EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DENÚNCIA. CAPITULAÇÃO ADEQUADA. EMENDATIO LIBELLI. DEMONSTRADA A MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. INCABÍVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 215-A DO CÓDIGO PENAL. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL PRATICADOS CONTRA VÍTIMA EM ESTADO DE VULNERABILIDADE. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PENA REDUZIDA PARA 10 ANOS, 10 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Princípio da Correlação. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave. 2. A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. 3. No caso dos autos, a prática de ato libidinoso, diverso de conjunção carnal, caracteriza o crime de estupro de vulnerável, razão pela qual constata-se que o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador, sendo cabível e aplicável ao caso concreto a emendatio libelli. 4.Desclassificação para o artigo 215-A do Código Penal. O Superior Tribunal de Justiça compreende que “o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21/3/2012). 5. A desclassificação pleiteada nega vigência ao artigo 217-A do Código Penal, sendo pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. 6. A magistrada valorou negativamente três circunstâncias judiciais, a saber: a culpabilidade, a conduta social e as circunstâncias do crime. 7. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 8. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 9. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração negativa a constatação de que o acusado não se constrangeu em praticar o crime na casa onde se encontravam presentes outras pessoas, aproveitando-se do sono da vítima, valendo-se da condição de seu tio-avô. Manutenção da valoração negativa. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade e da conduta social, reduzir a pena-base para 9 anos e 4 meses, fixando-a definitivamente em 10 anos, 10 meses e 20 dias. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001159-77.2018.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/09/2021 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001159-77.2018.8.18.0031

Órgão Julgador:1ª Câmara Especializada Criminal

Origem: 1ª Vara Criminal de Parnaíba

Apelante: DENIS ANTONIO DE SOUZA LOPES

Defensor Público: Dr. Leonardo Fonseca Barbosa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DENÚNCIA. CAPITULAÇÃO ADEQUADA. EMENDATIO LIBELLI. DEMONSTRADA A MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. INCABÍVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 215-A DO CÓDIGO PENAL. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL PRATICADOS CONTRA VÍTIMA EM ESTADO DE VULNERABILIDADE. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PENA REDUZIDA PARA 10 ANOS, 10 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Princípio da Correlação. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

2. A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória.

3. No caso dos autos, a prática de ato libidinoso, diverso de conjunção carnal, caracteriza o crime de estupro de vulnerável, razão pela qual constata-se que o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador, sendo cabível e aplicável ao caso concreto a emendatio libelli.

4.Desclassificação para o artigo 215-A do Código Penal. O Superior Tribunal de Justiça compreende que “o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21/3/2012).

5. A desclassificação pleiteada nega vigência ao artigo 217-A do Código Penal, sendo pacífica a compreensão de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima.

6. A magistrada valorou negativamente três circunstâncias judiciais, a saber: a culpabilidade, a conduta social e as circunstâncias do crime.

7. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

8. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

9. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração negativa a constatação de que o acusado não se constrangeu em praticar o crime na casa onde se encontravam presentes outras pessoas, aproveitando-se do sono da vítima, valendo-se da condição de seu tio-avô. Manutenção da valoração negativa.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade e da conduta social, reduzir a pena-base para 9 anos e 4 meses, fixando-a definitivamente em 10 anos, 10 meses e 20 dias.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso interposto por DENIS ANTONIO DE SOUZA LOPES, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena para 10 anos, 10 meses e 20 dias, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO:

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por DENIS ANTONIO DE SOUZA LOPES, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 13 (treze) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável, delito previsto no artigo 217-A do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 09/09/2017, por volta das 03:00 horas da manhã, em Parnaíba, no bairro São Francisco, ter apalpado o seio de sua sobrinha neta, Isabelle Luíza Soares Lopes, enquanto esta encontrava-se dormindo, em condição de vulnerabilidade.

