EMENTA: PROCESSUAL PENAL E PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO (ART. 217-A, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO – NÃO EVIDENCIADA – REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – APELO MINISTERIAL – RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO DELITIVA OU REDUÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NO TOCANTE À TENTATIVA – ACOLHIMENTO DA TESE CONSUMATIVA – RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDO O DEFENSIVO E PROVIDO O MINISTERIAL. 1 – Pelo que se extrai do conjunto probatório, a materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas pela declaração prestada pela vítima e depoimentos das testemunhas, impondo-se, portanto, a manutenção da condenação; 2 – Cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias e então exasperar a pena-base; 3 – In casu, mostra-se idônea a fundamentação apresentada para a desvaloração da circunstância do crime, impondo-se, portanto, a manutenção da pena-base. Precedentes; 4 – Impossível acolher a tese de tentativa, até porque a jurisprudência pátria entende que o delito de estupro inclui a prática de atos libidinosos, que se configuram por toques, contatos voluptuosos e beijos lascivos, dentre outros, e se consuma sempre que houver contato entre agressor e vítima, como na espécie. Precedentes; 5 – Dessa forma, redimensiono a pena para 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado; 6 – O apelante foi condenado à pena de 9 (nove) anos de reclusão, portanto, superior a 4 (quatro) anos, e o delito foi cometido com violência (estupro de vulnerável), não havendo, pois, que falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Inteligência do art. 44 do CP; 7 – Recursos conhecidos e improvido o defensivo e provido do ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0701396-95.2020.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/08/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0701396-95.2020.8.18.0000 (Campo Maior / 1ª Vara Criminal)

Processo de origem nº 0000975-15.2013.8.18.0026

Apelante / Apelado: José Luís Cantuário Sobrinho

Defensora Pública: Dayana Sampaio Mendes Magalhães

Apelante / Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

PROCESSUAL PENAL E PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – ESTUPRO DE VULNERÁVEL TENTADO (ART. 217-A, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO – NÃO EVIDENCIADA – REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – APELO MINISTERIAL – RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO DELITIVA OU REDUÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA NO TOCANTE À TENTATIVA – ACOLHIMENTO DA TESE CONSUMATIVA – RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDO O DEFENSIVO E PROVIDO O MINISTERIAL.

1 – Pelo que se extrai do conjunto probatório, a materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas pela declaração prestada pela vítima e depoimentos das testemunhas, impondo-se, portanto, a manutenção da condenação;

2 – Cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias e então exasperar a pena-base;

3 – In casu, mostra-se idônea a fundamentação apresentada para a desvaloração da circunstância do crime, impondo-se, portanto, a manutenção da pena-base. Precedentes;

4 – Impossível acolher a tese de tentativa, até porque a jurisprudência pátria entende que o delito de estupro inclui a prática de atos libidinosos, que se configuram por toques, contatos voluptuosos e beijos lascivos, dentre outros, e se consuma sempre que houver contato entre agressor e vítima, como na espécie. Precedentes;

5 – Dessa forma, redimensiono a pena para 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado;

6 – O apelante foi condenado à pena de 9 (nove) anos de reclusão, portanto, superior a 4 (quatro) anos, e o delito foi cometido com violência (estupro de vulnerável), não havendo, pois, que falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Inteligência do art. 44 do CP;

7 – Recursos conhecidos e improvido o defensivo e provido do ministerial.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordamos os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos, porém, NEGAR PROVIMENTO àquele interposto pela defesa e DAR PROVIMENTO ao ministerial, para redimensionar a pena imposta ao apelante José Luís Cantuário Sobrinho para 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 217-A, caput, do Código Penal (estupro de vulnerável), mantendo-se os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por José Luís Cantuário Sobrinho (primeiro apelante – id. 1264649) e pelo Ministério Público Estadual (segundo apelante – id. ) contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Campo Maior/PI (id. 1264642), que condenou o primeiro apelante à pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 217-A, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (tentativa de estupro de vulnerável), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 1264642), a saber:

 

          (…)

          Depreende-se dos autos de Inquérito Policial que a menor Jaíane Araújo Rodrigues, com 10 anos de idade à época do fato, frequentava a casa do ora denunciado, José Luis Cantuário Sobrinho, tendo o hábito de pedir dinheiro a este.

