EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE. CANDIDATO NÃO APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO CLASSIFICADO. AUSÊNCIA DE NOVAS VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS ALEGADOS NA PETIÇÃO INICIAL. ÔNUS DA PROVA DOS AUTORES NÃO CUMPRIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de Apelação Cível interposta contra a sentença que julgou improcedente pleito autoral para determinar que o réu promova a nomeação e posse da autora ao cargo efetivo de vigia do Município de Luís Correia (PI), conforme Edital nº 001/2016 e resultado que foi devidamente homologado e publicado no Diário Oficial dos Municípios – DOM, quando obtiveram aprovações em 06º, 08º e 12º lugares. 2. Aduz a parte apelante haver direito subjetivo à nomeação, por ter ocorrido preterição de sua nomeação por servidores contratados de forma precária, para o mesmo cargo em que foi aprovado, dentro do prazo de validade do concurso, decorrente de processos seletivos. 3. Observa-se, no entanto, no caso em apreço, que não foi gerado aos apelantes o direito à nomeação, pois não foram aprovados dentro do número de vagas e nem mesmo a expectativa de direito de nomeação conferida aos classificados, quando preteridos por contratação precária, pois não houve classificados no certame e nem surgiram vagas novas, demonstrando a alegada preterição, pois, o Teste Seletivo a que menciona os autores contratou apenas temporários pelo período de 12 (doze) meses improrrogáveis. 4. Cabe ressaltar que o destinatário da prova é o juiz da causa, a quem cabe formar seu convencimento diante dos elementos de convicção trazidos aos autos. Deve valer, portanto, a regra de distribuição estática da prova, conforme inteligência do art. 333 , inciso I , do CPC , que dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito. No presente caso, a prova não foi suficiente para revelar, de forma clara e precisa, o direito pretendido de nomeação e posse no cargo efetivo de vigia do Município de Luís Correia (PI), o que impõe o não acolhimento da pretensão recursal. 5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800111-97.2017.8.18.0059 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 02/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800111-97.2017.8.18.0059

APELANTE: JOAO DE DEUS SIMPLICIO FILHO, ANALIO MELLO NETO, DEUSIMAR DE SOUSA BRAGA

Advogado(s) do reclamante: LAERCIO NASCIMENTO

APELADO: MUNICIPIO DE LUIS CORREIA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE LUIS CORREIA

 

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE. CANDIDATO NÃO APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS E NÃO CLASSIFICADO. AUSÊNCIA DE NOVAS VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS ALEGADOS NA PETIÇÃO INICIAL. ÔNUS DA PROVA DOS AUTORES NÃO CUMPRIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Trata-se de Apelação Cível interposta contra a sentença que julgou improcedente pleito autoral para determinar que o réu promova a nomeação e posse da autora ao cargo efetivo de vigia do Município de Luís Correia (PI), conforme Edital nº 001/2016 e resultado que foi devidamente homologado e publicado no Diário Oficial dos Municípios – DOM, quando obtiveram aprovações em 06º, 08º e 12º lugares.

2. Aduz a parte apelante haver direito subjetivo à nomeação, por ter ocorrido preterição de sua nomeação por servidores contratados de forma precária, para o mesmo cargo em que foi aprovado, dentro do prazo de validade do concurso, decorrente de processos seletivos.

3. Observa-se, no entanto, no caso em apreço, que não foi gerado aos apelantes o direito à nomeação, pois não foram aprovados dentro do número de vagas e nem mesmo a expectativa de direito de nomeação conferida aos classificados, quando preteridos por contratação precária, pois não houve classificados no certame e nem surgiram vagas novas, demonstrando a alegada preterição, pois, o Teste Seletivo a que menciona os autores contratou apenas temporários pelo período de 12 (doze) meses improrrogáveis.

4. Cabe ressaltar que o destinatário da prova é o juiz da causa, a quem cabe formar seu convencimento diante dos elementos de convicção trazidos aos autos. Deve valer, portanto, a regra de distribuição estática da prova, conforme inteligência do art. 333 , inciso I , do CPC , que dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito. No presente caso, a prova não foi suficiente para revelar, de forma clara e precisa, o direito pretendido de nomeação e posse no cargo efetivo de vigia do Município de Luís Correia (PI), o que impõe o não acolhimento da pretensão recursal.

5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por JOÃO DE DEUS SIMPLÍCIO FILHO, ANALIO MELO NETO e DEUSIMAR DE SOUSA BRAGA em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Luís Correia/PI, que, nos autos da AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA (processo nº 0800111-97.2017.8.18.0059) proposta por JOÃO DE DEUS SIMPLÍCIO FILHO, ANALIO MELO NETO e DEUSIMAR DE SOUSA BRAGA em desfavor do MUNICÍPIO DE LUÍS CORREIA/PI.

O magistrado de piso proferiu sentença (ID. Num. 1621872 - Pág. 1-3), na qual julgou improcedentes os pedidos autorais, nos termos do artigo 487, I, do CPC. Condenou à autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, no importe de 2.000,00 (dois mil reais), com exigibilidade suspensa em face da gratuidade deferida.

Irresignada, a parte requerente/recorrente interpôs apelação (ID. Num. 1621875 - Pág. 1-8), na qual argumentou que, diferente do que narra o Município Réu, os autores aprovados em concurso público municipal para cargo de Vigia(Edital nº 001/2016), foram preteridos em seu direito à nomeação e posse, quando surgiram mais 17 (dezessete) vagas para o mesmo cargo, na modalidade de admissão precária, conforme Edital nº 001/2017 do “Teste Seletivo”. Aduziu que não se encontravam dentro do número de vagas oferecidas para o cargo em tela no edital, no entanto, surgiu a necessidade de ampliação das vagas existentes e, consequentemente o direito líquido e certo a nomeação dos apelantes, pois restou caracterizada a presença de servidores contratados de forma precária e ocupando o mesmo cargo para o qual foram aprovados. Arguiu que a discricionariedade do ente público para realização de nomeação e empossamento de servidores públicos deixou de existir, tornando-se obrigação vinculada, uma vez que comprovadamente o apelado deixou de nomear servidores concursados para ocupar tais vagas surgidas com servidores contratados, o que é absolutamente ilegal e imoral, frente ao que dispõe o art. 37 da CF. Pugnou, por fim, pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando a sentença proferida, para nomeação e posse dos apelantes, com a condenação do recorrido ao pagamento de valor correspondente às verbas remuneratórias devidas desde o momento em que houve a preterição da vaga até efetiva posse da mesma, ou, caso seja outro o entendimento desta douta corte e, caso entenda necessária, maior dilação probatória para apurar a existência de outros servidores contratados em preterição à vaga da recorrente, requereu seja anulada a sentença de 1º grau e demais atos processuais posteriores à contestação do feito, a fim de que seja determinado o retorno dos autos do processo à origem e instrução do feito o a partir da contestação apresentada pelo recorrido.

Regularmente intimado, a parte requerida apresentou suas contrarrazões (ID Num. 1621880 - Pág. 1-6), ocasião em que refutou as razões do recurso e pugnou pelo improvimento da apelação, com a manutenção integral da sentença.

Recurso recebido em seu duplo efeito (ID. Num. 2475157 - Pág. 1).

Instado a se manifestar como custos legis, o Ministério Público Superior exarou manifestação, opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso (ID Num. 3636725 - Pág. 1-6).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Teresina(PI), data e assinatura registradas no sistema.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator

 

VOTO

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

 

Em análise ao recurso interposto, verifica-se que foram preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (preparo, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, motivo pelo qual CONHEÇO do recurso apelatório.

 

2. PRELIMINARES

 

Não há preliminares a serem analisadas.

3. MÉRITO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta contra a sentença que julgou improcedente pleito autoral para determinar que o réu promova a nomeação e posse da autora ao cargo efetivo de vigia do Município de Luís Correia (PI), conforme Edital nº 001/2016 e resultado que foi devidamente homologado e publicado no Diário Oficial dos Municípios – DOM, quando obtiveram aprovações em 06º, 08º e 12º lugares.

Aduz a parte apelante haver direito subjetivo à nomeação, por ter ocorrido preterição de sua nomeação por servidores contratados de forma precária, para o mesmo cargo em que foi aprovado, dentro do prazo de validade do concurso, decorrente de processos seletivos.

De fato, a regra é que o candidato apenas classificado em concurso público tem mera expectativa de nomeação (STF, MS 31.732 ED, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 3-12-2013, DJE 250 de 18-12-2013.).

Sob a sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal (RE 837311/PI, Plenário, rel. min. Luiz Fux, j. em 09/12/2015) fixou a seguinte tese:

 

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

 

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

 

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (negritei)

 

Pois bem, para que a mera expectativa de direito seja convolada em direito subjetivo é necessário que se comprove que houve a preterição arbitrária e imotivada por parte do Poder Público.

Destarte, a mera expectativa de nomeação do candidato, até então apenas classificado no concurso público, convola-se em direito líquido e certo à nomeação, uma vez que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas que deveriam ser preenchidas por concursados.

Desse modo, quando um candidato, quando classificado, ainda que fora das vagas previstas inicialmente no edital, foi preterido por contratados a título precário, em cristalina violação a Constituição Federal, em especial, o disposto no art. 37, IV, que transcrevo:

 

“IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”;

 

Destaca-se, também, que neste mesmo sentido é o enunciado da Súmula n° 15 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe: “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.

Ressalte-se, por fim, que é pacífica a jurisprudência do STF que não há desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem classificados por força de determinação judicial. [ARE 869.153 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 26-5-2015, DJE 118 de 19-6-2015.].

Ademais, esta Corte de Justiça aprovou súmula nº 15, a qual se aplica a presente lide, nos termos seguintes:

 

“SÚMULA Nº 15 – Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”

 

É entendimento deste e. Tribunal que a ocupação precária por meio de contratação temporária de cargos cujas atribuições são próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação. Verbo ad verbum:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Os candidatos aprovados em concurso público fora das vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. No entanto, essa mera expectativa convola-se em direito subjetivo à nomeação quando houver contratação precária de pessoal para o preenchimento das vagas existentes ou para o exercício de funções inerentes ao cargo público, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STF e do STJ. 2. A contratação realizada, sem concurso público, sobre a alcunha de temporária precisa preencher todos os requisitos elencados no art. 37, IX, da Constituição Federal, bem como na Lei Ordinária Estadual n. 5.309/2003, para ser considerada legal. O descumprimento dos requisitos constitucionais e legais demonstra a ilegalidade da contratação, bem como a existência de violação ao princípio constitucional do concurso público e ao direito de não preterição dos candidatos devidamente aprovados em certame. Precedentes das Cortes Superiores e deste Eg. TJPI. 3. In casu, houve a comprovação de contratações precárias em número compatível com as classificações do Impetrante e dos litisconsortes ativos, o que faz surgir para eles o direito subjetivo à nomeação para o cargo para o qual foram aprovados, qual seja, o cargo de Médico Clínico Geral, para o Município sede de Teresina – PI. 4. SEGURANÇA CONCEDIDA.(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.004175-7 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 09/08/2018 )

 

De fato, a Administração Pública não pode ficar convocando servidores por meio de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual ainda existe candidato aprovado e aguardando a nomeação, uma vez que fere o princípio constitucional do concurso público e da ordem convocatória.

Cabe destacar que o Judiciário compete, tão somente, o exame da legalidade do ato administrativo. Afasta-se a sua ingerência no que diz respeito à valoração de critérios adotados para avaliação, consagrando, apenas a possibilidade da revisão judicial com vistas a garantir a efetividade dos princípios da igualdade, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, salvaguardando os direitos individuais.

In casu, os autores/recorrentes se incumbiram de provar a existência dos fatos constitutivos dos seus direitos, quais sejam, as suas aprovações/ classificações no certame público para preenchimento de vaga de vigia do Município de Luis Correia/PI; a existência de, no mínimo, 12(doze) contratados temporariamente para o mesmo cargo e mesmo local para o qual se encontram classificados demonstrando as suas preterições na nomeação no concurso, o que não se demonstrou nos autos.

Do cortejo probatório constante dos autos percebe-se que o concurso em discussão disponibilizou apenas 02(duas) vagas para o cargo de vigia, sem cadastro de reserva e que os requerentes não foram aprovados dentro do número de vagas e nem mesmo constaram da lista de classificados final no certame, como bem observou o magistrado de 1º grau em suas palavras:

 

“(…). Ocorreu que tal entendimento não se aplica ao presente processo posto que os autores não lograram aprovação dentro do número de vagas prevista no edital, posto que, apenas apresentem ao juízo, para embasar a sua pretensão, uma lista extraída do sitio da organizadora do concurso com a classificação geral dos candidatos, após a realização da primeira fase do certame público, não estando os nomes das requerentes no Edital de Homologação do Concurso Público, publicado no Diário Oficial dos Municípios Ano XIV, Teresina (PI) - Sexta-Feira, 30 de Setembro de 2016, Edição MMMCLXXXIII.

Nesse sentido, os requerentes ficaram apenas entre os aprovados não classificados, não tendo qualquer direito a nomeação posto que foram excluídos do concurso público que não previa cadastro de reserva.(...)”

 

 

Observa-se, outrossim, no caso em apreço, que não foi gerado aos apelantes o direito à nomeação, pois não foram aprovados dentro do número de vagas e nem mesmo a expectativa de direito de nomeação conferida aos classificados, quando preteridos por contratação precária, pois não houve classificados no certame e nem surgiram vagas novas, demonstrando a alegada preterição, pois, o Teste Seletivo a que menciona os autores contratou apenas temporários pelo período de 12 (doze) meses improrrogáveis, conforme se vê em edital constante no site http://www.crescerconcursos.com.br/files/2017/03/24/ece3d733b2642724af9e1fa17ad06894.pdf.

É sabido que a Administração pública possui discricionariedade para decidir o momento adequado em que os candidatos aprovados em concurso serão convocados e nomeados, não havendo ainda que falar em ilegalidade pela realização de Teste Seletivo para contratação de temporários para excepcional e transitória situação.

Adiciona-se o fato de que a contratação temporária de terceiros não representa pura e simplesmente ato ilegal, nem tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, Rel. Min. Dias Toffoli.

O Supremo Tribunal Federal entende justificada a contratação temporária para o desempenho de função típica de cargo de natureza permanente quando tiver por finalidade evitar a interrupção na prestação do serviço, situação na qual, por exemplo, o servidor titular do cargo estiver afastado temporariamente, isso sem significar vacância. Como exemplo: ADI 3.721/CE, Rel. Min. Teori Zavascki AgInt nos EDcl no RMS 52.003/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/4/2017.

A propósito:

 

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Aislan Pereira contra ato do Secretário de Administração do Estado da Bahia e do Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado da Bahia, pleiteando o direito de matricular-se no Curso de Formação para Soldado da Polícia Militar, SAEB/01/2008. Entende o impetrante fazer jus à nomeação, porquanto o chamamento e posterior exclusão de candidatos habilitados em cadastro de reserva vincula a Administração ao preenchimento obrigatório das vagas abertas dentro da validade do concurso. 2. O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia extinguiu o processo ante a ausência de direito líquido e certo do impetrante, sob os seguintes fundamentos: "o Impetrante não é possuidor do direito subjetivo apontado. Seja porque não houve preterição na ordem classificatória de convocação; seja porque o número de vagas oferecidas no Edital SAEB/01/2009 foi preenchido por candidatos que obtiveram notas melhores do que o Impetrante e, de igual forma, as vagas criadas (número 226) e de que tratam o Edital 002-CG/2011 atinentes à convocação dos candidatos do quadro de reserva; seja porque o resultado que eliminou os candidatos, declarandoos 'inaptos', tem caráter provisório; seja porque, finalmente, a vigência do concurso SAEB/01/2008, com prazo de validade para 12 meses, cuja homologação deu-se em julho de 2009, doc. de fls. 59 e ss, e cuja prorrogação, por mais um ano, operada por meio da Portaria/PM 398 de 16.07.2010, teve o termo final em 23.07.2011, vê-se, portanto, que o pedido formulado pelo Impetrante de convocá-lo, datado de 16.11.2011, não tem guarida porque fora do prazo de vigência do concurso." 3. O prazo decadencial para se impetrar Mandado de Segurança contra ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data de expiração da validade do certame. Precedentes: AgRg no REsp 1.414.110/DF, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º/9/2015; AgRg no REsp 1.357.029/BA, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/5/2014. 4. Na hipótese dos autos, o prazo de validade do certame encerrou-se em 23/7/2011, sendo o writ impetrado em 16/11/2011, não havendo, portanto, que se falar em decadência. 5. Extrai-se dos autos que o recorrente participou do Concurso Público para Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia - Edital SAEB/01/2008, tendo sido classificado na 629ª colocação, posição muito além do número de vagas previstas no Edital SAEB/01/2008 para a Região 02 - Juazeiro (270 vagas, fl. 37, e-STJ) e das 226 novas vagas apontadas no Edital 002-CG/2011 (fl. 160, e-STJ). 6. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (RE 837311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Repercussão Geral, DJe de 18.4.2016, grifei). 7. O pleito do ora recorrente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificado dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração não proceder a nomeação do impetrante. 8. In casu, não existe prova pré-constituída a indicar a existência de vaga dentro do prazo de validade do concurso e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação. 9. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 38.849/BA, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 29/11/2016). Negritei.

