APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DA QUANTIDADE DA DROGA. ASPECTOS INERENTES AO TIPO PENAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. ACUSADO QUE NÃO POSSUI CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA E REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. PENA REDIMENSIONADA INFERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. ART. 44 DO CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas (id. num. 3545425 - págs. 15 e ss.); auto de apresentação e apreensão de “31 (trinta e um) invólucros plásticos contendo substância vegetal, semelhante a maconha” (id. num. 3545425 - pág. 21); laudo de exame de constatação (id. num. 3545425 – pág. 39); laudo de exame em substância (id. num. 3545428 – págs. 10/14); e prova testemunhal colhida em juízo. Isso, porque a perícia realizada na substância apreendida com o acusado, descrita como “368 g (trezentos e sessenta e oito gramas) de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes acondicionadas em 31 (trinta e um) invólucros plásticos, apresentou resultado positivo para tetrahidrocanabinol (THC), componente da droga popularmente conhecida como “maconha” (Cannabis sativa L.), causadora de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil. 2. Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante, em total consonância com o arcabouço probatório. 3. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. Precedentes do STJ. 4. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 400,34 g (quatrocentos gramas e trinta e quatro centigramas) de maconha, acondicionado em 31 (trinta e um) invólucros plásticos, quantidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionada e embrulhada para venda. 5. A prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzidos pela defesa. 6. No que se refere à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se a valoração negativa realizada pelo juiz de primeiro grau é merecedora de reparo, vez que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, 400,34 g (quatrocentos gramas e trinta e quatro centigramas) de maconha, embora seja suficiente para caracterizar o tráfico, não autoriza a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ. 7. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. 8. Considerando a inocorrência de reiteração delitiva específica e que a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode, em regra, justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante. 9. Pena em definitivo redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 10. Na espécie, verifica-se que a pena redimensionada é inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao acusado, restando adequado o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 11. Presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0027055-91.2015.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 31/08/2021 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0027055-91.2015.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 7ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Lucas Lincon Monteiro da Silva
DEFENSORA PÚBLICA: Eliza Cruz Ramos
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DA QUANTIDADE DA DROGA. ASPECTOS INERENTES AO TIPO PENAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. ACUSADO QUE NÃO POSSUI CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA E REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. PENA REDIMENSIONADA INFERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. ART. 44 DO CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas (id. num. 3545425 - págs. 15 e ss.); auto de apresentação e apreensão de “31 (trinta e um) invólucros plásticos contendo substância vegetal, semelhante a maconha” (id. num. 3545425 - pág. 21); laudo de exame de constatação (id. num. 3545425 – pág. 39); laudo de exame em substância (id. num. 3545428 – págs. 10/14); e prova testemunhal colhida em juízo. Isso, porque a perícia realizada na substância apreendida com o acusado, descrita como “368 g (trezentos e sessenta e oito gramas) de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes acondicionadas em 31 (trinta e um) invólucros plásticos, apresentou resultado positivo para tetrahidrocanabinol (THC), componente da droga popularmente conhecida como “maconha” (Cannabis sativa L.), causadora de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.
2. Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante, em total consonância com o arcabouço probatório.
3. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. Precedentes do STJ.
4. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 400,34 g (quatrocentos gramas e trinta e quatro centigramas) de maconha, acondicionado em 31 (trinta e um) invólucros plásticos, quantidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionada e embrulhada para venda.
5. A prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzidos pela defesa.
6. No que se refere à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se a valoração negativa realizada pelo juiz de primeiro grau é merecedora de reparo, vez que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, 400,34 g (quatrocentos gramas e trinta e quatro centigramas) de maconha, embora seja suficiente para caracterizar o tráfico, não autoriza a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ.
7. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.
8. Considerando a inocorrência de reiteração delitiva específica e que a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode, em regra, justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.
9. Pena em definitivo redimensionada para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
10. Na espécie, verifica-se que a pena redimensionada é inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao acusado, restando adequado o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
11. Presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
12. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

            Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação, para dar-lhe parcial provimento, para neutralizar a circunstância preponderante da quantidade da droga, reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e, assim, redimensionar a pena em definitivo em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabelecer, ainda, o regime prisional aberto, para início do cumprimento de pena, assim como deferir a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito".

                      SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte aos vinte e sete dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e um.

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Lucas Lincon Monteiro da Silva, em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina nos autos da Ação Penal n. 0027055-91.2015.8.18.0140, que CONDENOU o apelante à pena de 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia, em síntese, absolvição ante a insuficiência de provas. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da pena-base no mínimo legal e da minorante do tráfico privilegiado. (id. num. 3545429 – págs. 64/88)

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso, nas quais pugnou pelo desprovimento do apelo, destacando que as circunstâncias conduzem à caracterização do crime de tráfico de drogas, devendo ser desprovida a impugnação recursal, mantendo-se a condenação e afastando completamente a pretensão de absolvição. (id. num. 3545429 – págs. 96/118)

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, para que seja mantida a sentença a quo em todos os seus termos (id. num. 3773344).

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. DA TESE ABSOLUTÓRIA

Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: depoimentos dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas (id. num. 3545425 - págs. 15 e ss.); auto de apresentação e apreensão de “31 (trinta e um) invólucros plásticos contendo substância vegetal, semelhante a maconha” (id. num. 3545425 - pág. 21); laudo de exame de constatação (id. num. 3545425 – pág. 39); laudo de exame em substância (id. num. 3545428 – págs. 10/14); e prova testemunhal colhida em juízo.

Isso, porque a perícia realizada na substância apreendida com o acusado, descrita como “368 g (trezentos e sessenta e oito gramas) de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes acondicionadas em 31 (trinta e um) invólucros plásticos, apresentou resultado positivo para tetrahidrocanabinol (THC), componente da droga popularmente conhecida como “maconha” (Cannabis sativa L.), causadora de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.

Registre-se, por oportuno, que foi apreendido com o acusado 400,34 g (quatrocentos gramas e trinta e quatro centigramas) de maconha, mas que parte da droga foi inutilizada em razão da realização de exame preliminar (id. num. 3545425 – pág. 39).

Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante:

Ouvido em juízo, o policial militar JOÃO JOSÉ ALVES DE SOUSA, relatou que:

“(…) Que é Cabo da Polícia Militar; que foi o condutor da prisão do acusado; que não conhecia o acusado antes do fato; que estava realizando rondas ostensivas; que já teve informações de populares sobre movimentações estranhas próximas à residência do acusado; que abordaram as pessoas que saiam da casa do acusado; que elas aparentavam ter usado drogas; que bateram à porta da casa do Lucas; que a pessoa que abriu a porta estava com uma arma em punho; que a droga foi encontrada na casa; que estava fardado; que é possível que tenha estado uma equipe na casa do acusado antes; que não foi ele que achou a droga; que o acusado assumiu a droga; que o flagrante não foi forjado; que não se recorda se tinha uma mulher na casa; que a droga estava envelopada.”. (conforme consignado na sentença condenatória)

Por sua vez, o policial militar ABRAÃO BASTITA RIBEIRO, afirmou em juízo que:

“(…) Que é aluno CFC, lotado na Companhia do Promorar; que não conhecia o acusado antes do fato; que estava fazendo rondas; que havia uma aglomeração de pessoas; que foi feita abordagem nelas; que elas disseram que haviam comprado drogas em uma casa; que bateram à porta da casa; que a pessoa que abriu estava com uma arma na mão; que fizeram a busca; que na busca encontraram a droga; que a droga foi encontrada no bolso do acusado; que tinha três pessoas na casa; que a droga aparentava ser para o tráfico; que o acusado disse ser usuário de drogas; que não fez revista na casa e nem no acusado; que o Reservado não estava atuando na hora do fato”. (conforme consignado na sentença condenatória)

Ao seu turno, o policial militar DANILO LOPES DA SILVA FERREIRA declarou em juízo:

“(…) Que é Soldado da Polícia Militar, lotado na Companhia Independente do Promorar; que é casado; que não conhecia o acusado; que não lembra de ter abordado outras pessoas antes; que ao chegarem na casa já havia Policiais do Reservado; que eram três Policiais do Reservado; que foram solicitados na casa; que o acusado estava com outro elemento na casa; que o outro elemento já é conhecido da Polícia; que a porta estava aberta; que tinha a esposa de um dos elementos; que a droga e a arma estavam em um quarto; que a quantidade da droga era grande; que a droga era Maconha; que fotografou os elementos na abordagem; que revistou os dois elementos; que conhece o outro elemento como “Careca”; que a droga estava dentro de uma gaveta.” (conforme consignado na sentença condenatória)

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.

A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Cumpre registrar que eventuais divergências quanto o local exato em que foram encontradas as drogas não possuem o condão de desacreditar os testemunhos dos policiais, porquanto todos indicam, sem sombra de dúvidas, ser o apelante o proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Interrogado em juízo, o acusado LUCAS LINCON MONTEIRO DA SILVA negou ser o proprietário das drogas apreendidas, afirmando que os entorpecentes foram “plantados” em sua residência pelos policiais.

Contudo, a versão fática apresentada pelo réu restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas documentais ou testemunhais capazes de deslegitimar a versão fática apresentada pelas testemunhas de acusação, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido.

Nesse contexto, destaca-se que as testemunhas de defesa arroladas pelo acusado não presenciaram os fatos noticiados na inicial, motivo pelo qual não souberam responder sobre a dinâmica dos fatos ora apurados.

Provada, portanto, a posse de 400,34 g (quatrocentos gramas e trinta e quatro centigramas) de maconha pelo acusado, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio.

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 400,34 g (quatrocentos gramas e trinta e quatro centigramas) de maconha, acondicionado em 31 (trinta e um) invólucros plásticos, quantidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu, porquanto devidamente fracionada e embrulhada para venda.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzidos pela defesa.

2. DOSIMETRIA PENAL

2.1 PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa, ao reputar desfavorável ao acusado a circunstância preponderante da quantidade da droga, conforme excerto a seguir transcrito:

“Foi apreendido com o acusado somente 01 (um tipo de droga. A quantidade da substância, porém, é grande por esta razão valoro negativamente a quantidade da droga. A natureza do entorpecente apreendido é favorável, pois foi apreendido somente Maconha.
Pena base considerada acima do mínimo legal, sendo valorada negativamente somente a quantidade da substância, apreendida em poder de Lucas”. (id. num. 3545429 – pág. 11)

No que se refere à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se a valoração negativa realizada pelo juiz de primeiro grau é merecedora de reparo, vez que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, 400,34 g (quatrocentos gramas e trinta e quatro centigramas) de maconha, embora seja suficiente para caracterizar o tráfico, não autoriza a exasperação da pena-base.

Esse entendimento baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa. (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)

Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão.  (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)

Assim, diante neutralização da circunstância preponderante da quantidade da droga, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.

2.2 DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

Sob outra perspectiva, o juiz sentenciante entendeu que o apelante se dedica a atividades criminosas, sob o argumento de que “é possível a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento com o intuito de verificar a possibilidade ou não da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/06”, arvorando-se na jurisprudência da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Ocorre que a mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada relativo à incidência da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.
3. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.
4. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
5. Na hipótese, o único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de 1 (uma) ação penal penal em curso em desfavor do Agravante.
6. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015).
7. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de acordo com a orientação predominante do Supremo Tribunal Federal.
8. In casu, a quantidade de droga foi utilizada para majorar a pena-base. Portanto, aplica-se a minorante em seu patamar máximo, nos termos do ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu bis in idem na utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"(ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 06/05/2014).
9. No que diz respeito ao regime prisional, a despeito de o quantum da pena, com a nova dosimetria ora realizada, ter sido estabelecido em patamar aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de vetorial negativa - no caso, a quantidade e natureza das drogas apreendidas -, justifica a fixação do modo inicial semiaberto.
10. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para, fazendo incidir a minorante do tráfico privilegiado, redimensionar as penas aos patamares de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
(AgRg no AREsp 1801313/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021 – destacou-se)

Assim, considerando a inocorrência de reiteração delitiva específica e que a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode, em regra, justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[1].

Na espécie, tanto as circunstâncias judiciais quanto as preponderantes estabelecidas pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006[2] são neutras ou favoráveis o réu, inexistindo, portanto, óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

2.3 DO REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[3], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

Primeira fase da dosimetria: diante da inexistência circunstâncias desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria: não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada. 

Terceira fase da dosimetria: Presente a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reduzo a pena na fração de 2/3 (dois terços), para fixá-la em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

3. DO REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que foi aplicada ao apelante não reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao acusado, restando adequado o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

4. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito encontra previsão no art. 44 do Código Penal, a seguir transcrito:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

“(...) 2. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, atendidos os requisitos legais, devendo os parâmetros do art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.5. (...) (AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020)

Defiro, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

 DISPOSITIVO

Em face do exposto, conheço do recurso de apelação, para dar-lhe parcial provimento, para neutralizar a circunstância preponderante da quantidade da droga, reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e, assim, redimensionar a pena em definitivo em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ainda, o regime prisional aberto, para início do cumprimento de pena, assim como defiro a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

 

 

Desembargador Erivan Lopes
Presidente/ Relator

 

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[1] STJ, HC 249.606/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012.

[2] Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[3] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

 

Teresina, 30/08/2021