DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA DO ENTORPECENTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. MANUTENÇÃO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovadas nos autos através das provas documentais, bem como pela prova orla produzida em juízo. 2. Diante dos elementos que comprovam o delito de tráfico de drogas, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pois mesmo alegando ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, já que não logrou demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo. 3. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. O recorrente não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o apelante responde a outra ação penal posterior ao presente feito em seu desfavor também por tráfico de drogas, o que denota sua dedicação a atividades criminosas, fato que desautoriza a concessão da benesse legal. 5. O Magistrado de 1º grau apresentou fundamentação idônea para a fixação do regime de cumprimento de pena estabelecido no decreto condenatório, respeitando assim o enunciado da súmula nº 719 do STF. 6. A multa não pode ser desconsiderada, pois tal matéria é afeta ao juízo da execução a quem compete aferir eventual impossibilidade de seu adimplemento, porquanto sua execução somente ocorre após o trânsito em julgado. 7. Recurso conhecido e julgado improcedente. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755998-02.2021.8.18.0000 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/11/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0755998-02.2021.8.18.0000

APELANTE: ANDRE FRANCISCO DA PAZ NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. EXASPERAÇÃO DA PENA BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA DO ENTORPECENTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. MANUTENÇÃO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E JULGADO IMPROCEDENTE.

1. A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovadas nos autos através das provas documentais, bem como pela prova orla produzida em juízo.

2. Diante dos elementos que comprovam o delito de tráfico de drogas, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pois mesmo alegando ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, já que não logrou demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo.

3. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

4. O recorrente não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o apelante responde a outra ação penal posterior ao presente feito em seu desfavor também por tráfico de drogas, o que denota sua dedicação a atividades criminosas, fato que desautoriza a concessão da benesse legal.

5. O Magistrado de 1º grau apresentou fundamentação idônea para a fixação do regime de cumprimento de pena estabelecido no decreto condenatório, respeitando assim o enunciado da súmula nº 719 do STF.

6. A multa não pode ser desconsiderada, pois tal matéria é afeta ao juízo da execução a quem compete aferir eventual impossibilidade de seu adimplemento, porquanto sua execução somente ocorre após o trânsito em julgado.

7. Recurso conhecido e julgado improcedente.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, votar pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pela defesa de André Francisco da Paz Nascimento em face da Sentença Penal Condenatória proferida pelo Juiz a quo, em que julgou procedente o pedido encartado na Denúncia, condenando o acusado/apelante nas sanções previstas no Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, impingindo-lhe pena privativa de liberdade definitivamente fixada em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, cumulada com multa quantificada em 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, equivalentes a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. sessenta) dias-multa, equivalentes a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Narra a denúncia (ID nº 4345375, págs. 01/05) que o dia 18/02/2016, por volta das 22:15 horas, policiais civis se dirigiram à Avenida Valter Alencar, cruzamento com Avenida Miguel Rosa, em um denominado “Bar do Chiquinho”, Macaúba, nesta Capital, pois já havia algumas denúncias anônimas de que naquele local um rapaz de nome ANDRÉ FRANCISCO DA PAZ NASCIMENTO, conhecido como André Caximbú, sempre chegava por volta das 22:00 horas e permanecia por um longo período, onde realizava a venda de drogas. Chegando no local, os policiais ficaram observando a chegada do rapaz em uma motocicleta HONDA NXR 150 BROS, placa OIT 3632/PI, abriu o compartimento de chaves desta e retirou algo, supostamente drogas, dirigindo-se ao banheiro onde se encontrava o garçom FÁBIO MACIEL ALVES DE OLIVEIRA. Após a saída do garçom, os policiais realizaram abordagem em ANDRÉ FRANCISCO DA PAZ NASCIMENTO, e, em buscas no mesmo, encontraram em seu poder uma trouxa maior e três trouxinhas pequenas de substâncias em pó de cor branca, envoltas em saco plástico, semelhante à cocaína e ainda uma quantia em dinheiro totalizando R$96,85 (noventa e seis reais e oitenta e cinco centavos). Realizada a abordagem em FÁBIO MACIEL, com este foi encontrado 04 (quatro) trouxinhas de substância em pó branca e, ao ser questionado sobre tal droga, afirmou que a adquiriu de André, poucos minutos antes, pela quantia de R$20,00 cada trouxinha.