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007 PELO STF (ADI. 4.876/DF). ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO. 1. Trata-se, na origem, de Ação Mandamental impetrada pela recorrente contra o Governador do Estado de Minas Gerais, objetivando provimento no cargo de Assistente Técnico de Educação Básica, no Município de Belo Oriente/MG, tendo em vista sua aprovação ao cargo almejado na 10ª posição, bem com a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007 pela Suprema Corte Federal (ADI 4.876/DF), que ensejou a vacância de oito cargos providos sem concurso público, que poderão ser preenchidos por concursados, dentre eles a recorrente. 2. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ. 3. Por conseguinte, se não há direito líquido e certo devidamente caracterizado e comprovado, inviabiliza-se a pretensão mandamental. 4. Ressalta-se que o prazo de validade do concurso em discussão ainda não expirou, segundo informações constantes no acórdão combatido (fl. 168, e-STJ): "o concurso foi homologado em 15/11/2012, estendendo seus efeitos até 15/11/2014, prevendo o instrumento editalício, em seu item 1.5, que o concurso poderia ser prorrogado por outro biênio, o que de fato ocorreu, conforme ato publicado no Diário do Executivo do dia 04/11/2014, fl. 08, findando-se agora, definitivamente, no dia 15/11/2016". 5. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido. (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. (...) 4. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 18/06/2019). Negritei

 

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS DO GRUPO MAGISTÉRIO DA SEDUC. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO A CANDIDATOS APROVADOS, MAS NÃO CLASSIFICADOS DENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE ABERTURA PARA CADA CARGO. PRELIMINAR: 1) INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA: REJEITADA. MÉRITO: CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL TEM MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. COM ISSO, COMPETE À ADMINISTRAÇÃO, DENTRO DO SEU PODER DISCRICIONÁRIO E ATENDENDO AOS SEUS INTERESSES, NOMEAR CANDIDATOS APROVADOS DE ACORDO COM A SUA CONVENIÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. SEGURANÇA DENEGADA À UNANIMIDADE. (TJ-PA - MS: 201230175817 PA, Relator: GLEIDE PEREIRA DE MOURA, Data de Julgamento: 07/08/2013, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 09/08/2013). Negritei.

 

Ademais, existem os casos em que o candidato, apesar de estar originalmente fora do número de vagas previsto em edital, passe a ocupar vaga em virtude da desistência de candidatos em melhor classificação, adquire direito líquido e certo à nomeação, o que também não foi comprovado no caso em apreço.

Cabe ressaltar que o destinatário da prova é o juiz da causa, a quem cabe formar seu convencimento diante dos elementos de convicção trazidos aos autos. Deve valer, portanto, a regra de distribuição estática da prova, conforme inteligência do art. 333 , inciso I , do CPC , que dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito.

No presente caso, a prova não foi suficiente para revelar, de forma clara e precisa, o direito pretendido de nomeação e posse no cargo efetivo de vigia do Município de Luís Correia (PI). o que impõe o não acolhimento da pretensão recursal.

À guisa do exposto, é correto entender pela manutenção da sentença pois em consonância com o entendimento jurisprudencial vigente.

 

4. DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, CONHEÇO o recurso apelatório e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença proferida pelo magistrado de piso.

Majora-se a condenação ao pagamento de honorários advocatícios para o importe de R$2.200,00 (dois mil e duzentos reais), suspendendo-se a exigibilidade em face da justiça gratuita concedida à autora.

Intimem-se e cumpra-se.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquive-se.

É o meu voto.

Teresina(PI), data e assinatura registradas no sistema.

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator