TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal
Apelação Criminal nº 0758046-65.2020.8.18.0000 (Parnaíba / 2ª Vara Criminal)
Processo de origem nº 0001615-90.2019.8.18.0031
Primeiro apelante: João Vitor Alves de Oliveira
Segunda apelante: Alha da Silva Lima
Defensora Pública: Débora Cunha Vieira Cardoso
Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí
Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI nº 11.343/06) – ABSOLVIÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA MESMA LEI – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º) – POSSIBILIDADE – DETRAÇÃO – PLEITO INÓCUO – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. No caso dos autos, a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame de Constatação e depoimentos das testemunhas.
2. As circunstâncias em que ocorreram o flagrante, a natureza diversa das substâncias entorpecentes (cocaína e maconha), a apreensão de quantia em dinheiro – R$36,00 (trinta e seis reais) – e de apetrechos destinados à traficância (balança de precisão e embalagens), evidenciam a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, mostrando-se então impossível o acolhimento da tese desclassificatória.
3. Como se deu o afastamento de uma circunstância judicial, impõe-se o redimensionamento da pena-base e da multa.
4. Condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que decorrentes de fatos diversos, como no caso dos autos.
5. O magistrado a quo afastou a aplicação da minorante (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), quanto à segunda apelante (Alha da Silva), sob o argumento de que "a causa de diminuição (...) não deve ser aplicada de forma desmedida, devendo incidir somente em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena", o que não constitui fundamento idôneo. Ademais, trata-se de apelante primária e sem maus antecedentes, e pequena a quantidade de droga, preenchendo, portanto, todos os requisitos previstos em lei para o acolhimento do pleito.
6. Tendo em vista o quantum da pena – 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão –, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, fica prejudicado o pleito de detração, até porque em nada influenciaria na determinação do regime inicial, consoante inteligência do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.
7. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de exclusão da pena de multa, por se tratar de obrigação legalmente imposta (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Precedentes.
8. 7. De igual modo, não há que se falar em isenção da condenação ao pagamento de custas processuais, nos termos do art. 804 do CPP. Precedentes.
9. Recursos conhecidos e parcialmente providos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), em relação à segunda apelante (Alha da Silva), na fração de 1/3 (um terço), e redimensionar a pena imposta a ambos os apelantes para, respectivamente, (i) 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa (primeiro apelante – João Vitor), e (ii) 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (segunda apelante – Alha da Silva), mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelações Criminais interpostas por João Vitor Alves de Oliveira (pág. 55 – id. 2679262) e Alha da Silva Lima (pág. 69 – id. 2679262), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba (pág. 129/140 – id. 2679260) que os condenou, respectivamente, às penas de (i) 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, e (ii) 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 5/ – id. 2679262), a saber:
(...)
No dia 01 de setembro de 2019, por volta das 10:23h, na Rua Nova, Bairro Planalto Tremembés, nesta cidade, os denunciados foram presos em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico.
Depreende-se dos autos que, na data supracitada, por volta das 10:23h, a Polícia Militar recebeu denúncias anônimas de que no local sobredito, estava ocorrendo tráfico de drogas por parte de um casal.
Em decorrência das denúncias, a autoridade policial se dirigiu até o domicílio noticiado, e encontrou João Vitor Alves de Oliveira e sua companheira Alha da Silva Lima. Os policiais realizaram busca na residência e encontraram substâncias análogas a maconha, substâncias análogas a crack, uma balança de precisão, dinheiro trocado e sacos de picolé, compatíveis com as embalagens que acondicionam entorpecentes.
Diante dos fatos, foi dada voz de prisão aos denunciados, sendo os mesmos conduzidos à Central de Flagrantes desta cidade.
(…)
Recebida a denúncia (pág. 99 – id. 2679260) e instruído o feito, sobreveio a sentença.
A defesa pleiteia, em relação ao primeiro apelante (João Vitor – pág. 56/67 – id. 2679262) (i) a absolvição, com fundamento na ausência de prova suficiente para a condenação, e, subsidiariamente, a (ii) desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal), o (iii) redimensionamento da pena-base, (iv) o afastamento da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal (reincidência), (v) a detração e (vi) o afastamento da multa e das custas processuais.
Quanto à segunda apelante (Alha da Silva – pág. 69/82 – id. 2679262), a defesa pleiteia (i) a absolvição, também com fundamento na ausência de prova suficiente para a condenação, e, subsidiariamente, a (ii) o redimensionamento da pena-base, (iii) a aplicação da minorante (tráfico privilegiado) no patamar máximo (2/3 – dois terços) e (iv) o afastamento da multa e das custas processuais.
