APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PROPRIO. ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA DIVERSIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIM DE TRÁFICO. DOSIMETRIA PENAL. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/3. DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA E REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA PECUNIÁRIA E A PENA CORPORAL. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 0,52 (cinquenta e dois centigramas) de crack, 1,77 g (um grama e setenta e sete centigramas) de cocaína e 10,27 g (dez gramas e vinte e sete centigramas) de maconha devidamente fracionados e acondicionados em invólucros plásticos. Assim, conquanto a quantidade de drogas apreendidas com o acusado seja reduzida, a diversidade de entorpecentes e a forma de acondicionamento deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionadas e embrulhadas, estando prontas para a venda. 2. A prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequentemente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito desclassificatório aduzido pela defesa. 3. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. 4. Na espécie, há uma circunstância judicial preponderante desfavorável ao acusado (natureza da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Assim, considerando especialmente a diversidade da droga e a alta nocividade de dois dos três tipos de entorpecentes apreendidos com o acusado, tem-se por adequada a fração de redução de 1/3 (um terço). 5. Pena em definitivo redimensionada para 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 6. A pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum superior a 04 (quatro) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao acusado na sua maioria, razão pela qual mantenho o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 7. O STJ possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Ademais, que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0758817-43.2020.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/09/2021 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0758817-43.2020.8.18.0000
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 7ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Antônio Araújo Santos
DEFENSORA PÚBLICA: Ana Patrícia Paes Landim Salha
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PROPRIO. ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA DIVERSIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIM DE TRÁFICO. DOSIMETRIA PENAL. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 1/3. DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA E REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA PECUNIÁRIA E A PENA CORPORAL. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 0,52 (cinquenta e dois centigramas) de crack, 1,77 g (um grama e setenta e sete centigramas) de cocaína e 10,27 g (dez gramas e vinte e sete centigramas) de maconha devidamente fracionados e acondicionados em invólucros plásticos. Assim, conquanto a quantidade de drogas apreendidas com o acusado seja reduzida, a diversidade de entorpecentes e a forma de acondicionamento deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionadas e embrulhadas, estando prontas para a venda.
2. A prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequentemente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito desclassificatório aduzido pela defesa.
3. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.
4. Na espécie, há uma circunstância judicial preponderante desfavorável ao acusado (natureza da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Assim, considerando especialmente a diversidade da droga e a alta nocividade de dois dos três tipos de entorpecentes apreendidos com o acusado, tem-se por adequada a fração de redução de 1/3 (um terço).
5. Pena em definitivo redimensionada para 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
6. A pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum superior a 04 (quatro) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao acusado na sua maioria, razão pela qual mantenho o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
7. O STJ possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Ademais, que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.
8. Recurso conhecido e  parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação, para dar-lhe parcial provimento, para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória em seus demais termos". 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e sete do mês de agosto aos três dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e um. 

 

 

 

RELATÓRIO

Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Antônio Araújo Santos, em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina nos autos da Ação Penal n. 0013239-71.2017.8.18.0140, que CONDENOU o apelante à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, além de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, em razão da prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia, em síntese, a desclassificação para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei de Tóxicos). Subsidiariamente, requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a fixação do regime prisional aberto, a redução da pena de multa e a exclusão da condenação em custas. (id. num. 3897561 – págs. 1/15)

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso, nas quais pugnou pelo desprovimento do apelo, destacando que a autoria do delito imputada ao réu ANTÔNIO ARAÚJO SANTOS é certa, não havendo em que se falar em desclassificação por ausência de provas do seu envolvimento para a prática do ilícito (id. num. 4063112 – págs. 1/21)

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, para que seja mantida a sentença a quo em todos os seus termos (id. num. 4199772).

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. DA TESE DESCLASSIFICATÓRIA

Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: depoimentos do condutor, das testemunhas e do então conduzido (id. num. 2824626 - págs. 15e ss.); auto de apresentação e apreensão de “03 (três) invólucros plásticos pequenos contendo substancia petrificado de cor amarela, aparentemente crack; 04 (quatro) invólucros plásticos pequenos contendo substância em pó de cor branca, aparentemente cocaína; 06 (seis) invólucros plásticos pequenos contendo substância vegetal desidratada, de cor verde, aparentemente maconha, e a quantia de R$ 90,00 (noventa reais) em dinheiro” (id. num. 2824626 - pág. 33); laudos de exame de constatação (id. num. 2824626 – págs. 37 e 41); laudos de exame em substância (id. num. 3545428 – págs. 243, 245, 251 e 253); e prova testemunhal colhida em juízo.

Isso, porque as perícias realizadas nas substância apreendidas com o acusado, descritas como “0,4 (quatro decigramas), massa líquida de substância de coloração amarela, acondicionadas em 03 invólucros de plástico transparente; 1,6 g (um grama e seis decigramas) de substância sólida pulviforme de coloração branca, acondicionadas em 04 invólucros plásticos transparente; 9,6 g (nove gramas e seis decigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionadas em 06 (seis) invólucros plásticos, apresentaram resultado positivo para o alcaloide cocaína e para tetrahidrocanabinol (THC), componentes das drogas popularmente conhecida como “crack”, “cocaína” e “maconha” (Cannabis sativa L.), causadores de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.

Registre-se, por oportuno, que foi apreendido com o acusado 0,52 (cinquenta e dois centigramas) de crack, 1,77 g (um grama e setenta e sete centigramas) de cocaína e 10,27 g (dez gramas e vinte e sete centigramas) de maconha, mas que parte da droga foi inutilizada em razão da realização de exame preliminar (id. num. 2824626 – págs. 37 e 41).

Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante:

Ouvido em juízo, o policial militar JOSÉ FRANCISCO QUARESMA DE OLIVEIRA, relatou que:

“Que não tem nada contra o acusado; que estava fazendo rondas ostensivas no Bairro Parque Brasil II, na rua Fortaleza, próximo ao Campo do Agenor; que avistaram dois indivíduos que caminhavam de forma suspeita; que abordaram os dois indivíduos e encontraram drogas dentro da bainha da roupa intima do acusado; que também foi encontrado em poder do acusado a quantia R$90,00 (noventa reais); que com o outro sujeito não fora encontrado nada de ilícito; que o acusado alegou que a droga seria para consumo próprio; que o local onde o acusado fora abordado já é conhecido pela Polícia por pontos de vendas de drogas; que o acusado mora próximo ao local da abordagem; que os Policiais foram até a casa do acusado e realizaram busca minuciosa a procura de mais drogas; que não foi a primeira vez que abordara o acusado; que não tinha conhecimento do acusado ser traficante de drogas; que no momento da abordagem o acusado não aparentava ter feito uso de drogas”. (conforme consignado na sentença condenatória)

Por sua vez, o policial militar ABEL VIANA TELES, afirmou em juízo que:

"Que não conhecia o acusado; que não tem nada contra o acusado; que o local onde o acusado fora abordado já é conhecido por pontos de vendas de drogas; que abordaram o acusado e seu companheiro; que foi encontrado drogas e dinheiro em poder do acusado, com o outro sujeito não fora encontrado nada; que as drogas foram encontradas dentro da bainha da cueca do acusado; que as drogas apreendidas eram crack, cocaína e maconha; que foi encontrado dinheiro em poder do acusado; que o acusado mora próximo ao local da abordagem que foram até a casa do acusado para fazer busca minuciosa na residência; que já trabalha há dois anos na região; que não tinha conhecimento de o acusado ser traficante de drogas". (conforme consignado na sentença condenatória)

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.

A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Do exposto, verifica-se que as testemunhas de acusação indicam, sem sombra de dúvidas, ser o apelante o proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Interrogado em juízo, o acusado ANTÔNIO ARAÚJO DOS SANTOS confessou ser usuário de drogas e proprietário dos entorpecentes crack e da cocaína consigo apreendidos, negando, contudo, que estivesse portando maconha no momento da abordagem policial, assim como negou a finalidade mercantil das drogas apreendidas.

Contudo, a versão de que não estava trazendo consigo maconha no momento da sua prisão em flagrante restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas documentais ou testemunhais capazes de deslegitimar a versão fática apresentada pelas testemunhas de acusação, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido.

Nesse contexto, destaca-se que as testemunhas de defesa arroladas pelo acusado não presenciaram os fatos noticiados na inicial, motivo pelo qual não souberam responder sobre a dinâmica dos fatos ora apurados.

Provada, portanto, a posse de 0,52 (cinquenta e dois centigramas) de crack, 1,77 g (um grama e setenta e sete centigramas) de cocaína e 10,27 g (dez gramas e vinte e sete centigramas) de maconha pelo acusado, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio.

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “trazer consigo” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de crack, cocaína e maconha, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 0,52 (cinquenta e dois centigramas) de crack, 1,77 g (um grama e setenta e sete centigramas) de cocaína e 10,27 g (dez gramas e vinte e sete centigramas) de maconha devidamente fracionados e acondicionados em invólucros plásticos.

Assim, conquanto a quantidade de drogas apreendidas com o acusado seja reduzida, a diversidade de entorpecentes e a forma de acondicionamento deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionadas e embrulhadas, estando prontas para a venda.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequentemente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito desclassificatório aduzido pela defesa.

2 DOSIMETRIA PENAL

2.1 DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

Sob outra perspectiva, o juiz sentenciante entendeu que o apelante se dedica a atividades criminosas, sob o argumento de que é possível utilizar fatos criminais (inquéritos policiais e ações penais em cursos) para justificar o afastamento da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, conforme precedente da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Sucede que a mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada relativo à incidência da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.
3. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.
4. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
5. Na hipótese, o único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de 1 (uma) ação penal em curso em desfavor do Agravante.
6. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015).
7. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de acordo com a orientação predominante do Supremo Tribunal Federal.
8. In casu, a quantidade de droga foi utilizada para majorar a pena-base. Portanto, aplica-se a minorante em seu patamar máximo, nos termos do ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu bis in idem na utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"(ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 06/05/2014).
9. No que diz respeito ao regime prisional, a despeito de o quantum da pena, com a nova dosimetria ora realizada, ter sido estabelecido em patamar aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de vetorial negativa - no caso, a quantidade e natureza das drogas apreendidas -, justifica a fixação do modo inicial semiaberto.
10. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para, fazendo incidir a minorante do tráfico privilegiado, redimensionar as penas aos patamares de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
(AgRg no AREsp 1801313/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021 – destacou-se)

Assim, considerando que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode, em regra, justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[1].

Na espécie, há uma circunstância judicial preponderante desfavorável ao acusado (natureza da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Assim, considerando especialmente a diversidade da droga e a alta nocividade de dois dos três tipos de entorpecentes apreendidos com o acusado, tem-se por adequada a fração de redução de 1/3 (um terço).

2.2 DO REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[2], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

Primeira fase da dosimetria: mantenho inalterada a pena-base em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria: não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada. 

Terceira fase da dosimetria: Presente a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reduzo a pena na fração de 1/3 (um terço), para fixá-la em 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

2. 3 DA PENA DE MULTA

Pleiteia a defesa a redução da pena de multa, em razão da condição de hipossuficiência do acusado.

Inicialmente, cumpre registrar que a condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[3] e precedentes do STJ[4], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa.

Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[5].

No que se refere ao pleito de redução da pena de multa, verifica-se que, in casu, a pena imposta ao apelante foi redimensionada para 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 

Considerando que nos termos do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 a sanção pecuniária deve ser estabelecida entre 500 (quinhentos) e 1500 (mil e quinentos) dias-multa, verifica-se inviável a redução da pena pecuniária aplicada, porquanto proporcional à pena privativa de liberdade.

Lado outro, o valor do dia-multa foi fixado no mínimo legal previsto (art. 49, §1º, do CP[6]), razão pela qual resta impossibilitada a sua redução.

3. DO REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum pena superior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao acusado na sua maioria, razão pela qual mantenho o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

4. DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS

Requer a defesa o afastamento da condenação das custas processuais, em razão da sua condição de hipossuficiente do apelante.

Acerca do tema, o STJ possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

A propósito:

“(...) a concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções. (AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019)"

Pontua-se, ademais, que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.

Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, conheço do recurso de apelação, para dar-lhe parcial provimento, para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória em seus demais termos.

 

 

Desembargador Erivan Lopes
Presidente/ Relator

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[1] STJ, HC 249.606/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012.

[2] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[3] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[4] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[5]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

[6] Art. 49: (…) §1º – O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

 

Teresina, 09/09/2021