Devidamente processado o feito, sobreveio a sentença (ID nº 4345375, págs. 409/423) ora impugnada.

Irresignado com a decisão, o recorrente interpôs recurso de apelação (ID nº 4345376, págs. 05/20). A defesa do recorrente requer a absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, com a consequente desclassificação da conduta para a prevista no Artigo 28, da Lei nº 11.343/2006; subsidiariamente, caso seja superada a questão de mérito levantada, que seja fixada a pena-base no mínimo legal, alegando que a natureza da droga não pode ser sopesada em seu desfavor; requer ainda, que seja reformada a sentença a fim de aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, constante no Artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima; requer também, que seja modificado o regime inicial de pena, aplicando-se regime menos gravoso; por fim, requer que seja desconsiderada a pena de multa imposta, sob alegação de se tratar de réu pobre e assistido pela Defensoria Pública do Estado.

Em contrarrazões de apelação (ID nº 4345376, págs. 22/38). O Ministério Público pugnou pelo conhecimento e total desprovimento do recurso interposto.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou (ID nº 4631562) pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

É o relatório, passo ao voto.

VOTO

 

Juízo de admissibilidade

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto, conheço do recurso interposto.

 

Da manutenção da condenação e da impossibilidade desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de menor potencial ofensivo previsto no Art. 28 da Lei de Drogas

A defesa do apelante requer a absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, com a consequente desclassificação da conduta para a prevista no Artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Sem razão.

A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovadas nos autos através das provas documentais, quais sejam, o auto de prisão em flagrante delito (ID nº 4345375, págs. 09/11), o auto de apresentação e apreensão (ID nº 4345375, pág. 25), o laudo de exame de constatação (ID nº 4345375, pág. 43) e o laudo de exame pericial definitivo (ID nº 4345375, págs. 391/393), onde foi examinado:

a)    12,5 g (doze gramas e cinco decigramas), massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionados 08 (oito) invólucros plásticos, apresentando resultado positivo para a presença de cocaína.

b)    0,7 g (sete decigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 01 (um) cigarro, apresentando resultado positivo para a presença de cannabis sativa.

O delito ainda se comprova através da prova oral produzida em juízo, a qual destaco os seguintes trechos dos depoimentos prestados:

Depoimento da testemunha Nilton César Alves de Alcântara:

“que receberam denúncias anônimas por telefone de que em um Bar na Av. Miguel Rosa próximo à Av. Valter Alencar havia uma pessoa conhecida como André Caximbu que chegava sempre à noite, por volta de 20/21 horas para comercializar drogas; que em uma ou duas oportunidades foram ao local e observaram o acusado chegando; que no dia da abordagem o réu chegou, abriu um compartimento da moto na calçada do Bar, adentrou em direção ao banheiro, no fundo do Bar, onde ele teve contato preliminar com um garçom e logo depois já chegaram fazendo a abordagem para não dar tempo deste se desvencilhar do material; que foi encontrado maconha e cocaína; que na hora, o garçom declarou que iria comprar algumas porções; que não fez a abordagem do garçom.”

Depoimento da testemunha Hugo de Alcântara Seabra Filho:

“que receberam denúncias anônimas referentes à comercialização de drogas em um referido Bar, esquina com a Av. Miguel Rosa, à noite, por volta das 21 horas, e que sempre o denunciado possuía esse modus operandi, ia de moto, permanecia um tempo e depois saía; que estavam em campana, na Viatura aguardando, até umas 21 horas, quando chegou um indivíduo em uma moto com uma criança, desceu desta e se dirigiu ao banheiro do Bar; que desceram da Viatura, foram ao Bar, fizeram a abordagem; que uns colegas foram para o banheiro e, em abordagem, encontraram a droga com o réu e o garçom; que o garçom teria afirmado que comprou do acusado a substância entorpecente; que o réu tirou a droga de um compartimento da moto, visualizaram ele mexendo neste; que foi apreendido cocaína e maconha; que o modus operandi do réu é a distribuição e venda de pequenas quantidades; que no caso, o réu se desloca até o local e fornece a droga; que não realizou busca pessoal no réu nem no garçom, não se recorda qual foi o agente, ficou na contenção; que não ouviu o réu declarar ser usuário de drogas; que ouviu o garçom afirmar que era usuário de drogas”.

Depoimento da testemunha Rildo Lopes Meneses:

“que receberam denúncias da movimentação do acusado quanto à venda de drogas em um comércio na Av Valter Alencar; que a denúncia anônima indicava que o réu ia para esse comércio e passava a noite vendendo drogas; que foi feita campana, observaram o momento em que o réu chegou, em uma moto com uma criança; que tirou algo de um porta objetos da moto e entrou no comércio; que no momento que o réu entrou, também entraram e o abordaram; que foi encontrada droga com o réu e no banheiro, pois ele estava no banheiro no momento; que o garçom disse que a droga que tinha, havia comprado anteriormente com o réu; que o garçom disse que o réu estava lá quase todos os dias; que foi apreendido droga e dinheiro; que já havia denúncias em relação ao acusado, pelo mesmo tipo crime; que não abordou o acusado; que encontrou droga com o garçom, 3 trouxinhas; que o garçom foi levado à Delegacia mas não foi indiciado”.

Conforme demonstrado, existem provas concretas nos autos da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pelo recorrente. Por isso, entendo que não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, os depoimentos dos policiais militares revelaram-se firmes e coerentes, resultando da análise do acervo probatório a evidência que o réu foi preso quando mantinha em sua posse 12,5 g (doze gramas e cinco decigramas), massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionados 08 (oito) invólucros plásticos, apresentando resultado positivo para a presença de cocaína e b)   0,7 g (sete decigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 01 (um) cigarro, apresentando resultado positivo para a presença de cannabis sativa, quantidade esta incompatível com o simples consumo, portanto, torna-se impossível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Neste sentido, a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 3. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1697283 SE 2020/0102445-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2020) (grifo)

Por isso, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância, eis que para sua caracterização do delito de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu guarde ou mantenha em depósito a droga, fato esse demonstrado pelas circunstâncias acima.

O art. 33 da Lei nº 11.343/06, assim é regido:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Diante disso, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido, a jurisprudência:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente). 3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório. 4. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula 231 do STJ). 5. Concluído pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que as circunstâncias do delito evidenciam a habitualidade delitiva do paciente, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes). 6. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida (77,30 g de crack e 209 g de cocaína), nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 7. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo. 8. Noticiado o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando, consoante os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução avalie, imediatamente, a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017) (grifo)

 

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DOLO DE EXPORTAR. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMADO. OMISSÕES INEXISTENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. Em que pese a conduta de exportar não tenha se completado, pois os entorpecentes não saíram dos limites fronteiriços brasileiros, sendo o tipo penal do tráfico de drogas de ação múltipla ou misto alternativo, a consumação do delito se opera com a realização de qualquer outro núcleo verbal previsto na norma, no caso em apreço, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer consigo". 3. "A competência da Justiça Federal para julgamento de crime de tráfico de entorpecentes apenas se efetiva com a suficiente comprovação de seu caráter internacional, conforme preceitua o art. 70 da Lei n. 11.343/2006" (HC 168.368/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014). 4. A contradição capaz de ensejar a oposição dos embargos de declaração é aquela que decorre da incongruência lógica entre os fundamentos e a conclusão do julgado, o que não se verifica na decisão impugnada, pois a manutenção da pena aplicada foi satisfatoriamente motivada. Precedente. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017) (grifo)

 

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO  SUFICIENTE. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO  ART.  33,  § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTES QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE  CRIMINOSA.  MODIFICAÇÃO  DESSE  ENTENDIMENTO.  REEXAME DE FATOS. SÚMULA 7/STJ. MAJORANTE DO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. CARACTERIZADA.  BIS  IN  IDEM.  NÃO  OCORRÊNCIA.  CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM  A  TRANSNACIONALIDADE  DO  DELITO.  SUFICIÊNCIA.  DELITO CONSUMADO. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O aumento da pena-base está devidamente fundamentado na valoração negativa  da  culpabilidade  dos  agentes  e  nas  circunstâncias do delito, na medida em que foram destacadas a gigantesca quantidade de cocaína  apreendida  (mais  de  um quarto de tonelada - 250 kg), sua natureza  altamente  lesiva,  a  premeditação  e  a  sofisticação da operação  dissimulada  de  exportação  de  plantas  ornamentais para viabilizar  o  tráfico  internacional  de  entorpecentes,  mediante, inclusive, o uso de uma das empresas de um dos recorrentes. 2.  Devidamente  motivada  a  fixação da reprimenda inicial acima do mínimo  legal,  não se identifica a alegada ofensa ao art. 59 do CP, sobretudo  quando  considerado  que, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas,   a   quantidade  e  a  natureza  da  droga  encontrada  são circunstâncias que devem sempre preponderar (Precedentes). 3.  A  teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida  a  causa  especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito  de  tráfico  de  drogas,  é  necessário  que  o  agente seja reconhecidamente  primário,  ostente  bons  antecedentes  e  não  se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 4.  Na  hipótese,  a "quantidade de droga e o modus operandi" em que cometido   o   delito   evidenciam   a  habitualidade  delitiva  dos recorrentes, que aderiram a grupo criminoso responsável pelo tráfico internacional  de drogas, razão pela qual não é possível a aplicação da  benesse  prevista  no  art.  33,  § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A revisão  desse  entendimento  demanda  o  revolvimento  do  conteúdo fático-probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ). 5.  Esta  Corte tem posicionamento reiterado de que, por se tratar o art.  33,  caput, da mencionada lei, de tipo penal de conteúdo misto alternativo ou de ação múltipla, ou seja, com a previsão de inúmeras condutas delitivas (trazer consigo, transportar etc.), o agravamento da  pena  pela internacionalidade do tráfico de drogas não configura bis in idem, como, na hipótese, em que os recorrentes incorreram nas condutas  de  "transportar",  "ter  em  depósito" e "trazer consigo" (Precedentes). 6.   Para   a  incidência  da  majorante  da  transnacionalidade,  é suficiente  a  comprovação, na instrução criminal, de que os agentes tinham  como  intento  a  disseminação  do  vício no exterior, sendo indiferente o fato de não terem conseguido ultrapassar as fronteiras nacionais com a substância ilícita (Precedentes). 7.  O  delito  previsto  no  art.  33, caput, da Lei n. 11.343/2006, classificado   como  de  ação  múltipla  ou  de  misto  alternativo, consuma-se  com  a prática de qualquer dos verbos nele previstos, no caso,  como  dito, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer  consigo".  Portanto,  não  há  falar em crime tentado sob o argumento de que a conduta de "exportar" não se completou, porque os entorpecentes   não  saíram  dos  limites  fronteiriços  brasileiros (Precedentes). 8. Recursos especiais não providos. (REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) (grifo)

Da dosimetria

O recorrente alega que a natureza da droga não pode ser sopesada em seu desfavor. Assim, requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

Sem razão.

Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, neste sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCABÍVEL. RECONHECIMENTO DE ATENUNATE. SÚMULA 231 STJ. RECURSO CONHECIDO E JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A materialidade e autoria do delito encontram-se devidamente comprovados nos autos, conforme as provas documentais e orais colhidas em audiência de instrução e julgamento. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que os depoimentos prestados por policiais podem e devem ser utilizados como fundamento para embasar o decreto condenatório, isto, quando apoiados em outros meios de provas, o que ocorre no presente caso. 3. No caso em analise o réu responde por outros processos criminais, não deixam dúvidas acerca da dedicação da mesma a atividades criminosas, o que torna impossível o reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.  4. A invocação da natureza e quantidade de droga apreendida constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, conforme define o art. 42 da lei nº 11.343/2006. 5. A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução. 6. Recursos conhecidos e improvidos.

 Assim, mantenho a exasperação da pena base com fundamento na natureza da droga apreendida em posse do recorrente.

O apelante ainda requer a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, constante no Artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima.

Ocorre que, conforme fundamentado pelo juízo a quo, o recorrente não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o apelante responde a outra ação penal posterior ao presente feito em seu desfavor também por tráfico de drogas, o que denota sua dedicação a atividades criminosas, fato que desautoriza a concessão da benesse legal.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEDENTES. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÃO PENAL EM CURSO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O pleito relativo ao reconhecimento da nulidade processual absoluta por cerceamento de defesa, por alegada ausência de intimação pessoal do defensor dativo do paciente sobre o acórdão de apelação não foi submetido à apreciação e, tampouco analisado pelas instâncias de origem, tratando-se, portanto, de matéria nova, somente ventilada neste mandamus, não sendo possível sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - em local conhecido como ponto de venda de drogas, após denúncias anônimas relatando à polícia que havia uma pessoa traficando na travessa Paloma Carolina, razão pela qual, em patrulhamento de rotina pelo local, avistaram um indivíduo com as mesmas características indicadas nas denúncias e, ao abordá-lo, apreenderam as drogas e numerário em uma sacola que ele havia dispensado ao ver os policiais (e-STJ, fl. 226) -, sendo, portanto, pouco crível a tese de que a droga encontrada em seu poder fosse apenas para uso próprio. - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - Não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava à atividade criminosa, haja vista ele haver sido preso em flagrante, após ter sido solto, sendo beneficiado com o privilégio, nos autos n. 0000686-88.2018.8.26.0542 - 2ª Vara da Comarca de Jandira, onde está sendo processado também por tráfico de entorpecentes (e-STJ, fl. 288), o que denota sua dedicação à atividade criminosa, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exatamente como na espécie. Precedentes. - Inalterado o montante da pena privativa de liberdade (5 anos de reclusão), fica mantido o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e do art. 44, I, ambos do Código Penal. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)

O apelante ainda requer a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, ocorre que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal.

No presente caso, o juízo antecedente assim fundamentou:

“(...) Observadas as peculiaridades do caso concreto, verifico possível a imposição de regime prisional mais gravoso para o condenado, na forma como autoriza o art. 33, §3º do Código Penal, ante a exasperação da pena base do réu pela circunstância judicial "conduta social", pelos motivos supra acostados. Atento, pois, à circunstância judicial que lhe é desfavorável e às nefastas consequências da infração praticada pelo réu, que degrada a pessoa e desarranja o tecido social, além da reiteração delitiva específica no tráfico de drogas, visto que foi preso posteriormente em flagrante, uma vez mais, pelo mesmo crime, entendo adequada a imposição de regime mais gravoso. Coaduna este entendimento o precedente do STJ (...)”.

Assim, o Magistrado de 1º grau apresentou fundamentação idônea para a fixação do regime de cumprimento de pena estabelecido no decreto condenatório, respeitando assim o enunciado da súmula nº 719 do STF.

Portanto, o regime inicial da pena continua inalterado.

 

Da pena de multa

O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao Magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa, sendo, assim, indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado.

Assim, a multa não pode ser desconsiderada, pois tal matéria é afeta ao juízo da execução a quem compete aferir eventual impossibilidade de seu adimplemento, porquanto sua execução somente ocorre após o trânsito em julgado.

Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO AO DOMICÍLIO DOS RÉUS. TRÁFICO DEDROGAS. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DA EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO E AUTORIZAÇÃO PARA ENTRADA NO IMÓVEL. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. NÃO OCORRÊNCIA. INEPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE O ACUSADO É USUÁRIO DE DROGAS. DESCLASSIFCAÇÃO PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. NÃO ACATADA A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. O PEDIDO DE DESCLASSIFCAÇÃO DO CRIME PRESCRITO NO ARTIGO 33, PARA O CRIME PRESCRITO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 FICA PREJUDICADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. HAVENDO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OBRIGATORIEDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO. CUMPRIMENTO EM REGIME ABERTO. INADMISSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INICIO DE CUMPRIMENTO EM REGIME INICIAL MAIS GRAVOS. POSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIVERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO OU CONCESSÃO DE SURSIS. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA NO CRIME DE ROUBO. PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. EXLUSÃO. DESCABIMENTO. PENA DE MULTA APLICADA EM QUANTIDADE INFERIOR A PREVISTA EM LEI. REDUÇÃO.  INADMISSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL E EVITAR A REITERAÇÃO DELITUOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR POR PRISÃO DOMICILIAR. ALEGAÇÃO. AUSÊNCIA DE VAGA NO REGIME SEMIABERTO. 01. Tratando-se o tráfico ilícito de drogas de crime permanente, cuja situação de flagrância se prolonga no tempo, a entrada na residência da acusada sem a prévia expedição de mandado de busca e apreensão não representa ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade ao domicílio, sendo, portanto, lícitas as provas obtidas durante a diligência policial. 02. Não há que se falar em inépcia da Inicial, quando a denúncia atende todos os requisitos do art. 41, do Código Penal. 03. Comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, bem como evidenciada a finalidade mercantil da droga apreendida, imperiosa a condenação pelo tráfico ilícito de entorpecentes, tendo em vista que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário que o agente efetue a venda da droga, bastando que a possua, guarde ou tenha em depósito a substância entorpecente. In casu, restou devidamente comprovada a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33), bem como a autoria do apelante. 04. Restando comprovadas a materialidade e a autoria, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pois mesmo alegando ser usuário de drogas, a evidência dos autos converge para entendimento contrário, já que não logrou demonstrar que a droga apreendida era para seu exclusivo consumo. 05. Verificando-se que em nenhum momento o acusado confessou haver praticado o crime, nem ao menos qualificada, tendo em vista que o apelante afirmou que não sabia que a sacola que a polícia encontrou escondida no estofado de sua cama era droga era droga, havia guardado apedido outra pessoa, portanto, não caracteriza a confissão prevista no artigo 65, III, d do Código Penal. 06. Comprovada pelas provas dos autos a dedicação do agente à atividade criminosa, resta inviabilizado o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei 11.343/06. 07. Hipótese em que a pena-base foi exasperada com fundamento na natureza do entorpecente apreendido, fica inviabilizada a fixação da pena-base no mínimo legal, em razão da preponderância da circunstância desfavorável, conforme estabelece o art. 42 da Lei de Drogas 08. Conforme prescrito no art. 33, § 2º, letra ?c?, do Código Penal, o condenado só pode iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto, quando a pena for igual ou inferior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre presente caso, tendo em vista que o apelante foi condenado a uma pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, o que inviabiliza o cumprimento da pena em regime aberto. 09. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.10. Ficando a pena privativa de liberdade do condenado superior a quatro anos, fica inviabilizada, tanto a substituição por restritivas de direitos, como a concessão do SURSIS. 11. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa. 12. Constatando-se que a pena de multa foi aplicada em quantidade inferior as regras previstas em lei, fica inviabilizada sua redução. 13. Restando devidamente fundamentada e demonstrada, por fatos concretos, a necessidade da manutenção da custódia cautelar do condenado, diante da materialidade do delito e dos indícios patentes de autoria, notadamente pela necessidade de garantia da ordem pública, bem como para evitar reiteração criminosa, não há que se falar em constrangimento ilegal. 14. No presente caso, restou comprovada a materialidade do delito e os indícios suficientes de autoria, bem como a presença dos requisitos autorizadores da manutenção da prisão cautelar, previstos no art. 312, do CPP, em razão da possibilidade concreta de reiteração criminosa, vez que o já responde por outros procedimentos criminais, ou seja, apresenta ficha criminal positiva, o que justifica a necessidade de sua custódia cautelar. 15. Não há que se falar em colocação do condenado em prisão domiciliar, com fundamento na inexistência de vaga no regime semiaberto, tendo em vista que o regime inicial de cumprimento da pena do apelante não é o semiaberto, mas sim o regime fechado. 16. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus termos. (TJPI | Apelação Criminal Nº 0000860-41.2020.8.18.0028 | Relator: Joaquim Dias De Santana Filho | 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 02/07/2021 )

Destarte, indefiro os pedidos de exclusão da pena de multa, posto que o momento adequado para se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento da pena de multa é a fase de execução.

 

Dispositivo

Com estas considerações, e em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, votar pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Edvaldo Pereira de Moura e Exmo. Sr. Dr. Antônio Reis de Jesus Nolleto (Juiz Convocado).

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 05 de novembro de 2021.

 

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR /PRESIDENTE