Em razões, fundamenta o pleito em três argumentos basilares, a saber: 1) Ofensa ao Princípio da Correlação entre a denúncia e a sentença; 2) Imprescindibilidade de desclassificação para o crime do artigo 215-A do Código Penal; 3) Necessidade de fixação da pena-base no mínimo legal.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual defende que “a sentença condenatória deve ser corrigida para que seja feita a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, conforme argumentado acima. E relativamente à dosimetria da pena, a sentença deve ser corrigida apenas para afastar a negativação da circunstância judicial da culpabilidade, diminuindo, consequentemente, a pena-base do apelante”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto para “tão somente modificar a pena-base, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O recurso em apreço encontra-se embasado três argumentos basilares, a saber: 1) Ofensa ao Princípio da Correlação entre a denúncia e a sentença; 2) Imprescindibilidade de desclassificação para o crime do artigo 215-A do Código Penal; 3) Necessidade de fixação da pena-base no mínimo legal.

Passa-se, doravante, ao exame em separado destas teses.

1) OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – EMENDATIO LIBELLI

A defesa alega que ocorreu ofensa ao Princípio da Correlação, uma vez que o Ministério Público requereu, em alegações finais, a condenação do réu pelo crime do artigo 215-A do Código Penal e não por estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal.

É sabido que vige no ordenamento jurídico brasileiro o Princípio da Correlação entre a acusação e a sentença, segundo o qual deve haver estrita correspondência entre o fato descrito na petição acusatória e o fato pelo qual o acusado foi condenado.

O princípio da correlação decorre diretamente da opção do sistema acusatório de processo, que emana da Constituição Federal e do princípio da inércia da jurisdição. Constitui, assim, garantia efetiva do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da imputação e que apenas será julgado nos limites do pedido do autor.

Com vistas à regulamentação acerca da obediência do princípio da correlação, surgem no sistema pátrio os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli, sendo salutar o exame dos mesmos.

A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. Nesse caso, o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador.

Por conseguinte, como o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, pode, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

É o que preceitua o artigo 383 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito:

"Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave."

Acerca do tema, leciona EDUARDO ESPÍNOLA FILHO:

“Tanto faz não influa a nova definição jurídica do fato para aumento ou diminuição da pena, ou importe em exasperação ou abrandamento da situação do réu, nenhuma surpresa resulta para ele , pois o fato, pelo qual é punido, é o mesmo narrado na denúncia, sem ter havido a referência nova de qualquer circunstância elementar, essencial, que naquela peça não estivesse contida já, explícita ou implicitamente”

Situação diversa se verifica nos casos da incidência da mutatio libelli. Esta ocorre quando há possibilidade de nova definição jurídica do fato, isto é, quando se torna possível identificar elementos ou circunstâncias fáticas, aos quais a denúncia ou queixa não fez menção.

Destarte, a mutatio libelli, ou seja, a mudança da imputação, corresponde à alteração do fato descrito na petição acusatória, em consequência da prova existente nos autos de circunstância ou elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na petição inicial.

Tal instituto encontra-se disciplinado no artigo 384, que assim preceitua:

"Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente". 

Em vista disso, verificado, durante a instrução criminal, a ocorrência de fatos que não foram narrados na denúncia, o magistrado deve abrir prazo para que o Ministério Público adite a exordial, incluindo os fatos novos, momento em que será oportunizado aos acusados o contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 384 do Código de Processo Penal.

Esclarecendo a celeuma, elucida NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, in Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., 2009:

"... o artigo 384 do CPP tem cabimento quando os fatos narrados na inicial são dissonantes daqueles apurados na instrução criminal...A lei nº11.719/08, em boa hora, unificou o procedimento, de sorte que, a partir de agora, percebendo o magistrado que os fatos ocorridos são diversos dos narrados na inicial, pouco importa se são mais ou menos graves do que os inicialmente idealizados, irá oportunizar o aditamento por parte do MP..."

Logo, não oportunizado o aditamento da inicial acusatória bem como a ampla defesa, a sentença encontra-se eivada de nulidade absoluta.

Portanto, a solução do conflito posto em juízo pressupõe o exame da inicial acusatória. Assim, caso o fato esteja descrito na denúncia, ainda que não efetuada formalmente a tipificação do delito, pode haver a condenação do acusado, pois este se defende dos fatos e não da capitulação do delito. Por outro lado, verificada a condenação por fato não descrito na inicial acusatória, deve ser oportunizado o aditamento da denúncia.

Estabelecida esta compreensão, há que se perscrutar o feito sub judice. Consta na denúncia:

"O órgão policial apurou no inquérito anexo que, aproximadamente às 03h00min do dia 09/09/2017, o denunciado Denis Antônio de Souza Lopes, para satisfazer sua lascívia, apalpou os seios da vítima Isabelle Luíza Souza Rocha, no momento em que esta dormia em um dos cômodos da residência situada nesta cidade, na Rua Caramuru, nº 446, Bairro São Francisco. 3. Ato contínuo, a vítima Isabelle Luíza Souza Rocha acordou gritando, com a sensação de que alguém tinha passado a mão em seus seios, e, de imediato, avistou o denunciado Denis Antônio de Souza Lopes em pé, ao lado da cama em que ela dormia. 4. Diante disso, a vítima Isabelle Luíza Souza Rocha logo perguntou ao denunciado Denis Antônio de Souza Lopes o que ele estava fazendo, tendo este respondido que não estava fazendo nada e, em seguida, saiu do quarto. 5. Ainda na mesma madrugada, a vítima Isabelle Luíza Souza Rocha, assustada, contou o que lhe sucedera ao seu primo Ricardo de Souza Lopes e à sua avó Maria do Rosário de Souza Lopes, idosa qualificada na fl. 10 do IP. (...) A conduta do denunciado Denis Antônio de Souza Lopes, acima narrada, amolda-se perfeitamente ao tipo do artigo 217-A, caput e § 1º, última figura, do Código Penal – Estupro de Vulnerável (...)"

Na denúncia, observa-se que está narrado que o réu apalpou o seio, ato libidinoso diverso de conjunção carnal, da vítima, Isabelle Luíza Sousa Lopes, enquanto esta dormia, em nítida condição de vulnerabilidade, tendo sido narrado, portanto, fato que se amolda à capitulação do artigo 217-A.

Não é demais lembrar que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato libidinoso ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, como se depreende das seguintes jurisprudências: 

HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. LAUDO PSICOLÓGICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TENTATIVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO COM QUALQUER ATO LIBIDINOSO. SÚMULA N. 593 DO STJ. REGIME FECHADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA.

(...) 7. É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.

8. Para a caracterização do delito de estupro de vulnerável, é irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o acusado, haja vista a presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos. Súmula n. 593 do STJ.

(...)10. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.

(HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DELITO CONSUMADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (HC 264.482/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro de vulnerável, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.

2. Diante do quadro delineado, não há como afastar a prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal, na forma consumada, visto que ficou incontroverso a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado, uma vez que se trata de efetivo contato corpóreo com a vítima, tendo o agravante passado a mão nos seios e nas pernas da criança, com o propósito único de satisfação de seu desejo sexual.

3. É inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (REsp 1313369/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, 6T., DJe 5.8.2013). Nessa linha, ao contrário do decidido pela Corte de origem e também em respeito ao princípio da proporcionalidade, a gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal. (REsp 1561653/SP, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016).

4. De qualquer forma, a matéria referente ao princípio da proporcionalidade é de natureza constitucional e deve ser apreciada pelo STF, se e quando provocados.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1588214/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016)

Logo, o caso dos autos, a prática de ato libidinoso, diverso de conjunção carnal, caracteriza o crime de estupro de vulnerável, razão pela qual constata-se que o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador nas alegações finais, sendo cabível e aplicável ao caso concreto a emendatio libelli.

Portanto, REJEITO esta tese.

2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 215-A DO CÓDIGO PENAL

A defesa suscita a imprescindibilidade de desclassificação do delito para o crime do artigo 215-A do Código Penal.

Acontece, contudo, que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça são uníssonos ao sedimentar que “o delito de estupro, unificado ao atentado violento ao pudor na atual redação dada pela Lei n. 12.015/2009, resta consumado quando da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sucedâneo a ela ou não, em que evidenciado o contato físico entre o agente e a vítima, como toques, contatos voluptuosos e beijos lascivos” (REsp n. 1.642.083/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 11/4/2017). No mesmo sentido, confira-se: AgRg no AREsp n. 1.256.124/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 3/9/2018.

Desta forma, se a conduta é voltada à satisfação da lascívia, seja por meio de beijo, toque ou conjunção carnal, torna-se inviável a desclassificação.

Ora, no caso dos autos, restou provado que o réu apalpou os seios da vítima, enquanto esta encontrava-se dormindo, satisfazendo sua lascívia, sendo despicienda a prática de conjunção carnal.

Nesta senda, é inviável que a magistrada afaste a incidência do tipo penal, sob o pretexto de que a lei seria excessivamente severa e ofenderia o princípio da proporcionalidade das penas.

Isto se justifica na medida em que é imprescindível que o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal, durante a sua vigência, seja efetivamente aplicado, por ter o legislador previsto um tipo penal, cominando-lhe pena, não sendo este uma faculdade dispensada ao aplicador da lei.

Entendimento contrário negaria vigência ao tipo penal em apreço, sendo assente que este se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima.

Nesse sentido, observe-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGADA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INSUBSISTENTE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INCIDÊNCIA. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL PRATICADOS CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS DE IDADE. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA AQUELAS PREVISTAS NO ART. 215-A DO MESMO CÓDEX OU NOS ARTS. 61 OU 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 (quatorze) anos de idade, tal como ocorreu na hipótese dos autos, configura o tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal, não sendo possível desclassificar a conduta para as preconizadas no art. 215-A do mesmo Códex ou nos arts. 61 e 65 da Lei de Contravenção Penal.

4. É incabível ao órgão julgador afastar a incidência do tipo penal, por entender que a lei seria excessivamente severa e ofenderia o princípio da proporcionalidade das penas. Afigura-se imprescindível que o tipo penal do art. 217-A do Código Penal, durante a sua vigência, seja efetivamente respeitado e aplicado, por ter o legislador endereçado um comando, e não uma faculdade, ao aplicador da lei.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1901780/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. VÍTIMA MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO AO RECURSO DA ACUSAÇÃO PARA RESTABELECER A SENTENÇA PENAL. REEXAME DE PROVAS. DESNECESSIDADE. MATÉRIA RECORRIDA DEVIDAMENTE PREQUESTIONADA. 1. O art. 217-A do Código Penal prevê hipótese de tipo misto alternativo, pois tem como crime de estupro de vulnerável a conduta de ter conjunção carnal ou de praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 (quatorze) anos. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (AgRg REsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21/3/2012). Precedente. 3. No caso concreto, ao agravante foi imputada a conduta consistente em passar a mão na vagina de criança de apenas 7 (sete) anos de idade, para satisfazer a própria lascívia, situação que não pode ser enquadrada à previsão do art. 215-A do Código Penal, sobretudo porque no ordenamento jurídico penal vigora o princípio da especialidade.

4. Assim, caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, impõe-se afastar a desclassificação criminal promovida pelo Tribunal de origem e restabelecer a sentença penal condenatória proferida no primeiro grau de jurisdição, que realizou a adequada tipificação fato delitivo. 5. A análise do recurso especial manejado nos autos não demandou o reexame de provas, mas tão somente a revaloração dos aspectos fáticos expressamente admitidos no acórdão proferido pelo Tribunal de origem, razão por que não há falar-se em ofensa ao enunciado da Súmula n. 7/STJ. 6. Induvidoso, ainda, o prequestionamento da matéria recorrida, pois o acórdão impugnado discutiu expressamente a possibilidade da desclassificação criminal com esteio nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não incidindo, pois, o óbice da Súmula n. 211/STJ. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.856.973/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 5/3/2020 - grifo nosso)

No caso, a juíza a quo reconheceu a existência de prova suficiente de que o réu praticou o crime do artigo 217-A, sendo relevante destacar que a doutrina e a jurisprudência dominantes são unânimes ao consolidar que "referindo-se a lei a ato libidinoso diverso da conjunção carnal, inclui no tipo toda ação atentatória ao pudor praticada como o propósito lascivo, sejam sucedâneos da conjunção carnal ou não. É considerado libidinoso o beijo aplicado de modo lascivo ou com fim erótico." (Código Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete, 3.ª ed., pág. 1.548).

Por conseguinte, não é possível desclassificar a conduta para a preconizada no artigo 215-A do Código Penal, razão pela qual REJEITO esta tese.

3) ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE

O pedido recursal em apreço encontra-se fundamentado na premissa de que a magistrada fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais sem a devida fundamentação.

A análise dos autos revela que três circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, quais sejam: culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime.

Passa-se, a seguir, ao exame dos fundamentos utilizados pela julgadora como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CULPABILIDADE: Consta na sentença que "A CULPABILIDADE é exacerbada, pois o réu violentou uma adolescente, menor de idade, violando os deveres de cuidado e proteção, previstos na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, também sujeitando-a mais traumas, em decorrência de seu incompleto desenvolvimento mental, de modo que sua conduta é mais reprovável".

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Senão vejamos:

Afirma a magistrada que a culpabilidade “ é exacerbada, pois o réu violentou uma adolescente, menor de idade, violando os deveres de cuidado e proteção". Ora, o desrespeito à norma é inerente à prática de crime, não podendo ser considerada como plus da reprovabilidade da conduta.

Prossegue fundamentando a exasperação no fato de que o acusado sujeitou a vítima a "mais traumas, em decorrência de seu incompleto desenvolvimento mental", sendo que o acusado foi condenado por crime de estupro de vulnerável, razão pela qual o desenvolvimento mental incompleto motivado pela idade não pode ser utilizado para exasperação da pena-base.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

"A CONDUTA SOCIAL é ruim, pois era agressivo e dado ao consumo de bebidas alcoólicas"

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe ou não tenha estudado ou mesmo que seja usuário de drogas.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: No que tange às CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, fundamenta a magistrada:

"As CIRCUNSTÂNCIAS, por sua vez, são também desfavoráveis, em razão de cometer o delito enquanto havia outras pessoas na casa, demonstrando maior destemor e despreocupação com o resultado de sua conduta"

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pela julgadora é suficiente para agravar a pena, pois o acusado não se constrangeu em praticar o crime na casa, onde se encontravam presentes outras pessoas, aproveitando-se do fato da vítima estar dormindo (vulnerabilidade), valendo-se da condição de seu tio-avô, residente no mesmo imóvel. Manutenção da valoração negativa.

Portanto, as particularidades do crime são, de fato, graves e devem exercem influência sobre a gradação da pena.

Logo, não merece ser afastada esta circunstância.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: 1ª FASE - PENA-BASE: Excluída a valoração negativa da culpabilidade e da conduta social, mantida apenas as circunstâncias do crime, a pena-base fica fixada em 9 anos e 4 meses (8 anos = 96 meses = 96+ 1/6 de 96 = 96 + 16 = 112 meses = 9 anos e 4 meses)

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Na segunda fase, a magistrada reconheceu a agravante do artigo 61, II, f, do Código Penal, não sendo esta impugnada pela defesa, razão pela qual calculo o aumento no mesmo percentual aplicado pela magistrada (1/6), elevando a pena em 1 ano, 6 meses e 20 dias, fixando definitivamente em 10 anos, 10 meses e 20 dias.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Ausentes causa de aumento ou diminuição, a pena definitiva resta fixada em 10 anos, 10 meses e 20 dias.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto por DENIS ANTONIO DE SOUZA LOPES, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena para 10 anos, 10 meses e 20 dias, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 15/09/2021