          Em 08 de maio de 2013, a menor estava na residência do acusado localizada na rua Acre, 138, bairro Cariri, Campo Maior (PI), momento em que o denunciado segurou a vítima com um braço e com o outro braço baixou o calção, ficando seminu, beijando a vítima na boca, no ponto de acariciar as parte íntimas da ofendida.

          Antes que o réu pudesse acariciar as partes íntimas da vítima e fizesse com que esta pegasse no pênis do acusado, o irmão da vítima, João Vitor, chegou e tirou a ofendida das mãos do denunciado, o que inibiu a consumação ação criminosa do acusado contra a vontade deste diante da presença da testemunha.

          O acusado ainda chegou oferecer dinheiro para a vítima e o irmão da vítima para ficarem calados.

 

          (…)

 

Recebida a denúncia (id.  1264642 – em 04.07.2016) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa (primeiro apelante) pleiteia, em sede de razões recursais (id. 1264649), (i) a absolvição do apelante, sob o argumento de que inexiste prova suficiente para a sua condenação e, alternativamente, (ii) a reforma da dosimetria da pena, com o fim de que seja fixada no mínimo legal e (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos.

O Parquet (segundo apelante) pleiteia, em sede de razões recursais (id. 1264649), a reforma da dosimetria da pena, devendo ser reconhecida a sua consumação ou a redução da fração em razão da tentativa no mínimo legal, qual seja, 1/3 (um terço).

A defesa e o Ministério Público Estadual pugnam, respectivamente, em sede de contrarrazões (id. 1264649 e 2258157), pelo conhecimento e improvimento dos recursos, enquanto que o Ministério Público Superior manifestou-se (id. 2476557) pelo conhecimento de ambos os recursos, sendo provido o interposto pelo Parquet e improvido o defensivo.

Feito revisado.

 É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa (primeiro apelante) e o Parquet (segundo apelante) pleiteiam (i) a reforma da dosimetria da pena, sendo que o primeiro apelante pugna também (ii) pela absolvição e, alternativamente, (iii) pela substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

1 – Da absolvição (TESE DEFENSIVA).

 

Pleiteia a defesa a absolvição do apelante, sob o argumento de que inexiste prova suficiente para a sua condenação.

Diante dos argumentos defensivos para fins de absolvição, cumpre a análise do conjunto probatório apto a consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória.

Na espécie, a materialidade e a autoria delitivas estão demonstradas pelos depoimentos colhidos em fase policial e judicial (mídia em anexo).

Pelo que se verifica dos autos, o apelante praticou o crime descrito na exordial acusatória em desfavor da vítima de inicial J. A. R., nas condições de lugar e tempo nela explicitados, enquadrando-se, portanto, no tipo penal previsto no art. 217-A, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (tentativa de estupro de vulnerável).

Ao ser ouvida em Juízo (id. 1264706, 1264708 e 1264713), a vítima informa que conhecia o apelante, até porque ele é padrinho de sua irmã e ex marido de sua avó, e o tinha “como se fosse um avô”.

Esclarece que ele morava ao lado de sua residência e tinha o costume de “brincar na casa dele”. No dia dos fatos, quando possuía 10 (dez) anos de idade, ao retornar da “escola, foi atrás de sua mãe, mas como ela não se encontrava em casa foi até a residência do apelante para ver se ela não estava lá”, todavia, ele negou que a genitora da vítima estivesse no imóvel.

Ato contínuo, pediu-lhe um copo com água, então “ele disse que ela podia pegar na cozinha”, e, ao retornar, foi puxada pelo “braço, quando então ele desceu a roupa, ficando completamente nu, inclusive com o pênis ereto e lhe pedindo um beijinho”. Neste momento, o apelante “ainda tirou o seu short e sua calcinha, e começou a acariciar suas partes íntimas”, quando então surge seu irmão (João Vitor), e “xingou o Zeca (apelante), dizendo que contaria para sua avó”. Ato contínuo, ambos empreenderam fuga.

Afirma que “só não aconteceu o pior porque seu irmão chegou na hora”, sendo que após contarem o fato para sua avó, dirigiram-se até a Delegacia. Quando os policiais retornaram para efetuar a prisão do apelante, este se encontrava “na rua da escola, pegando suas coisas para fugir”.

Registra que, após esse episódio, “passou um ano e pouco sem sair de casa e sem que querer ir para a escola, pois estava traumatizada”.

A testemunha João Vitor Rodrigues Nascimento, irmão da vítima, disse, em Juízo (id. 1264661, 1264701, 1264703, 1264704 e 1264705), que “(...) tinha acabado de chegar do colégio e foi chamar a vítima na casa do Zeca (apelante), pois seu avô tinha pedido e ao chegar lá a porta estava aberta”, então adentrou ao imóvel e presenciou sua irmã (vítima) “completamente nua, sendo puxada pelo apelante”. Ato contínuo, gritou para interromper a ação, como ainda disse que contaria “tudo para sua avó”, sendo, que antes de se retirarem, o apelante ainda ofereceu “dinheiro para ele”.

Maria de Nazaré Alves Rodrigues, avó da vítima, informa, em Juízo (id. 1264717), que “seus netos foram lhe chamar em casa dizendo o que tinha acontecido”. Acrescenta que ‘foi perguntar para o apelante se ele tinha feito isso com ela”, porém não sabe dizer “se ele a ‘ofendeu’”, até porque sua neta (vítima) “disse que ele não chegou a pegar em sua vagina”.

O apelante, José Luís Cantuário Sobrinho (Zeca), ouvido apenas na fase investigativa (id. 1264642), nega a autoria delitiva, ao tempo em que alega “que a história foi inventada”.

Das provas apresentadas em juízo, extraem-se objetivamente duas versões diametralmente opostas. Uma, colhida da vítima e das testemunhas, de que o apelante teria cometido, no mínimo, os atos libidinosos, e a outra versão, de negativa de autoria.

Contudo, analisando-as isoladamente percebe-se que a versão apresentada pela vítima se mostra mais harmônica, coerente e coesa quando comparada com a prova oral colhida em sede de inquérito e em juízo, especialmente, porque as testemunhas apresentam sempre a mesma narrativa.

DA PALAVRA DA VÍTIMA. Neste ponto, vale ressaltar que, em se tratando de crimes sexuais, os quais são praticados, em sua maioria, distante da presença de testemunhas oculares e sem deixar vestígios, a palavra da vítima reveste-se de alto valor probante, desde que isenta de má-fé e corroborada com outros elementos de prova[1].

Ademais, “as declarações da vítima assumem vital importância, constituindo-se em valioso elemento de convicção no que pertine à apuração de crimes contra a liberdade sexual, visto que são, quase sempre, perpetrados na clandestinidade, à vista unicamente de seus protagonistas”, razão pela qual “gozam da presunção de veracidade quando encontram respaldo no elenco probatório, podendo alicerçar a condenação” [2].

Acerca do tema, colhe-se a lição doutrinária de Celso Delmanto[3], segundo o qual “A palavra da vítima representa a viga mestra da estrutura probatória, e a sua acusação firme e segura, em consonância com as demais provas, autoriza a condenação”.

A propósito, colaciono jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Estaduais:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONCURSO MATERIAL HOMOGÊNEO. ART. 217-A, C.C. ARTS. 226, INCISO II, 69 E 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. APONTADO ULTRAJE AO ART. 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SÚMULA N.° 7/STJ. PALAVRAS DO OFENDIDO EM CRIMES CONTRA DIGNIDADE SEXUAL. CORROBORAÇÃO PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PARECER MINISTERIAL ESTADUAL EM SENTIDO CONTRÁRIO. NÃO VINCULAÇÃO. EXEGESE DO ART. 385 DO CPP. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CONTINUIDADE DELITIVA. PATAMAR DE AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO. JUSTIFICAÇÃO CONCRETA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N.° 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. – 2. Omissis.

3. É cediço por este Tribunal Superior que a palavra da vítima, como espécie probatória positivada no art. 201 do CPP, nos crimes praticados - à clandestinidade - no âmbito das relações domésticas ou nos crimes contra a dignidade sexual, goza de destacado valor probatório, sobretudo quando evidencia, com riqueza de detalhes, de forma coerente e em confronto com os demais elementos probatórios colhidos na instrução processual, as circunstâncias em que realizada a empreitada criminosa.

4. In casu, tais circunstâncias foram aquilatadas pelas instâncias ordinárias mediante cotejo entre as declarações prestadas pelas duas vítimas, nas fases policial e processual, pelos depoimentos das testemunhas, da mesma forma e, ainda, a teor do laudo psicossocial, elementos de convicção aptos e declinados à manutenção do édito condenatório.

5. É sabido que o fato do Parquet manifestar-se pela absolvição do Acusado, como custus legis, em alegações finais ou em contrarrazões recursais, não vincula o órgão julgador, cujo mister jurisdicional está permeado pelo princípio do livre convencimento motivado, conforme interpretação sistemática dos arts. 155, caput, e 385, ambos do CPP.

6. – 8. Omissis.

9. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp 1275084/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 05/06/2019) [grifo nosso]

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. SÚM. 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 215-A DO CP. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE DEVIDAMENTE MAJORADA. I – Concluindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que o acusado praticou o crime previsto no art. 217-A do CP, chegar a entendimento diverso, absolvendo-o, implica revolvimento do contexto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula n. 7/STJ.

II – "A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016).

III – Esta Corte já decidiu pela impossibilidade de aplicação do art. 215-A do Código Penal na hipótese de estupro de vulnerável, porquanto "a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima" (AgRg no AREsp n. 1361865/MG, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 7/2/2019, DJe 1º/3/2019).

IV – O réu era o treinador do time de futebol ao qual pertencia a vítima, com apenas 10 anos de idade à época dos fatos, o que motivou a majoração da pena-base em 1/6 e, consequentemente, a fixação do regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena.

VI – Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ. AgRg no AREsp 1446586/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019) [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. DANO QUALIFICADO. LESÃO CORPORAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE DANO. NECESSIDADE. CRIME MATERIAL. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL CONSTATANDO OS DANOS. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS DELITOS DE LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. INDENIZAÇÃO MÍNIMA FIXADA SEM REQUERIMENTO DAS PARTES. INADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O crime de dano qualificado é material, uma vez que deixa vestígios, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para a configuração da tipicidade da conduta do agente. 2. – 3. Omissis. 4. Nos crimes de violência doméstica e familiar, usualmente praticados às escondidas, dentro do próprio ambiente domiciliar, a palavra da vítima é de extrema relevância para o deslinde dos fatos. 5. Omissis. 6. Recurso parcialmente provido. V.V.P. APELAÇÃO CRIMINAL - DANO QUALIFICADO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - LAUDO PERICIAL - PRESCINDIBILIDADE. - [omissis]. (TJ-MG - APR: 10002120025313001 MG, Relator: Marcílio Eustáquio Santos, Data de Julgamento: 26/06/2014, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/07/2014) [grifo nosso]

 

Ressalte-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, “para se considerar a existência de uma tese nos autos do processo-crime, não basta que seja alegada pelas partes; é necessário que seja compatível com as provas produzidas e, em consequência, que seja verossímil”[4]

In casu, encontra-se demonstrado, de forma cristalina, que o apelante praticou o crime de estupro contra a vítima.

Portanto, mostra-se impossível o acolhimento do pleito absolutório.

 

2 – Da reforma da dosimetria da pena (TESE COMUM).

 

A defesa (primeiro apelante) pleiteia a reforma da dosimetria da pena, devendo, para tanto, serem afastadas as circunstâncias judiciais desvaloradas na origem, fixando-a no mínimo legal, enquanto que o Parquet (segundo apelante) pugna pelo reconhecimento da consumação do delito ou a redução do quantum em razão da tentativa, para o mínimo legal – 1/3 (um terço).

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais desvaloradas e fixa a pena (id. 1264642):

 

          (…)

          DA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. A culpabilidade da conduta do acusado. qual seja, o grau de desprezo frente ao bem jurídico tutelado, é normal do tipo. Não há nada nos autos que desabone os antecedentes. Não há elementos para desvalorar a conduta social do acusado. Os motivos e as conseqüências do crime são normais do tipo. Relativamente às circunstâncias, hei por desvalorá-las, tendo em vista que o acusado aproveitou-se do fato de manter uma relação de vizinhança e amizade com a vítima e sua família. Além disso, ofereceu dinheiro à vítima e ao seu irmão para que estes não falassem do ocorrido à avó. Não há falar sobre o comportamento da vítima. Levando em conta as circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão.

          (…)

 

Passo agora à análise de cada uma das fases da dosimetria.

DA PRIMEIRA FASE. Pelo visto, foi valorada negativamente apenas as circunstâncias do crime, o que levou à exasperação da pena-base em 1 (um) ano de reclusão.

Quanto às circunstâncias do crime agiu acertadamente o magistrado a quo ao se utilizar do fundamento de que a ação do apelante teria extrapolado o tipo, seja porque se utilizou da relação de vizinhança e amizade (confiança), seja pelo fato de oferecer dinheiro à vítima e seu irmão para que não contassem o fato para a avó deles.

Portanto, deve ser mantida a desvaloração da circunstância judicial e, de consequência, a pena-base fixada na origem.

DA SEGUNDA FASE. Diante da inexistência de atenuantes e agravantes, permanece, nessa fase intermediária, a pena de 9 (nove) anos de reclusão.

DA TERCEIRA FASE. Constata-se que o magistrado a quo minorou a pena, nesta fase, em razão da tentativa.

Todavia, como bem registrou o Parquet, o apelante consumou o crime de estupro de vulnerável, pois, conforme relato da vítima, ele a puxou “pelo braço, tirou o short e a calcinha”, como ainda acariciou “as partes íntimas da ofendida”, quando ele se encontrava “estava nu (...)”.

Como é sabido, o crime de estupro de vulnerável se consuma quando há a conjunção carnal ou a prática de atos libidinosos, o que efetivamente ocorreu no momento em que o apelado tocou as partes íntimas da ofendida.

Ressalte-se que a jurisprudência pátria entende que o delito de estupro inclui a prática de atos libidinosos, configurados por toques, contatos voluptuosos e beijos lascivos, dentre outros, e se consuma sempre que houver contato entre agressor e vítima, como na espécie. Confira-se:

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 568/STJ. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS E A PRINCÍPIOS DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA, AINDA QUE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO EXCELSO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 217-A PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM MENOR DE 14 ANOS. ELEMENTO ESPECIALIZANTE DO CRIME DO ART. 217-A. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 568/STJ. DECISÃO MANTIDA.

I - Não constitui ofensa ao princípio da Colegialidade a prolação de decisões monocráticas no âmbito desta Corte, estando tal entendimento inclusive sedimentado por ocasião da edição da Súmula n. 568/STJ. Ademais, sempre haverá a possibilidade de a decisão monocrática estar sujeita à apreciação do órgão colegiado, em virtude de eventual recurso de agravo regimental, como na espécie.

Precedentes.

