EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE (ART. 129, § 1º, II, DO CP) – ABSOLVIÇÃO – LEGÍTIMA DEFESA – IMPOSSIBILIDADE -- REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – As provas carreadas aos autos mostram-se seguras, coesas e convincentes, indicando então que o crime foi praticado pela apelante; 2 – Impossível o acolhimento da tese de legítima defesa, uma vez que não se encontra presente o requisito do uso moderado dos meios necessários para repelir eventual agressão provocada pela vítima. Precedentes; 3 – Cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias e então exasperar a pena-base; 4 – Constitui em flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos ínsitos do tipo penal, impondo-se, portanto, o afastamento da culpabilidade, conduta social, personalidade, consequências do crime e comportamento da vítima, e, de consequência, a reforma da dosimetria. Precedentes; 5 – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0757812-83.2020.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 27/08/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0757812-83.2020.8.18.0000 (Parnaíba / 1ª Vara Criminal)

Processo de origem nº 0000117-27.2017.8.18.0031

Apelante: Edilson Damasceno da Silva

Defensor Público: Leonardo Fonseca Barbosa

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE (ART. 129, § 1º, II, DO CP) – ABSOLVIÇÃO – LEGÍTIMA DEFESA – IMPOSSIBILIDADE -- REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – As provas carreadas aos autos mostram-se seguras, coesas e convincentes, indicando então que o crime foi praticado pela apelante;

2 – Impossível o acolhimento da tese de legítima defesa, uma vez que não se encontra presente o requisito do uso moderado dos meios necessários para repelir eventual agressão provocada pela vítima. Precedentes;

3 – Cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias e então exasperar a pena-base;

4 – Constitui em flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos ínsitos do tipo penal, impondo-se, portanto, o afastamento da culpabilidade, conduta social, personalidade, consequências do crime e comportamento da vítima, e, de consequência, a reforma da dosimetria. Precedentes;

5 – Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordamos os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Edilson Damasceno da Silva para 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo-se entretanto os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Edilson Damasceno da Silva (id. 2626277) em face da sentença proferida pela MMª. Juíza da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI (id. 2626265), que o condenou à pena de 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 129, § 1º, II, do Código Penal (lesão corporal grave), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 2626252) e aditamento (id. 2626277), a saber:

 

          (…)

          No dia 17 de abril de 2011, por volta das 15h30min, na rua São Pedro, bairro Bebedouro em Parnaíba-PI, os ora denunciados em comunhão de esforços e vontades, mediante um golpe de faca TENTARAM MATAR ROSENO PINTO DOS SANTOS, causando-lhe as lesões corporais de natureza grave NA REGIÃO DO PESCOÇO.

          O crime foi cometido por motivo fútil¸ eis que a vítima discutiu verbalmente com o denunciado EDILSON minutos antes do golpe fatal, tendo o denunciado FRANCISCO segurado o braço da vítima permitindo vantagem no ataque.

          (…)

 

          (...)

          O Ministério Público, nos autos da ação penal que move contra FRANCISCO DAS CHAGAS SANTOS DE ARAÚJO, como incurso nas sanções do art. 121, §2º, II c/c art. 14, II, na forma do art. 29, todos do Código Penal, vem, perante V. Exa., com fundamento no art. 384, p. único, do Código de Processo Penal, e amparado em elementos de prova colhidos ao longo do presente procedimento criminal, ADITAR A DENÚNCIA DE FLS. 0 1/02 para incluir no polo passivo EDILSON DAMASCENO DA SILVA.

          Depreende-se dos autos que, no inquérito policial subjacente – IP nº 010.231/2016 – encontram-se narradas as condutas de Francisco das Chagas Santos de Araújo e Edilson Damasceno da Silva, o que foi descrito na denúncia. Ocorre que não há qualificação de Edilson, conhecido por “Boião”, no caderno investigativo, e portanto, a denúncia consta apenas seu primeiro nome e apelido.

          Desta feita, a denúncia foi recebida apenas quanto a Francisco das Chagas Santos de Araújo, tendo havido as tentativas frustradas de citação, bem como a decretação de suspensão do processo.

          (...).