O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões (pág. 88/94 e 95/100 – id. 2679262), pugna pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos, a fim de que seja redimensionada a pena-base imposta ao primeiro apelante (João Vitor) e aplicada a minorante (tráfico privilegiado) no patamar máximo (2/3 – dois terços), manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 2996043).
Feito revisado (id. 4530238).
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos legais para a propositura do presente recurso, dele CONHEÇO por ser cabível e tempestivo.
Conforme relatado, a defesa pleiteia, em relação ao primeiro apelante (João Vitor) (i) a absolvição e, subsidiariamente, a (ii) desclassificação, o (iii) redimensionamento da pena-base, (iv) o afastamento da agravante, (v) a detração e (vi) o afastamento da multa e das custas processuais.
Quanto à segunda apelante (Alha da Silva), a defesa pleiteia (i) a absolvição e, subsidiariamente, (ii) o redimensionamento da pena-base, (iii) a aplicação da minorante (tráfico privilegiado) no patamar máximo (2/3 – dois terços) e (iv) o afastamento da multa e das custas processuais.
Como não foi suscitada questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.
1. Da absolvição e da desclassificação
Alega a defesa, em síntese, que o primeiro apelante (João Vitor) “nega veementemente a autoria do delito de tráfico (…), afirmando que apenas estava na residência, comprando droga para uso pessoal”, ao tempo em que ressalta que ele “não é o proprietário da residência nem da substância apreendida”, pugnando então pela absolvição e, subsidiariamente, pela desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal).
Quanto à segunda apelante (Alha da Silva), a defesa aduz que “não há nos autos provas concretas para alicerçar uma sentença condenatória, (…) não existindo provas materiais suficientes que possam embasar uma condenação”, pleiteando então a absolvição, com fundamento no princípio do in dubio pro reo.
Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não assiste razão à defesa.
Inicialmente, destaca-se que foram apreendidas (i) 44 porções de substância análoga a maconha e (ii) 43 porções de substância análoga a crack, além de (iii) um rolo de papel alumínio, (iv) balança de precisão, (v) facas, (vi) sacos plásticos e (vii) a quantia de R$ 36,00 (trinta e seis reais), conforme Auto de Apresentação e Apreensão (pág. 21 – id. 2679260).
Posteriormente submetidas a exame pericial, tais substâncias obtiveram resultado positivo para, respectivamente, maconha (46 gramas) e cocaína (17,7 gramas), conforme Laudo de Exame Pericial Preliminar (pág. 31/33 – id. 2679260).
Passa-se, então, à apreciação da prova oral colhida em juízo.
A testemunha Farlon Araújo, policial militar, afirma, em juízo (id. 2679315), que recebeu várias “denúncias anônimas de que o Vitinho [João Vítor – primeiro apelante] estava traficando drogas em uma casa abandonada”, sendo que, ao chegar ao local, surpreenderam ambos os apelantes em um dos cômodos, no qual também foram apreendidos os entorpecentes e demais objetos, ressaltando que “a quantidade [de entorpecentes] era expressiva”.
O primeiro apelante (João Vítor) nega, em juízo (id. 2679419), a autoria delitiva, atribuindo a propriedade das drogas a terceira pessoa, porém, deixou de fornecer elementos que pudessem identificá-la, limitando-se a mencionar suposto apelido (Maninho).
A segunda apelante (Alha da Silva), de igual modo, nega a autoria delitiva, porém, sua versão também se encontra isolada dos demais elementos carreados aos autos, notadamente porque apresentou contradição, pois, em um primeiro momento, diz que dormiu na companhia do apelante na residência em que os entorpecentes foram apreendidos, mas, posteriormente afirma que dormiu na casa de sua sogra.
Entretanto, mostra-se impossível a absolvição ou mesmo a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal), senão vejamos.
Na hipótese, as circunstâncias em que ocorreram o flagrante, a natureza diversa das substâncias entorpecentes (cocaína e maconha), a apreensão de quantia em dinheiro – R$36,00 (trinta e seis reais) – e de apetrechos destinados à traficância (balança de precisão e embalagens), evidenciam a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
A propósito, cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo, quando firmes e coesos e ausente qualquer dúvida sobre sua imparcialidade, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.
Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis;
2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.
3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.
4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício.
5-7. Omissis;
8. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifo nosso]
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.
2. Omissis.
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ. AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014) [grifo nosso]
Portanto, mostra-se descontextualizada e isolada a versão defensiva, enquanto os depoimentos prestados pelos policiais rodoviários federais constituem elementos suficientes para consubstanciar a prova da autoria delitiva, impondo-se então a manutenção da condenação.
2. Do redimensionamento da pena-base
Pleiteia a defesa, ainda, o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea para a sua exasperação.
Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]
Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 135/137 – id. 2679260):
(…)
DA RÉ ALHA DA SILVA LIMA
(…)
. Quanto à natureza da droga apreendida, se impõe uma valoração negativa na medida em que se trata de cocaína e maconha, substâncias com notório poder viciante que causam inúmeros transtornos sociais.
. Quanto à quantidade de droga apreendia, se impõe ao presente caso uma valoração negativa.
. Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a conduta social da agente e sua personalidade, razão pela qual não é possível que estas sejam valoradas de modo a prejudicá-la.
(…)
. No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa.
. Com relação aos antecedentes, não há nos autos informações que a acusada possua condenação transitada em julgado.
. A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art. 42 da Lei 11.343/06.
. O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita.
. As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem.
. O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsumem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.
. O crime em comento não possui vítima determinada.
DO RÉU JOÃO VITOR ALVES DE OLIVEIRA
(…)
. Quanto à natureza da droga apreendida, se impõe uma valoração negativa na medida em que se trata de cocaína e maconha, substâncias com notório poder viciante que causam inúmeros transtornos sociais.
. Quanto à quantidade de droga apreendia, se impõe ao presente caso uma valoração negativa.
. Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a conduta social do agente e sua personalidade, razão pela qual não é possível que estas sejam valoradas de modo a prejudicá-lo.
(…)
. No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa.
. Com relação aos antecedentes, o acusado é reincidente(processos nº 0000136-38.2014.8.18.0031 e nº 0002071-45.2016.8.18.0031 ) deste juízo.
. A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art. 42 da Lei 11.343/06.
. O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita.
. As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem.
. O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsumem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.
. O crime em comento não possui vítima determinada.
(...)
Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, foram valoradas negativamente 3 (três) circunstâncias judiciais – natureza e quantidade da droga, além dos antecedentes do primeiro apelante (João Vitor) –, o que resultou na exasperação da pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Passo, então, à análise de cada uma delas.
Na hipótese, agiu com acerto o magistrado a quo ao valorar a natureza das drogas, especialmente porque a cocaína é considerada substância entorpecente das mais lesivas à saúde e com alto poder viciante. Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE.
1. O Tribunal de origem, a quem cabe a análise das questões fático-probatórias dos autos, reconheceu a existência de elementos de provas suficientes para embasar o decreto condenatório pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico. Desse modo, não há dúvidas de que a mudança da conclusão alcançada no acórdão quanto à autoria e materialidade dos delitos exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, a teor do disposto nas Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.
2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal foi fundamentada na valoração negativa das circunstâncias do crime e firmou-se em elementos concretos dos autos, quais sejam, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 131,4g (cento e trinta e um gramas e quatro decigramas) de cloridrato de cocaína -, elementos esses que justificam maior rigor na censura penal.
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp 1229941/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 10/04/2019, grifo nosso)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO QUE CONTA COM MOTIVAÇÃO IDÔNEA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. QUANTUM DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO PARA A FRAÇÃO DE AUMENTO PRUDENCIAL DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL PARA CADA VETORIAL DESFAVORECIDA. TERCEIRA FASE. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. DEDICAÇÃO DA CONDENADA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODUS OPERANDI DO DELITO. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. INVIÁVEL O REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO OBJETIVO DAS MEDIDAS NÃO CUMPRIDO. AFASTAMENTO DA NATUREZA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
(...)
- No tocante à dosimetria da pena, sabe-se que a sua revisão, na via do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
- O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada vetorial desfavorecida.
- Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.
- A quantidade da droga apreendida, na hipótese, realmente, desborda do ordinário do tipo criminal - 1 kg de cocaína -, autorizando algum grau de incremento punitivo.
(...)
- Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena da paciente ao novo patamar de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 500 dias-multa, no valor mínimo legal, mantidos os demais termos da condenação.
(STJ, HC 479.453/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019, grifo nosso)
De igual modo, agiu com acerto ao valorar os antecedentes, pois, consoante pesquisa realizada por meio do sistema ThemisWeb, o apelante possui duas condenações (ações penais nº 0000136-38.2014.8.18.0031 e 0002071-45.2016.8.18.0031), cujo trânsito em julgado se deu em data anterior à prática do crime objeto deste recurso.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos”, como no caso dos autos. Confira-se:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO.
DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. FRAÇÃO DA CONFISSÃO. VIOLAÇÃO SÚMULA 443/STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III - O Tribunal de origem apreciou concretamente as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, pois, ostenta duas condenações criminais transitadas em julgado, sendo uma utilizada para fins de maus antecedentes (autos nº 0001983-06.2013.8.08.0026) e outra para fins de reincidência (autos nº0003564-24.2013.8.08.0069)fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base.
IV - As condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos, conforme ocorreu no presente caso.
V - Sobre o desvalor das consequências do crime, também houve justificativa concreta, uma vez que o dinheiro subtraído, de valor monetário significativo (R$ 500,00), não foi restituído à vítima, o que exige resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
VI - No que se refere às insurgências relativas à segunda e terceira fases da dosimetria, considerando que o eg. Tribunal de origem não se pronunciou sobre referidos temas, esta Corte Superior fica impedida de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no HC 649.807/ES, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021, grifo nosso)
Por outro lado, a quantidade de ambas as substâncias – 17,7g de cocaína e 46g de maconha – não extrapola aquela necessária para a própria caracterização do delito de tráfico, e sua valoração na primeira fase da dosimetria implicaria em indesejável bis in idem, impondo-se então o seu afastamento.
Como foi afastada uma circunstância judicial, redimensiono a pena-base ao patamar de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em relação ao primeiro apelante (João Vitor), e de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, quanto à segunda apelante (Alha da Silva).
Na segunda fase, mantenho a atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal (menoridade relativa), quanto à segunda apelante (Alha da Silva), e a agravante do art. 61, I, do mesmo Código (reincidência), quanto ao primeiro apelante (João Vitor), ao tempo em que redimensiono a pena intermediária para, respectivamente, 5 (cinco) anos de reclusão (segunda apelante – Alha da Silva), e 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão (primeiro apelante – João Vitor).
DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06) EM GRAU MÁXIMO (2/3). Como é sabido, trata-se de benefício a ser concedido àquele traficante não habitual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida1, e desde que preencha, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.
Quanto ao patamar de exasperação da pena, a jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido de que o julgador deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos acostados aos autos, com preponderância da natureza, diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme dispõe o art. 42 da citada lei, em observância aos fins da reprimenda e aos princípios da discricionariedade vinculada e individualização da pena2.
A respeito do tema, com muita propriedade leciona o doutrinador Renato Brasileiro de Lima:
(…)
Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):
a) acusado primário (…)
b) bons antecedentes (…)
c) não dedicação a atividades criminosas (…)
d) não integração de organização criminosa (…)
Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)
No caso dos autos, o magistrado a quo afastou o benefício, quanto à segunda apelante (Alha da Silva), sob o argumento de que "a causa de diminuição (...) não deve ser aplicada de forma desmedida, devendo incidir somente em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena", o que não constitui fundamento idôneo para tanto.
Ademais, trata-se de apelante primária e sem maus antecedentes, acrescido do fato de ser pequena a quantidade de droga, preenchendo, portanto, todos os requisitos previstos em lei para o acolhimento do pleito.
No que se refere ao patamar de exasperação da pena, a jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido de que o julgador deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos acostados aos autos, com preponderância da natureza, da diversidade e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme dispõe o art. 42 da citada lei, em observância aos fins da reprimenda e aos princípios da discricionariedade vinculada e individualização da pena3.
Tendo em vista que a participação da segunda apelante (Alha da Silva) mostrou-se de somenor importância para a prática delitiva, acrescido do fato de que foi apreendida pequena quantidade de duas substâncias entorpecentes (maconha e cocaína), aplico o patamar máximo (2/3 – dois terços) para a diminuição da pena em razão da minorante.
Portanto, torno a pena definitiva, em relação à segunda apelante (Alha da Silva), em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.
O primeiro apelante (João Vitor), por sua vez, fica condenado à pena definitiva de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias, também de reclusão.
Como consequência, impõe-se o redimensionamento proporcional da pena de multa para 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (segunda apelante – Alha da Silva).
DA DETRAÇÃO (TESE DO PRIMEIRO APELANTE – JOÃO VITOR). Tendo em vista o quantum da pena – 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão –, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, fica prejudicado o pleito de detração, até porque em nada influenciaria na determinação do regime inicial, consoante inteligência do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal4.
3. Da exclusão da multa e das custas processuais
Pugna, ainda, a defesa, pela exclusão da pena de multa e das custas processuais
Como se sabe, a pena de multa constitui obrigação imposta no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “(…) não existe previsão legal para isenção da pena pecuniária”, ressaltando que “a situação econômico-financeira (...) não é a única circunstância a ser sopesada”. (STF. Rcl. 13220, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 27/02/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 02/03/2012 PUBLIC 05/03/2012).
De igual modo, tem se posicionado o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Estadual:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
- É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).
(...)
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
(STJ, HC 365.305/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017) [grifo nosso]
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESES NÃO DEBATIDAS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. PACIENTES HIPOSSUFICIENTES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
1. – 7. Omissis.
8. Tendo em vista que o descumprimento da pena de multa prevista no preceito secundário do crime de tráfico não autoriza a conversão da reprimenda em privativa de liberdade, não é possível admitir tal pleito como objeto de habeas corpus.
9. Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador.
10. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para efetuar a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidência, redimensionando a reprimenda do paciente. (STJ. HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015) [grifo nosso]
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL E ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL PARA DISPENSA DA PENA DE MULTA. PRESENÇA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As provas da materialidade e autoria do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido restaram devidamente comprovadas e não foram questionadas pela defesa. 2. Omissis. 3. Não prospera, todavia, o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 prevê sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não se trata, portanto, de uma faculdade conferida ao julgador, mas de uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. 4. Omissis. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-PI – APR: 00111965020068180140 PI 201500010055430, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 20/04/2016, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 25/04/2016) [grifo nosso]
Portanto, impossível a exclusão da pena de multa.
DAS CUSTAS PROCESSUAIS. Impossível falar em isenção da condenação ao pagamento de custas, até porque o art. 804 do CPP não faz ressalva quanto aos beneficiários da assistência judiciária gratuita, estabelecendo tão somente que “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.
Ainda acerca do tema, tornou-se assente na jurisprudência pátria5 que o réu, mesmo sendo beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, que ficará sobrestado pelo prazo de 5 (cinco) anos, enquanto perdurar o estado de pobreza, medida que caberá ao juízo da execução, o qual detém competência para a apreciação da matéria, notadamente porque dispõe de melhores condições de se inteirar do seu estado de hipossuficiência6 e de eventual alteração da situação financeira entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.
Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), em relação à segunda apelante (Alha da Silva), na fração de 1/3 (um terço), e redimensionar a pena imposta a ambos os apelantes para, respectivamente, (i) 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa (primeiro apelante – João Vitor), e (ii) 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (segunda apelante – Alha da Silva), mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.
É como voto.
_____________
1STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.
2HC 386.049/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017
3HC 386.049/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017
4Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
(…)
§2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
5 STJ, AgRg no AREsp 464.526/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ªT., j.18/11/2014; STJ, AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 5ªT., j.19/03/2013
6Colhe-se, também, da doutrina: “Custas nos processos criminais: (…) Quando, no entanto, vencido for o réu, a regra é que as custas são devidas, bem como outras despesas processuais (…). Continua a prevalecer, no entanto, a possibilidade de concessão de assistência judiciária a quem necessitar, não se cobrando custas e outras despesas. Cuida-se de assunto a ser tratado em fase de execução e não pelo juiz da condenação.” (NUCCI. Guilherme de Sousa. Código de Processo Penal Comentado. 13ª edição, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2014, pág. 1.322).
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), em relação à segunda apelante (Alha da Silva), na fração de 1/3 (um terço), e redimensionar a pena imposta a ambos os apelantes para, respectivamente, (i) 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa (primeiro apelante – João Vitor), e (ii) 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (segunda apelante – Alha da Silva), mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Antônio Reis de Jesus Nollêto (Juiz Convocado).
Ausência justificada do Exmo. Desembargador Sebastião Ribeiro Martins.
Impedido: Não houve.
Acompanhou a Sessão a Exma. Sra. Dra. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues, Procuradora de Justiça.
Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 6 a 17 de agosto de 2021.
Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
- Relator -
0758046-65.2020.8.18.0000
Órgão JulgadorDesembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorJoão Vitor Alves de Oliveira
RéuMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUI
Publicação30/08/2021