual mostra-se justo o valor arbitrado a título de indenização pelo Juiz a quo. 11. Segunda Apelação Cível conhecida e não provida. (TJ-PI - AC: 00009316020098180050 PI, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 19/03/2019, 1ª Câmara Especializada Cível) (grifou-se)

Relativamente à prescrição, sabe-se que o primeiro desconto ocorreu em Agosto/2009 e que o último desconto ocorreu em Fevereiro/2014, tendo o autor ajuizado a ação em Setembro/2015.

Não obstante se trate de relação de consumo, verificado que a pretensão dos autos é de ressarcimento por pagamento indevido, aplicável o prazo prescricional trienal do artigo 206, §3º, inc. IV, do Código Civil.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZATÓRIA. TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA. ART. 475-B, § 1º, DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF. PRESCRIÇÃO. TRIENAL. REPETIÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA Nº 7 DESTA CORTE. 1. Se a matéria posta a exame não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, ressente-se o recurso especial, nesse particular, do indispensável prequestionamento. Aplicação à espécie das Súmulas nºs 282 e 356 do STF. 2. Nos termos da jurisprudência da Segunda Seção desta Corte, nas ações de repetição de indébito de valores cobrados indevidamente referentes a serviços não contratados, o prazo prescricional a ser aplicado é o trienal previsto no art. 206, § 3º, V, do CC/2002. 3. A devolução em dobro dos valores pagos só é cabível em caso de demonstração da má-fé do credor, o que não foi comprovado na hipótese dos autos. 4. Para adotar conclusão diversa da que chegou o eg. Tribunal a quo no tocante à não ocorrência do dano moral, seria inevitável o revolvimento do arcabouço fático-probatório carreado aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial, a teor do que dispõe a Súmula nº 7 desta Corte. 5. Não sendo a linha argumentativa apresentada pela agravante capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1523864/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 06/10/2015)

Ora, cogitou-se a incidência do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece que “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.

Ocorre que a aplicação do art. 27 do CDC, que prevê o prazo de 5 anos para ajuizamento da demanda, restringe-se tão somente às hipóteses de responsabilidade decorrente de fato do produto ou do serviço, que pressupõe um risco à segurança do consumidor, hipótese essa não espelhada nos autos.

Reproduzo a seguir a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PRESCRIÇÃO TRIENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Inaplicabilidade do NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. A jurisprudência desta Corte estabelece que a prescrição quinquenal prevista no art. 27 do CDC somente se aplica às demandas nas quais se discute a reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço (AgRg no REsp 1.518.086/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, DJe 13/8/2015). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 731.525/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016)

 Destarte, deve ser aplicado ao caso o prazo prescricional de três anos, segundo o art. 206, §3º, do Código Civil, vez que o pedido de repetição do indébito é relativo a ressarcimento de enriquecimento sem causa e a indenização a título de danos morais diz com a pretensão de reparação civil.

Como corolário, estão prescritas as verbas anteriores ao período de Setembro/2012.

Acerca da natureza da responsabilidade das instituições financeiras em casos como este dos autos, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacifico de que se trata de responsabilidade objetiva, conforme estabelecido no julgamento do "Recurso Especial n° 1.199.782/PR, processado sob o rito dos recursos especiais repetitivos, e no qual se firmou a seguinte tese:

Tese n° 466: "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (STJ, REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011 réJe 12(09/2011) (grifou-se)

No mesmo sentido, a Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris: Súmula n° 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Ante a inércia do Réu, ora apelante e também apelado, em juntar aos autos documentos comprobatórios da relação contratual entre as partes, passo a analisar os pontos objeto da presente ação, quais sejam, a existência, ou não, do contrato de empréstimo e suas consequências indenizatórias.

Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. “Cabia à instituição bancária fazer prova quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373. II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação, que o contrato impugnado foi legitimamente realizado pelo Autor.

Entretanto, inobstante a Instituição Bancária ter apresentado contestação, não juntou o referido instrumento contratual, na oportunidade devida, para o fim de comprovar a contratação do empréstimo pela Apelada, muito menos comprovou a efetiva disponibilização dos valores referentes ao suposto contrato. Nesse panorama, evidente a responsabilidade da instituição financeira, vez que cabia a esta o dever de munir-se de maiores cuidados.

A demonstração da transferência do depósito ao beneficiário é indispensável à validade do contrato, conforme súmula nº 18 deste Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, mas a inexistência de juntada do instrumento contratual impede que se afiram quaisquer dos pressupostos de existência do negócio jurídico, vez que o primeiro elemento da relação não se pode verificar: o da existência, o que prejudica a análise da validade e da eficácia.

Portanto, diante da não juntada do instrumento contratual, a avença da qual decorreram os descontos nos proventos do apelante deve ser desconstituída.

Em prosseguimento, sobre a repetição de indébito, extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

 Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito, faz-se necessária a demonstração da má-fé, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. “A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

Quanto ao pedido de repetição do indébito resultando no pedido de devolução em dobro, aponto que, na esteira do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não basta a mera cobrança indevida e o respectivo pagamento em excesso pelo consumidor para que haja direito à repetição do indébito.

Para que se aplique a sanção do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, impondo ao fornecedor a devolução dobrada dos valores cobrados indevidamente, é necessária a presença de má-fé ou culpa de sua parte.

Colaciono, a título meramente exemplificativo, os seguintes precedentes do STJ:

 Agravo regimental nos embargos de declaração no agravo em recurso especial. Capitalização dos juros. Inadmissíveis apenas em periodicidade inferior à anual, não se fazendo ilegal a tabela Price. Repetição de indébito em dobro. Ausência de qualquer reconhecimento pela corte de origem da má-fé do credor. Inadmissibilidade da dobra. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp 111609 / SP. T3 – TERCEIRA TURMA. Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO. J. em 18/06/2013. Data da Publicação/Fonte: DJe 26/06/2013). (grifo nosso)

 ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. SERVIÇOS DE TRATAMENTO DE ESGOTO. ART. 42 DO CDC. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULAS 83 E 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. 1. A restituição em dobro, prevista no art. 42 do CDC, visa evitar a inclusão de cláusulas abusivas e nulas que permitam que o fornecedor de produtos e serviços se utilize de métodos constrangedores de cobrança, e, somente é cabível, quando demonstrada a sua culpa ou má-fé. [...] Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1363177 / RJ. T2 - SEGUNDA TURMA. Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS. J. em 16/05/2013. Data da Publicação/Fonte: DJe 24/05/2013)

Portanto, no caso sub judice, no qual se considerou inexistente o negócio jurídico do qual decorreram os descontos sofridos pelo recorrente, diante na inexistência até mesmo do instrumento contratual, entende-se que há culpa por parte da instituição bancária, que não muniu-se dos cuidados inerentes ao seu mister, sendo a restituição em dobro dos valores efetivamente descontados medida que se impõe.

No que se referem aos danos morais, estes se configuram como in re ipsa, isto é, presumido. Prova-se tão somente a ofensa ou constrangimento, o que ficou evidenciado nos autos.

Não se enquadra a situação da parte Autora, portanto, como mero aborrecimento, ante a presença de abalo psíquico, angústia e preocupação vivenciados.

Acerca do dano moral in re ipsa, já decidiu o Tribunal da Cidadania:

DIREITO CIVIL. DANO MOR L. OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DANO IN RE IPSA Sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral. Segundo doutrina e jurisprudência do STJ, onde se vislumbra a violação de um direito fundamental, assim eleito pela CF, também se alcançará, por consequência, uma inevitável violação da dignidade do ser humano. A compensação nesse caso independe da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência in re ipsa, intrínseca à própria conduta que injustam te atinja a dignidade do ser humano. Aliás, cumpre ressaltar que essas sensações (dor e sofrimento), que costumeiramente estão atreladas à experiência das vitimas de danos morais, não se traduzem no p eprio dano, mas têm nele sua causa direta. (STJ, REsp 1 292 141-SP Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012) (grifou-se)

 Em relação ao quantum a ser arbitrado a título de ressarcimento por danos morais tenho que, ressalvada a notória dificuldade da fixação de valores a serem pagos a título de indenização por danos morais, tendo em vista a inexistência legal de critérios objetivos para seu arbitramento, o julgador deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Outrossim, deve-se atentar para a natureza jurídica da indenização deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação além de cumprir seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.

Vejamos a orientação do STJ sobre o assunto:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUTOMÓVEL. RESCISÃO DO CONTRATO. COBRANÇA INDEVIDA.MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N° 282/STF. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. PARÂMETROS DO STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MÁ-FÉ CONFIGURADA. SÚMULA 7/STJ. (...) (...) 3. (...) A indenização por danos morais deve ser arbitrada com fulcro na razoabilidade e na proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa. (...) (...) Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1240834/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, TERCEIRA TURM• julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018) (grifou-se)

Dessa forma, levando em consideração o potencial econômico do Apelante, as circunstâncias e a extensão do evento danoso, acolho o pedido de majoração proposto pelo autor, também apelante, em seu recurso adesivo e condeno a instituição bancária ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este razoável e em consonância com os critérios legais que regem a matéria e os parâmetros adotados pela jurisprudência, bem como nos valores já adotados nos julgamentos desta Colenda Câmara Especializada, não ocasionando enriquecimento ilícito da autora, tampouco empobrecimento da instituição ré.

Quanto ao pedido de majoração dos honorários advocatícios, assim estabelece o art. 85, §11, do CPC/2015:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Assim, os honorários fixados na sentença, no valor de 10% sobre o valor da condenação comportam majoração, desde que utilizado percentual razoável que não os torne exorbitantes. Faço a atualização para fixar os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Do exposto, voto pelo conhecimento dos recursos, ao tempo que, no mérito, pelo não provimento do recurso de apelação e pelo provimento parcial do recuso adesivo de apelação, reformando a sentença tão somente para majorar a condenação da Instituição Bancária  ao pagamento de indenização por danos morais ao apelante Raimundo Pereira da Cunha e a condenação do sucumbente ao pagamento dos honorários advocatícios ao importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Sem manifestação ministerial.

É o voto.

P.R.I

Cumpra-se

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, após, proceda com o arquivamento.

 

 

Teresina, 28/09/2021

 

DES. BRANDÃO DE CARVALHO

RELATOR