 

Recebida a denúncia (em 20.03.2017 – id. 2626252) e instruído o feito, sobreveio decisão de pronúncia.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 2626277), (i) a absolvição, sob o argumento de que incide a excludente de ilicitude da legítima defesa e, alternativamente, (ii) a reforma da dosimetria da pena, com o fim de que seja fixada no mínimo legal.

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões (id. 2626277), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para afastar a desvaloração dada a culpabilidade, conduta social, personalidade, consequências e comportamento da vítima, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 2945743).

Feito revisado.

 É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) a absolvição e, alternativamente, (ii) a reforma da dosimetria.

Como não foi suscitada questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

1 – Da absolvição

 

A defesa pugna pela absolvição, sob o argumento de que o apelante teria agido sob o manto da excludente de ilicitude da legítima defesa.

DA LEGÍTIMA DEFESA. Trata-se de excludente de ilicitude prevista no art. 25 do Código Penal, a saber:

 

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

 

Nos termos do enunciado supra, exige-se, para sua configuração, a presença simultânea e a demonstração cabal dos requisitos legais, consoante se destaca da doutrina e jurisprudência pátrias:

 

A legítima defesa, nos termos em que é proposta pelo Código Penal, exige a presença simultânea dos seguintes requisitos: agressão injusta, atual ou iminente, direito próprio ou alheio; meios necessários usados moderadamente; elemento subjetivo; animus defendendi. Este último é um requisito subjetivo; os demais são objetivos. (César Roberto Bitencourt, in Tratado de Direito Penal. 13. ed. v. I. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 320). [grifo nosso]

 

Necessidade de comprovação – STF: 'Para ser reconhecida, tem a legítima defesa que estadear com clareza extreme de dúvidas, não sendo os maus antecedentes da vítima suficientes para gerar a convicção de que tenha tido a iniciativa (DJU de 20-11-1972, p. 7.670)”. (Júlio Fabbrini Mirabete, Renato N. Fabbrini, in Código Penal Interpretado. 7ª ed., Atlas: São Paulo, 2011, p.130).

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE LESÃO CORPORAL (ART. 129, § 3º, DO CÓDIGO PENAL) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. Materialidade e autoria do delito de lesão corporal devidamente comprovadas pelo laudo de exame necroscópico e pela prova oral produzida nos autos. EXCLUDENTE DE ILICITUDE LEGÍTIMA DEFESA para que se possa aplicar a absolvição, deve ser precedido de indispensável comprovação, incólume de dúvidas, de todos os elementos caracterizadores da legitima defesa alegada, conforme prescrito no artigo 25, do Código Penal. Meio inadequado a repulsa, agressão pretérita. Impossibilidade do reconhecimento da excludente. PENA REDUÇÃO. Trata-se de crime de lesão corporal dolosa, com culpa apenas no resultado morte, o que afasta a possibilidade da referida causa de aumento do § 7º do artigo 129 do Código Penal. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. Regime prisional do fechado para o aberto deve ser alterado, quando inadequado o regime inicial estabelecido, conforme estabelece o art. 33, § 2°, c, e § 3°, do CP. Só gravidade abstrata do delito não serve para impor o regime mais severo. Súmula 440 do STJ. Recurso provido parcialmente. (TJ/SP. Apelação Criminal n. 0007162-42.2005.8.26.0270. Rel. Des. Paulo Rossi, 2ª Câmara de Direito Criminal, j.12/03/2012) [grifo nosso]

 

No que concerne aos seus requisitos, merece destaque o magistério de Guilherme de Sousa Nucci, in verbis:

 

Elementos da legítima defesa: a) relativos à agressão; a.1) injustiça; a.2) atualidade ou iminência; a.3) contra direito próprio ou de terceiro; b) relativos à repulsa: b.1) utilização de meios necessários (mezzi); b.2) moderação (grado); c) relativo ao ânimo do agente: elemento subjetivo, consistente na vontade de se defender. (NUCCI, Guilherme de Sousa, Código penal comentado. 16ª ed. rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, pág. 273).