II - Não compete a este eg. Superior Tribunal de Justiça se manifestar sobre violação a princípios ou a dispositivos contidos na Constituição Federal, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Pretório STF. (Precedentes).

III - Deve ser mantido o decisum monocrático reprochado, pois, nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, "o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso [...]" (RvCr n. 4.936/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/08/2019, grifei).

Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no REsp 1922057/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021). [grifo nosso]

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INCIDÊNCIA. PLEITO PELO RESTABELECIMENTO DA TENTATIVA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONSUMAÇÃO DELITIVA CONFIGURADA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 593 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As conclusões plasmadas na decisão agravada não demandaram reexame do acervo fático-probatório que instrui o caderno processual, mas, tão somente, a correta exegese da legislação que rege a matéria e, portanto, não incide, na hipótese, o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

2. O crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal, por ser de conduta variada, consuma-se, além da hipótese de conjunção carnal, pela prática de qualquer ato libidinoso em desfavor da Vítima, menor de 14 (quatorze) anos de idade à época dos fatos, cuja presunção de violência ou grave ameaça é, por mandamento legal, absoluta.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça: "o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima [...]" (AgRg no AREsp 1.142.954/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 04/10/2018).

4. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no REsp 1885012/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 23/10/2020). [grifo nosso]

 

Dessa forma, mostra-se impossível acolher a tese de que o crime se deu na sua forma tentada, razão pela qual redimensiono a pena, fixando-a definitivamente em 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – Trata-se de benefício previsto no art. 44 do Código Penal, o qual dispõe:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

 

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1º. (VETADO)

§ 2º. Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4º. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5º. Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

 

Da leitura do citado dispositivo, conclui-se pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que presentes os requisitos autorizadores do benefício, a saber: i) pena não superior a 4 (quatro) anos; ii) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; iii) condenado não reincidente em crime doloso; (iv) a medida seja socialmente recomendável; e v) a substituição indicada e suficiente.

In casu, o apelante foi condenado à pena de 9 (nove) anos de reclusão, portanto, superior a 4 (quatro) anos, e o delito foi cometido com violência (estupro de vulnerável), não havendo, pois, que falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Posto isso, CONHEÇO dos recursos, porém, NEGO PROVIMENTO àquele interposto pela defesa e DOU PROVIMENTO ao ministerial, para redimensionar a pena imposta ao apelante José Luís Cantuário Sobrinho para 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 217-A, caput, do Código Penal (estupro de vulnerável), mantendo-se os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

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[1]Neste sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE DOLO. DESCLASSIFICAÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO. PRETENSÕES INSUSCETÍVEIS DE ANÁLISE NA VIA ESPECIAL. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. Nos crimes de violência doméstica, a palavra da vítima adquire especial relevância, mormente quando corroborada pelos demais elementos de prova contidos nos autos, tal como ocorre na hipótese vertente. Precedentes. 2. A Corte de origem, com base nas provas dos autos, entendeu pela presença de provas suficientes à manutenção do édito condenatório, bem como entendeu presentes o dolo e a relação íntima de afeto. Desse modo, para se concluir de forma diversa do entendimento do Tribunal de origem, seria inevitável o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1684423/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, 5ªT., j.26/09/2017).

 

[2]TJSC, Ap.Crim-2011.004376-7, 2ª CâmCrim., Rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 21.06.2011, v.u;

 

[3]Código Penal Comentado, 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 461.

[4]Supremo Tribunal Federal. HC 74758.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos, porém, NEGAR PROVIMENTO àquele interposto pela defesa e DAR PROVIMENTO ao ministerial, para redimensionar a pena imposta ao apelante José Luís Cantuário Sobrinho para 9 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 217-A, caput, do Código Penal (estupro de vulnerável), mantendo-se os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e MM. Juiz. Antônio Reis de Jesus Nollêto – Convocado/ Portaria (Presidência) nº 272/2021.

Ausência justificada do Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: Não houve.

Presente a Exmª. Srª. Drª. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues, Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 6 a 17 de agosto de 2021.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -