EMENTA: PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ESTUPRO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INCABÍVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PENA REDUZIDA PARA 04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Alegação de ausência de prova. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, “nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE,Rel.Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016) 2. Alegação de insuficiência de provas rejeitada, diante do robusto depoimento da vítima, corroborado pelo testemunho de acusação. 3. Desclassificação para importunação sexual. O Superior Tribunal de Justiça compreende que o crime de importunação sexual, previsto no artigo 215-A do CP, incluído pela Lei 13.718/2018, pressupõe que a ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo contra vitima maior de 14 anos ocorra sem violência ou grave ameaça ((AgRg no REsp 1767968/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020). 4. Incontroversa a conduta de que o acusado surpreendeu a vitima que estava dormindo, abaixou sua calcinha à força e tampou a sua boca, o que configura ação atentatória contra o pudor praticada com o proposito lascivo, que não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do agente, enquadrando-se no art. 213 c/c art. 14, inciso II, ambos do CP. 5. Circunstâncias do crime. Manutenção desta circunstância. O acusado não se constrangeu em praticar o crime na casa, onde se encontravam presentes outras pessoas, aproveitando-se do fato da vítima estar dormindo (vulnerabilidade), valendo-se da condição de conhecedor da falta de segurança da casa e da rotina dos moradores, o que demonstra a maior reprovabilidade de sua conduta. 6. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Exclusão desta circunstância judicial. 7. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 8. Dosimetria da pena. Considerando a exclusão de uma circunstância judicial, a pena-base fica reduzida para, sendo a pena definitiva fixada em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0759625-48.2020.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/09/2021 )

 

EMENTA:

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ESTUPRO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INCABÍVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PENA REDUZIDA PARA 04 (QUATRO) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Alegação de ausência de prova. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, “nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE,Rel.Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016)

2. Alegação de insuficiência de provas rejeitada, diante do robusto depoimento da vítima, corroborado pelo testemunho de acusação.

3. Desclassificação para importunação sexual. O Superior Tribunal de Justiça compreende que o crime de importunação sexual, previsto no  artigo 215-A do CP, incluído pela Lei 13.718/2018, pressupõe que a ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo contra vitima maior de 14 anos ocorra sem violência ou grave ameaça ((AgRg no REsp 1767968/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020). 

4. Incontroversa a conduta de que o acusado surpreendeu a vitima que estava dormindo, abaixou sua calcinha à força e tampou a sua boca, o que configura ação atentatória contra o pudor praticada com o proposito lascivo, que não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do agente, enquadrando-se no art. 213 c/c art. 14, inciso II, ambos do CP. 

5. Circunstâncias do crime. Manutenção desta circunstância. O acusado não se constrangeu em praticar o crime na casa, onde se encontravam presentes outras pessoas, aproveitando-se do fato da vítima estar dormindo (vulnerabilidade), valendo-se da condição de conhecedor da falta de segurança da casa e da rotina dos moradores, o que demonstra a maior reprovabilidade de sua conduta.

6. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Exclusão desta circunstância judicial.

7. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

8. Dosimetria da pena. Considerando a exclusão de uma circunstância judicial, a pena-base fica reduzida para, sendo a pena definitiva fixada em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

 “Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO tão somente para reduzir a pena-base para 07 (sete) anos, fixando a reprimenda definitivamente em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. , na forma do voto do Relator".

 

RELATÓRIO:

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JUSTINO PEREIRA RUBIN, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tentativa de estupro, delito previsto no artigo 213, c/c artigo 14, II, do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 20 de novembro de 2010, por volta das 03:00 horas da manhã, ter invadido a casa da vítima, Gláucia Janaína Vieira, tendo esta acordado quando sua calcinha já estava na altura dos joelhos, tentando gritar, momento em que o acusado tampou sua boca. Apesar da tentativa do acusado em consumar seu intento, o esposo da vítima, que dormia na sala, a ouviu, desferindo socos contra o acusado.

Em suas razões recursais, a defesa suscita quatro teses basilares, a saber: 1) a insuficiência de provas para a condenação do réu, vindicando a incidência do Princípio do In Dubio Pro Reo; 2) a desclassificação do delito para o crime de importunação sexual, previsto no artigo 215-A do Código Penal; 3) o erro na dosimetria da pena, vindicando a fixação da pena-base no mínimo legal; 4) a aplicação da fração de 1/8 por circunstância judicial e não 1/6.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual defende que a sentença não merece reparos, estando em consonância com a lei e com a prova dos autos.

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, encaminhe-se o feito para pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

  

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em quatro teses basilares, a saber: 1) a insuficiência de provas para a condenação do réu, vindicando a incidência do Princípio do In Dubio Pro Reo; 2) a desclassificação do delito para o crime de importunação sexual, previsto no artigo 215-A do Código Penal; 3) o erro na dosimetria da pena, vindicando a fixação da pena-base no mínimo legal; 4) a aplicação da fração de 1/8 por circunstância judicial e não 1/6.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das alegações aduzidas.

1) A INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

O réu foi condenado pela prática do crime de tentativa de estupro. O crime de estupro é delito contra a liberdade sexual e consiste na imposição, pelo homem à mulher, de conjunção carnal mediante violência, conforme preceituado no artigo 213 do Código Penal, a seguir transcrito, in litteris:

“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos"

Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, "nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016).

Esclarecendo a ratio essendi da maior valoração do depoimento da vítima nos crimes contra a dignidade sexual, leciona PEDRO LAZARINI, in Código Penal Comentado, 3ª edição, 2008:

"O delito de estupro dificilmente terá testemunha, pois, normalmente, o agente agressor leva a vítima para um lugar ermo"

De fato, são delitos que, costumeiramente, são praticados em locais afastados e em circunstâncias que inviabilizam a presença de testemunhas. Outrossim, são crimes que não costumam deixar vestígios, em especial nos casos de tentativa, como no feito em apreço. Assim, a palavra da vítima possui especial relevo e credibilidade para comprovar o delito.

Sedimentado este entendimento, há que se apreciar o depoimento da vítima GLÁUCIA JANAÍNA VIEIRA em juízo, onde atesta que:

“(…). A gente tem esse costume de dormir com a janela aberta. Minha sogra tava dormindo em outro quarto, só que o dela tinha porta fechada e o meu não. E meus filhos tavam dormindo também. Nesse dia eu tinha acabado de tomar um remédio e fui deitar. Aí dormi. Ai depois, de madrugada, eu acordei com ele (01:04’). Já tinha pulado a janela e tinha deitado ao meu lado. Aí eu comecei a sentir ele mexer comigo, mexer nos meus seios assim, aí acordei (01:14’). E quando eu ia gritar ele tampou minha boca (01:25’).”

O depoimento é contundente e apto a embasar a condenação, sobretudo porque encontra-se ratificado pelas demais provas dos autos.

A testemunha FRANCISCA DO BENTO COSTA, sogra da vítima, afirma em juízo que:

“ (...) acordei com ela (vítima) gritando (...) eu ouvi ela gritar. Quando eu me levantei, eu vi esse moço (...) ele já tinha passado ‘por riba’ do meu filho e já tinha fugido – apontou para o acusado – minha nora tava puxando a calcinha que ele tinha tirado”

Portanto, diante desses depoimentos, evidenciado que as palavras da vítima tem grande força probatória, demonstrado que tal depoimento restou corroborado pelos demais elementos probatórios, não há que se falar em ausência de materialidade ou indícios de autoria, não havendo justificativa jurídica para a aplicação do brocado do "in dubio, pro réu", sobretudo quando a conduta se amolda perfeitamente ao tipo penal, como no feito em apreço.

Dessarte, verifica-se que, in casu, houve a devida fundamentação, baseada nas provas produzidas, para que fosse proferido o decreto condenatório em relação ao ora Apelante.

Consignando a força probante do depoimento da vítima nos crimes contra os costumes, se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A FORMA TENTADA DO DELITO. MATÉRIA NÃO MENCIONADA NAS RAZÕES RECURSAIS. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 211 DA SÚMULA DO STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE DIFERENCIADO. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 2. Ainda que assim não fosse, a jurisprudência desta Corte, acerca do tema, foi firmada no sentido de que "A consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal" (AgRg no REsp 1751263/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 17/10/2018).

3. Ora, concluindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que o agravante praticou o crime previsto no art. 217-A do CP, chegar a entendimento diverso, desclassificando-o para a modalidade tentada, implica revolvimento do contexto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Vale lembrar que "A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE, Rel.Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1737382/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS COM BASE NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...) 2. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas.

(AgRg no HC 614.446/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)]

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO SEM O DEVIDO SUPORTE PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame do acervo fático-probatório.

Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel.Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)

Neste diapasão, constatada a autoria e materialidade do delito, há que ser mantida a condenação no tocante ao crime de tentativa de estupro, não havendo que se falar em absolvição por ausência de prova.

2) A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 215-A DO CÓDIGO PENAL

A defesa suscita a imprescindibilidade de desclassificação do delito para o crime do artigo 215-A do Código Penal.

As provas dos autos evidenciam que o intento do acusado era a prática de conjunção carnal, não tendo este se consumado porque a vítima gritou, sendo ouvida por seu esposo, restando incontroversa a prática do crime de tentativa de estupro.

Ora, o acusado surpreendeu a vítima, que estava dormindo, puxando sua calcinha, tampando sua boca para que esta não gritasse, não se consumando o ato tão somente por circunstâncias alheias à vontade do agente, enquadrando-se, pois, a conduta no art. 213 c/c art. 14, inciso II, ambos do CP.

Nesta senda, é inviável que a magistrada afaste a incidência do tipo penal, sob o pretexto de que a lei seria excessivamente severa e ofenderia o princípio da proporcionalidade das penas.

Isto se justifica na medida em que é imprescindível que o crime previsto no artigo 213 do Código Penal, durante a sua vigência, seja efetivamente aplicado, por ter o legislador previsto um tipo penal, cominando-lhe pena, não sendo este uma faculdade dispensada ao aplicador da lei.

Entendimento contrário negaria vigência ao tipo penal em apreço. Outrossim, o ato violento de surpreender a vítima, abaixar sua calcinha à força e tampar a sua boca inviabiliza a desclassificação vindicada, uma vez que o artigo 215-A pressupõe que a ação atentatória contra o pudor praticada com propósito lascivo contra vitima maior de 14 anos ocorra sem violência ou grave ameaça.

Nesse sentido, observe-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE ESTUPRO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Se a conduta perpetrada pelo réu encontra-se bem delineada pelas instâncias ordinárias, não se aplica o óbice da súmula 7/STJ, tendo em conta que a análise se atém ao enquadramento típico do fato, o que importa apenas a valoração jurídica da prova e não o reexame fatico.

2. Incontroversa a conduta de que o recorrido surpreendeu a vitima, em um ponto de ônibus, tendo puxado pelo braço e tentado faze-la tocar em seu orgão genital, no que so não obtivera exito porque conseguira dele se desvencilhar, apos muito relutar, o que configura ação atentatoria contra o pudor praticada com o proposito lascivo, que não se consumou por circunstâncias alheias a vontade do agente, enquadrando-se no art. 213 c/c art. 14, inciso II, ambos do CP.

3. Não ha falar em desclassificação para a figura do art. 215-A do CP, incluido pela Lei 13.718/2018, o qual pressupõe que a ação atentatoria contra o pudor praticada com propósito lascivo contra vitima maior de 14 anos ocorra sem violência ou grave ameaça, o que não se verificou na hipótese dos autos.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1767968/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGADA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INSUBSISTENTE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INCIDÊNCIA. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL PRATICADOS CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS DE IDADE. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA AQUELAS PREVISTAS NO ART. 215-A DO MESMO CÓDEX OU NOS ARTS. 61 OU 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade, tal como ocorreu na hipótese dos autos, configura o tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal, não sendo possível desclassificar a conduta para as preconizadas no art. 215-A do mesmo Códex ou nos arts. 61 e 65 da Lei de Contravenção Penal.

4. É incabível ao órgão julgador afastar a incidência do tipo penal, por entender que a lei seria excessivamente severa e ofenderia o princípio da proporcionalidade das penas. Afigura-se imprescindível que o tipo penal do art. 217-A do Código Penal, durante a sua vigência, seja efetivamente respeitado e aplicado, por ter o legislador endereçado um comando, e não uma faculdade, ao aplicador da lei.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1901780/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

Por conseguinte, não é possível desclassificar a conduta para a preconizada no artigo 215-A do Código Penal, razão pela qual REJEITO esta tese.

3) O ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE

O pedido recursal em apreço encontra-se fundamentado na premissa de que a magistrada fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais sem a devida fundamentação.

A análise dos autos revela que duas circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, quais sejam: as circunstâncias do crime e as consequências do crime.

Passa-se, a seguir, ao exame dos fundamentos utilizados pela julgadora como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: No que tange às CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, fundamenta a magistrada:

“(...) o acusado conhecia a vítima, frequentava sua casa e sabia que era casada e epilética e que dormia na sala sozinha e que a casa não tinha muita segurança, aproveitou-se destas condições (...)”

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pela julgadora é suficiente para agravar a pena, pois o acusado não se constrangeu em praticar o crime na casa, onde se encontravam presentes outras pessoas, inclusive os filhos e marido da vítima, aproveitando-se do fato desta estar dormindo (vulnerabilidade), valendo-se da condição de conhecedor da falta de segurança da casa e da rotina dos moradores.

Portanto, as particularidades do crime são, de fato, graves e devem exercem influência sobre a gradação da pena.

Logo, não merece ser afastada esta circunstância.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal.

No caso em apreço, não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes desta natureza, nem mesmo documento que ateste que a vítima faz tratamento psicológico.

Logo, esta circunstância não pode ser valorada negativamente.

4) A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

A defesa sustenta que há equívoco na exasperação da pena-base em 1/6, alegando que esta deveria ser aumentada no montante de 1/8.

Neste aspecto, é importante assentar que a exasperação em 1/8 por circunstância judicial é uma construção jurisprudencial que estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, não sendo este cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso, desde que fundamentado em elementos concretos dos autos.

Isto se justifica na medida em que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Na verdade, os parâmetros que vinculam o julgador são abstratamente cominados pela lei e permitem uma atuação discricionária, desde que haja motivação concreta que justifique a exasperação.

Assim, embora exista construção jurisprudencial recomendando que o aumento seja fixado em 1/8, esta orientação não é cogente, sendo razoável e plausível a sua fixação em 1/6. Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

(...)3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 626.522/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AUMENTO DESPROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem, mesmo tendo afastado a valoração negativa da culpabilidade, manteve a pena inicial em 4 anos e 8 meses acima do mínimo legal, pela aferição desfavorável da natureza e da quantidade da droga (395g de maconha e 15,73g de crack). Todavia, sendo estas as únicas vetoriais sopesadas em desfavor do agente, e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (10 anos), tem-se como suficiente o aumento da pena em 1 ano de reclusão.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 568.387/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PATAMAR PROPORCIONAL. AGRAVANTES. CIRCUNSTÂNCIAS RECONHECIDAS NA ORIGEM COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO. QUANTUM DA REDUÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA AGRAVANTE RECONHECIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PENAS REDIMENSIONADAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

3. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.

4. Hipótese em que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em patamar que não excede 1/8 sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao delito para cada circunstância judicial negativada, critério que se afigura proporcional. Precedentes.

5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, sendo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a adoção de fração inferior a 1/6 para cada atenuante exige motivação específica e idônea. Precedentes.

6. Caso em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, reconheceram a existência de 4 agravantes para cada paciente, revelando-se proporcional a redução do aumento para a fração de 2/3.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo).

8. Hipótese em que todos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva para o reconhecimento da continuidade delitiva encontram-se presentes, tendo em vista que as ações se deram nas mesmas condições de tempo (46 ações reiteradas e concatenadas no curso de determinadas ações cíveis e criminais), lugar (Limeira/SP) e maneira de execução (e-mails encaminados às vítimas de forma anônima), com o propósito único e específico de obter vantagens de ordem moral e financeira decorrente da pretendida assunção da defesa do ex-prefeito de Limeira/SP em processos criminais e ações civis públicas.

9. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é aplicável apenas um aumento de pena, o relativo à continuidade delitiva, quando concorrem o concurso formal e o crime continuado. Precedentes.

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar as penas dos pacientes.

(HC 605.628/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021)

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, consolidada jurisprudencialmente a proporcionalidade do aumento na fração de 1/6, rejeito esta tese.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: 1ª FASE - PENA-BASE: Excluída a valoração negativa das consequências do crime, mantida apenas as circunstâncias do crime, a pena-base fica fixada em 07 anos (Pena mínima= 6 anos/ 6 anos + 1/6 de 6 = 6 anos + 1 ano = 7 anos).

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Inexistentes circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena resta mantida em 07 anos.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Na terceira fase, foi utilizada a causa de diminuição referente à tentativa, prevista no artigo 14, II, do Código Penal, para reduzir a pena em 1/3, razão pela qual esta deve ser definitivamente fixada em 4 anos e 8 meses (07 anos = 84 meses = 84 – 1/3 de 84 = 84 – 28 = 56 meses = 4 anos e 8 meses).

MANTENHO o regime semiaberto.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO tão somente para reduzir a pena-base para 07 (sete) anos, fixando a reprimenda definitivamente em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como boto.

 

 

Teresina, 20/09/2021