 

Especificamente acerca do requisito da “agressão atual ou iminente e injusta”, Nelson Hungria ressalta que a “inevitabilidade do perigo” não se encontra dentre os requisitos da legítima defesa. Ainda, segundo ele, a lei não exige a fuga do agredido nem tampouco o commodus discenssus, consistente no seu afastamento discreto. Aliás, defende, inclusive, que “a legítima defesa é um dever moral ou político que, a nenhum pretexto, deve deixar de ser estimulado pelo direito positivo”, cabendo até mesmo contra multidão em tumulto.

 

A atualidade ou iminência da agressão é que serve de medida única à necessidade da defesa. Como já foi acentuado, na legítima defesa não há indagar se a agressão era evitável e, muito menos, se era prevenível. Cumpre distinguir entre necessidade da defesa (correspondente à só presença do perigo) e inevitabilidade do perigo (impossibilidade de socorro alheio ou de afastamento para eximir-se à agressão). Esta última é alheia ao conceito da legítima defesa. Desde que se apresente o perigo, a defesa é necessária, pouco importando, por exemplo, se podia, ou não, ter sido invocado oportuno e eficaz socorro de terceiros (civis ou policiais) ou se era ou não possível a fuga, ainda que não humilhante. A inevitabilidade do perigo por tais recursos é requisito do 'estado de necessidade' (de caráter eminentemente subsidiário), e não da legítima defesa. Nesta o que se exige é tão-somente a moderação no emprego do meio defensivo que se apresentou necessário (n.º 97).

É de todo indiferente à legítima defesa a possibilidade de fuga do agredido. A lei não pode exigir que se leia pela cartilha dos covardes e pusilânimes. Nem mesmo há ressalvar o chamado commodus discenssus, isto é, o afastamento discreto, fácil, não indecoroso. (…) Igualmente, não é necessário que uma agressão seja dolosa: também de uma ação imprudente pode surgir um perigo, que autorize a reação contra quem a comete.

A agressão pode partir de uma multidão em tumulto, e contra esta cabe legítima defesa, ainda que nem todos os seus componentes queiram, individualmente, a agressão. (Nelson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso, in Comentários ao Código Penal, Vol. V, arts. 121 a 136, 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1977, p.292/293). [grifo nosso]

 

Lembra, ainda, o abalizado jurista que, em razão da atual redação do dispositivo que trata da matéria, “[n]ão mais se reclama a previnibilidade ou evitabilidade da ação agressiva”:

 

(…) ausência de provocação que ocasionasse a agressão' (…). Não mais se reclama a previnibilidade ou evitabilidade da ação agressiva. A reação deixou de ser subordinada à necessitas inevitabilis que o direito canônico sugeria ao direito secular e já não tem caráter algum de subsidiariedade. (…) Quem se predispõe a delinquir deve ter em conta dois perigos, igualmente temíveis: o perigo da defesa privada e o da reação penal do Estado. Não há indagar se a agressão podia ser prevenida ou evitada sem perigo ou sem desonra. A lei penal não pode exigir que, sob a máscara da prudência, se disfarce a renúncia própria dos covardes ou dos animais de sangue frio. Em face de uma agressão atual (ou iminente) e injusta, todo cidadão é quase como um policial, e tem a faculdade legal (além do dever moral ou político) de obstar in continenti e ex proprio Marte o exercício da violência ou da atividade injusta. (Op. Cit., p.287/289). [grifo nosso]

 

A referida lição encontra-se em harmonia com o atual ordenamento jurídico, ressalvado o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que em alguns casos mostra-se conveniente o commodus discensus, consistente no cômodo e prudente afastamento do local, distinguindo-se da fuga:

 

Commodus discenssus'. Diante da agressão injusta, não se exige a fuga. No sentido do texto, RT, 474:297; RJTJSP, 31:328. Conforme as circunstâncias, entretanto, é conveniente o commodus discenssus, que constitui, no tema da legítima defesa, o cômodo e prudente afastamento do local, distinguindo-se da fuga. No sentido do texto: RT, 474:297; TJSP, 31:328 e 89:359; TACrimSP, JTACrimSP, 83:365; BMJTACrimSP, 23:11; TACrimSP, ACrim 691,371; RJDTACrimSP, 14:92 e 93. (Damásio E. de Jesus, in Código Penal Anotado, 15ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p.114) [grifo nosso]

 

Na espécie, a defesa ventila a tese da legítima defesa, sob o argumento de que o apelante foi ao encontro da vítima quando a presenciou “tentando matar sua mãe”, então interferiu “para que ela parasse de agredir sua genitora”, porém, “durante a discussão a vítima começou a desferir golpes no recorrente”, agindo então para se defender.

Acrescenta que o apelante trabalha “no abate de bovinos”. Então, após encerrar sua atividade laboral foi ao encontro de amigos, portanto uma arma branca (faca). Iniciada a discussão com a vítima, o apelante utilizou-se da faca “para se defender da injusta agressão”.

Após a análise detidas dos autos, constata-se que não estão presentes os requisitos da legitima defesa, senão, veja-se.

A autoria encontra-se devidamente comprovada pelos depoimentos prestados, na fase investigativa e em Juízo, pelas testemunhas.

Depreende-se dos autos que o crime foi cometido após uma discussão envolvendo a vítima e o apelante, quando ingeriam bebida alcoólica. Na oportunidade este (apelante) acusou aquele (vítima) de ser o autor do homicídio de sua companheira, iniciando-se a discussão que progrediu para as vias de fato. O apelante então desferiu o golpe de faca que atingiu o pescoço da vítima.

Segundo a testemunha Rui Ângelo Fontenele (id. 2626252), “foi chamado pelo COPOM, para que fizesse um deslocamento até a Rua São Pedro, Bairro Bebedouro, pois dois sujeitos haviam esfaqueado uma pessoa”. Ao chegar ao local, foi informado “que as pessoas de “Boião” (apelante) e “Flor” seriam os autores do esfaqueamento cometido contra a pessoa de Roseno”.

A testemunha Francisca das Chagas Gomes de Carvalho registra (id. 2626252) que “sua neta de 8 (oito) anos, lhe chamou dizendo que estava havendo uma briga e foi até a frente de sua residência para ver o que estava acontecendo”, quando então presenciou um “sujeito conhecido por “Flor” que segurou no braço de Roseno e a pessoa de “Boião” (apelante) o agarrou pelo meio, caindo por cima de Roseno”. Apesar de ter gritado e pedido que eles soltassem a vítima, não “adiantou, afinal, o “Boião” de posse de uma faca, tipo peixeira, aplicou um golpe na garganta de Roseno”.

O apelante, por sua vez, nega que os fatos tenham ocorrido da forma narrada pela vítima.

Argumenta que só cometeu o delito, com o fim de se defender das investidas violentas da vítima, sendo que jamais agiu com o animus necandi.

Em que pese a versão apresentada pelo apelante, os elementos carreados aos autos mostram-se suficientes para afastar a excludente de ilicitude.

De fato, é possível que tenha ocorrido a alegada discussão e luta corporal entre vítima e apelante. Todavia, a lesão sofrida por ela afasta, sem margem de dúvida, a tese de que ele (apelante) tenha usado moderadamente dos meios necessários para repelir eventual agressão provocada pela vítima, além do que esta fora lesionada em região vital (na garganta), fato evidenciado principalmente pelos depoimentos prestados pelas testemunhas e interrogatório do apelante.

Portanto, mostra-se impossível o acolhimento da tese absolutória.

 

2 – Da reforma da dosimetria da pena.

 

A defesa pleiteia a reforma da dosimetria da pena, fixando-a então no mínimo legal, devendo, para tanto, serem afastadas as circunstâncias judiciais desvaloradas na origem e reconhecida a atenuante da confissão qualificada, procedendo-se, ao final, a correta majoração da pena, sob o argumento de que a magistrada a quo utilizou-se equivocadamente da fração de 1/6 (um sexto) para cada uma delas (circunstâncias).

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais desvaloradas e fixa a pena-base (id. 2626265):

 

          (...)

          1ª FASE:

          CULPABILIDADE exacerbada. sua conduta merece reprovação e censura, já era exigível conduta de respeito à norma, praticou o crime de Lesão Corporal Grave por motivo banal, estava solto mediante condições e mesmo assim não hesitou em praticar outro crime, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.

          CIRCUNSTÂNCIAS, trata-se aqui do grau de censura atribuido ao delito, uma verificação da Intensidade do dolo, sobretudo, em razão de sua reprovação que idealizou a conduta, operando de maneira extremamente fria, agressiva e consciente, tanto que desferiu uma facada na vítima em região letal, tudo isso agrava a reprovação de sua conduta, elevando sua culpabilidade, assim aumento em 1\6.

          ANTECEDENTES respondeu e responde outros processos segundo pesquisa feito no sistema, inclusive com condenação transitada em julgado, vejamos:

          1-0000047-74.1998.8.18.0031- lª vara Criminal - HOMICIDIO, julgado e transitado em julgado.

          2-0000309-87.1999.8.18.0031- 1ª Vara Criminal – LESÃO GRAVE.

          3-0000414-93.2001.8.18.0031 – 1ª Vara Criminal – LATROCINIO, condenado e PRESO.

          4-0002367-38.2014.8.18.0031 – 1ª Vara Criminal – HOMICIDIO, pronunciado, assim, aumento em mais 1\6.

          CONDUTA SOCIAL: possui péssima conduta social, vive no mundo do crime desde a menoridade, é pessoa bastante temida na sociedade pelos vários crimes de homicídio, não provou ter trabalho lícito, assim aumento em mais 1\6.

          PERSONALIDADE, a conjuntura do crime, seu modus operandi revelaram urna personalidade agressiva e violenta, com ausência de sentimento humanitário e excesso de frieza, caracterizada por sentimentos vingativos e egoístas, ademais vive no mundo do crime, mostrando ter personalidade voltada para pratica de delitos contra a vida, face a vasta lista criminal de crimes desta natureza, sendo reincidente contumaz, assim aumento em mais 1\6.

          MOTIVO, foi objeto de apreciação, tomando-se irrelevante neste momento, uma vez que será levado em consideração para qualificar o delito, preservando a inocorrência do bis in idem, razão pela qual deixo de valorar esta vetorial.

          CONSEQUÊNCIAS, foram graves, já que a vítima foi lesionada gravemente em região letal, assim aumento em mais 1\6.

          A VITIMA não contribuiu para a prática do crime, embora tenha discutido e ela estava desarmada, assim aumento em mais 1\6.

          (...)

 

Passo agora à análise de cada uma das fases da dosimetria.

DA PRIMEIRA FASE. Pelo visto, foram valoradas negativamente 7 (sete) circunstâncias – culpabilidade, antecedentes, circunstâncias, conduta social, personalidade, consequências e comportamento da vítima –, o que levou à exasperação da pena-base em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de reclusão.

Depreende-se que a magistrada a quo se utilizou de argumentos genéricos para desvalorar a culpabilidade, conduta social, personalidade, consequências do crime e comportamento da vítima, o que já afasta de plano estas circunstâncias.

Ademais, mostra-se desprovido de base fática concreta o argumento de que o apelante “não hesitou em praticar o crime”, agiu por “motivo banal” e “não trabalha”. Assim, deve ser mantida apenas a desvaloração dos antecedentes e circunstâncias do crime, afinal, existe contra  o apelante sentença transitada em julgada e lesionaram a vítima em uma região letal (pescoço).

Tendo em vista o afastamento de 5 (cinco) circunstâncias judiciais desvaloradas na origem (culpabilidade, conduta social, personalidade, consequências do crime e comportamento da vítima), redimensiono a pena-base para 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

De outro norte, não prospera o argumento da defesa de que houve equívoco da magistrada ao utilizar o patamar de 1/6 (um sexto) para majorar as circunstâncias desvaloradas, uma vez que inexiste um critério matemático absoluto para fins de redimensionamento.

Acerca do tema, com muita propriedade leciona Ricardo Augusto Schmitt que:

 

 “não existe um critério ideal que solucione todos os casos passíveis de análise, uma vez que a dosagem da pena-base está relacionada a fatos concretos, evidenciados a partir da ocorrência do crime, acrescido dos atributos pessoais do próprio acusado, os quais, em conjunto, definem a necessidade de maior ou menor reprovação do ilícito”[1].

 

Ainda sobre a matéria, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTUM DE ACRÉSCIMO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, cotejadas com o juízo de valor a ser feito caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzem a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base.

2. A margem de discricionariedade autorizada ao Julgador de primeira e segunda instâncias inviabiliza, em regra, que o Superior Tribunal de Justiça, ao qual a sistemática constitucional não atribui a competência de reexaminar fatos e provas, substitua, seja em habeas corpus, seja em recurso especial, o juízo de valor acerca do grau de culpabilidade do agente e da pena necessária e suficiente à sua reprovação, salvo em hipóteses excepcionais em que se verifique patente ilegalidade ou desproporcionalidade.

3. Embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos - como, por exemplo, os de 1/8 (um oitavo) ou 1/6 (um sexto) por vezes sugeridos pela doutrina -, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o Julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas;

(b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos.

4. Na hipótese vertente, na primeira etapa de aplicação da pena, considerando o critério de 1/6 (um sexto) por cada circunstância desfavorável - antecedentes, circunstâncias do delito e qualificadora excedente - a pena-base do Paciente deve ser acrescida em 1/2 (um meio).

5. Agravo regimental parcialmente provido, nos termos explicitados no voto. (STJ. AgRg no HC 529.765/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 02/09/2020) [grifo nosso]

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. PROVAS PARA CONDENAÇÃO.  SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE DO    JULGADOR. PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Omissis.

2. Inexiste um critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio, como na espécie, em que a pena varia entre três e oito anos e foi fixada em seis anos de reclusão.

3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 1048442/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 14/06/2017) [grifo nosso]

 

DA SEGUNDA FASE. A defesa pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, do CP) na sua forma qualificada.

Entretanto, a confissão qualificada não serviu de fundamento para a condenação, o que torna impossível utilizá-la em benefício do apelante.

Nesse sentido, tem decidido do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Pátrios:

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECONHECIDA A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM FAVOR DO RECORRIDO. CONFISSÃO NA FASE EXTRAJUDICIAL QUE FOI UTILIZADA PARA O CONVENCIMENTO DO JULGADOR. SÚMULA 545/STJ. PLEITO DE AFASTAMENTO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante entendimento firmado na Súmula 545 desta Corte, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal", sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade (AgRg no REsp 1.516.358/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 5/11/2015, AgRg no REsp 1.450.875/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015). In casu, tendo sido utilizada a confissão extrajudicial do recorrente para subsidiar o édito condenatório, é de rigor a incidência da atenuante do art. 65, III, d, do CP. 2. Não implica violação à Súmula 7/STJ o simples fato de uma decisão monocrática ou um acórdão proferido em sede de recurso especial citar ou transcrever trecho da sentença para fundamentar a conclusão adotada, num ou noutro sentido, quando o Tribunal de origem tenha transcrito trecho da sentença no próprio acórdão recorrido. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1780470 RO 2018/0305270-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 23/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/04/2019) [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 545/STJ. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Restou demonstrado que a magistrada a quo utilizou-se da confissão em fase policial, para formar seu convencimento, razão pela qual o reconhecimento da atenuante de confissão, ora prevista no art. 65, III, d do CP, é medida que se impõe. 2. Entendimento contrário, confrontaria o disposto na Súmula 545/STJ, a qual expõe: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal." 4. Recurso conhecido e provido. Sala de sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, em Manaus. (TJ-AM - APL: 02264421920098040001 AM 0226442-19.2009.8.04.0001, Relator: Jorge Manoel Lopes Lins, Data de Julgamento: 11/03/2019, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/03/2019) [grifo nosso]

 

Portanto, mantenho a fração de 1/6 (um sexto) utilizada pela magistrada a quo em face da agravante da reincidência, fixando então a pena definitiva em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, à míngua de causas de diminuição e aumento.

Por fim, mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, em obediência ao disposto no art. 33,  2º, "a", do Código Penal, em face da reincidência e da existências de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Edilson Damasceno da Silva para 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo-se entretanto os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

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[1]     SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 9. ed., rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2015, pág. 150.

 

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Edilson Damasceno da Silva para 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo-se entretanto os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e MM. Juiz. Antônio Reis de Jesus Nollêto – Convocado/ Portaria (Presidência) nº 272/2021.

Ausência justificada do Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: Não houve.

Presente a Exmª. Srª. Drª. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues, Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 6 a 17 de agosto de 2021.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -