APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MÚTUO NÃO CONCRETIZADO. CONTRATO INEXISTENTE. MÁ-FÉ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da pretensão da parte recorrente em reverter decisão que julgou improcedentes os pedidos iniciais de condenação em indenização por danos morais e a devolução em dobro dos valores descontados do benefício previdenciário do recorrente. 2. Cabe à instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo. Entretanto, apesar de o apelante ter apresentado contestação, não apresentou o referido instrumento contratual. 3. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício do aposentado, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 4. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram a recorrente adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 5. Sendo assim, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestimulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, entendo o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) é ideal, eis que atende às orientações da espécie, não sendo ínfima e nem exorbitante. 6. Por fim, inverto os honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, levando em conta o trabalho adicional do patrono do Recorrente realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, §11º do NCPC. 7. Recurso conhecido e provido. Sem parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000358-56.2017.8.18.0045 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 13/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000358-56.2017.8.18.0045

APELANTE: BASILIO LAURINDO DE SOUSA

Advogado(s) do reclamante: MANOEL OLIVEIRA CASTRO NETO

APELADO: BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA

Advogado(s) do reclamado: FREDERICO NUNES MENDES DE CARVALHO FILHO

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MÚTUO NÃO CONCRETIZADO. CONTRATO INEXISTENTE. MÁ-FÉ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da pretensão da parte recorrente em reverter decisão que julgou improcedentes os pedidos iniciais de condenação em indenização por danos morais e a devolução em dobro dos valores descontados do benefício previdenciário do recorrente. 2. Cabe à instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo. Entretanto, apesar de o apelante ter apresentado contestação, não apresentou o referido instrumento contratual. 3. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício do aposentado, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 4. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram a recorrente adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 5. Sendo assim, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestimulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, entendo o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) é ideal, eis que atende às orientações da espécie, não sendo ínfima e nem exorbitante. 6. Por fim, inverto os honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, levando em conta o trabalho adicional do patrono do Recorrente realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, §11º do NCPC. 7. Recurso conhecido e provido. Sem parecer ministerial.

 

RELATÓRIO

 

Tratam-se os presentes autos de Apelação Cívil interposta por Basilio Laurindo de Sousa, contra sentença (Id. Num. 1235253 – Pág. 155) proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Castelo do Piauí, que julgou improcedentes os pedidos da inicial, declarando válido o contrato objeto da ação; condenando o autor, ora Apelante, a pagar as custas processuais e dos honorários advocatícios e, ainda, a pagar multa por litigância de má-fé.

Em sede de Apelação (Id. Num. 1235253 – Pág. 164), o autor, ora Apelante se insurge contra a condenação do juízo a quo. Postula, primeiramente, pelo deferimento da Justiça Gratuita; prossegue pontuando a inexitência do contrato que versa essa ação; a inversão do ônus da prova cabível, decorrente da relação consumerista caracterizada; o não reconhecimento, pela parte requerente, da digital apresentada no contrato, nem das testemunhas.

Alega, ainda, que não houve apresentação, pelo banco, de TED/DOC que comprove o pagamento do suposto empréstimo. Por fim, informa a não caracterização da litigância de má-fé.

A parte apelada apresentou Contrarrazões (id. Num. 1235253 – Pág. 192), na qual aduz a não incidência da inversão do ônus da prova e a completa legalidade do contrato celebrado.

Manifestação do Ministério Público Superior (id. Num. 2321907 – Pág. 1) devolvendo os autos sem emitir parecer de mérito, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório.

 

VOTO

 

Cinge-se a controvérsia acerca da pretensão da parte recorrente em reverter a decisão que julgou improcedente os pedidos iniciais de indenização por danos morais e a devolução em dobro dos valores descontados do seu benefício previdenciário.

Insta salutar, a princípio, que o caso em voga deve ser apreciado sob a égide do Código de Defesa do Consumidor – CDC, Lei nº 8.078/90, logo é imprescindível que se reconheça a vulnerabilidade do consumidor.

Nesse sentido, é o entendimento atual, tanto na doutrina como na jurisprudência, acerca da aplicação do CDC às operações bancárias, o que inclusive, restou sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme a redação:

"Súmula 297 – STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras."

A Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris: Súmula n° 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Consubstanciado no fato de se ter como contratante a instituição bancária ré, ora Apelante, e a parte apelada pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final, aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. De igual modo, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, cabe a instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo.

Entretanto, inobstante a Apelante ter apresentado contestação, não juntou o referido instrumento contratual, na oportunidade devida, para o fim de comprovar a contratação do empréstimo pela Apelada.

Portanto, no caso sub examine, trata-se de contrato de mútuo, empréstimo em dinheiro, aperfeiçoado pela própria entrega da coisa, conforme o entendimento doutrinário:

"Em se tratando de mútuo de dinheiro, a entrega efetiva da quantia em dinheiro é elemento essencial do contrato real de mútuo, sem o qual inexiste o próprio mútuo e não se gera qualquer espécie de obrigação de crédito. Vale dizer, o crédito e a obrigação decorrente de pagar não decorrem da promessa de transferir o dinheiro frente à promessa de aceitá-lo para pagamento futuro, mas sim da transferência efetiva do valor ao mutuário (NERY JR., Nelson. Código Civil Comentado, 11ª ed., 2014, p. 1714)."

Na hipótese dos autos, a instituição financeira de fato, não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o repasse do valor contratado diretamente ao autor da ação, ora Apelado.

Em que pese o depoimento do Apelante, citado pelo d. Magistrado a quo, em que o autor confirma a realização de vários empréstimos e o recebimento dos valores, entendo que a simples afirmação do requerente não exime o Banco réu de demonstrar a contratação e a devida prestação do serviço, ante a aplicação da inversão do ônus da prova no caso concreto, segundo a regra do art. 6º, VIII do CDC.

Nesse ínterim, inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário do recorrente.

Extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão acerca da repetição do indébito:

"Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito em dobro, faz-se necessária a demonstração da má-fé, in verbis:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. “A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017)."

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, posto que autorizou os descontos mensais no benefício do aposentado, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e diante da inexistência da relação jurídica, que não foi efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.

Portanto, deve ser devolvido em dobro à recorrente os valores descontados indevidamente, que repousem sobre o contrato declarado inexistente.

Não se discute que um desconto efetuado, sem o menor embasamento, sobre uma pensão de pequeno valor, atinja a verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família.

Em razão disso, a fim de que se faça justiça isonômica, não se pode considerar o desgaste emocional do pensionista como mero aborrecimento, ou dissabor do cotidiano, ante a peculiaridade de ser o mesmo beneficiário de pensão de valor módico, exigindo-se, no caso presente, tratamento diferenciado.

Evidencie-se que uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:

"PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamado fortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011)."

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída da parca pensão do INSS, recebida mensalmente para o sustento da pensionista, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.

É assente na doutrina e jurisprudência, que a indenização por danos morais, além de servir para compensar a vítima pelos danos causados deve possuir o caráter pedagógico, funcionando como advertência para que o causador do dano não reincida na conduta ilícita.

O arbitramento do valor, por sua vez, deverá levar em conta todas as circunstâncias do caso e atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Logo, a condenação por dano moral não deve ser tão ínfima que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa, sob pena de se haver desvirtuada a natureza do instituto do dano moral.

Sendo assim, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestímulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, entendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais é ideal, eis que atende às orientações da espécie, não sendo ínfima e nem exorbitante.

Por fim, inverto os honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, levando em conta o trabalho adicional do patrono do Recorrente realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, §11º do NCPC.

Em virtude das razões ora explicitadas, voto pelo conhecimento do recurso, para no mérito dar-lhe total provimento, para declarar a inexistência do negócio jurídico e condenar o Banco apelado à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), com base nos critérios e proporcionalidade e razoabilidade. O Ministério Público superior deixou de emitir parecer de mérito.

É o voto.

 

Teresina, 10/09/2021