EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 13.654/18. COMPETÊNCIA DO STF. MÉRITO. RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar. Em recente julgamento, o Superior Tribunal de Justiça apontou que o exame de constitucionalidade da Lei nº 13.654/2018, deve ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Reincidência. Em consulta ao feito, observa-se que o acusado foi condenado, com trânsito em julgado, no Processo nº 0022567-93.2015.8.18.0140 – 4ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, com trânsito em julgado em 03/10/2016, sem que restasse ultrapassado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, cometendo novo crime, sendo, portanto, reincidente. 3. Regime. Considerando que a pena definitiva do acusado foi superior à 04 anos, constatada a reincidência do réu e considerando a valoração da circunstância judicial da culpabilidade, merece respaldo a alegação do Ministério Público Estadual, motivo pelo qual determino a aplicação do regime mais gravoso ao réu (regime fechado) para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, e §3º, do CP. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. DO RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU MARCOS RAFAEL DA SILVA OLIVEIRA. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. VEDAÇÃO DE ENTREVISTA RESERVADA ENTRE O RÉU E O ADVOGADO CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA IMPRÓPRIA. CABIMENTO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. MANUTENÇÃO. USO DE ARMA BRANCA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar. O artigo 563 do Código de Processo Penal afirma que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em aplicar o princípio pas de nullité sans grief, o qual determina que a declaração de nulidade requer a efetiva comprovação de prejuízo à parte, o que não ocorreu no caso concreto. 2. Mérito. Absolvição. O exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de roubo. A autoria e materialidade estão evidenciadas pelo Inquérito Policial, inclusive pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, representação da autoridade policial, bem como pelos depoimentos colhidos nos autos. 3. A palavra da vítima tem especial relevância probatória, especialmente em crimes contra o patrimônio, pois relatando o procedimento de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes, principalmente quando em consonância com os demais elementos do processo. 4. Da Arma Imprópria. O delito foi praticado com emprego de arma imprópria (punhal), situação não mais abrangida pela majorante do roubo, cujo dispositivo de regência foi modificado pela Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal. Diante da abolitio criminis promovida pela lei mencionada e tendo em vista o disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluo a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, do cálculo dosimétrico do Apelante. 5. Da Culpabilidade. É plenamente possível a utilização, na primeira fase dosimétrica, do emprego de arma branca para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, uma vez que demonstra maior reprovabilidade da conduta do agente. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0759543-17.2020.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/09/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 13.654/18. COMPETÊNCIA DO STF. MÉRITO. RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar. Em recente julgamento, o Superior Tribunal de Justiça apontou que o exame de constitucionalidade da Lei nº 13.654/2018, deve ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal.

2. Reincidência. Em consulta ao feito, observa-se que o acusado foi condenado, com trânsito em julgado, no Processo nº 0022567-93.2015.8.18.0140 – 4ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, com trânsito em julgado em 03/10/2016, sem que restasse ultrapassado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, cometendo novo crime, sendo, portanto, reincidente.

3. Regime. Considerando que a pena definitiva do acusado foi superior à 04 anos, constatada a reincidência do réu e considerando a valoração da circunstância judicial da culpabilidade, merece respaldo a alegação do Ministério Público Estadual, motivo pelo qual determino a aplicação do regime mais gravoso ao réu (regime fechado) para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b”, e §3º, do CP.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DO RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU MARCOS RAFAEL DA SILVA OLIVEIRA. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. VEDAÇÃO DE ENTREVISTA RESERVADA ENTRE O RÉU E O ADVOGADO CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA IMPRÓPRIA. CABIMENTO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. MANUTENÇÃO. USO DE ARMA BRANCA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar. O artigo 563 do Código de Processo Penal afirma que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em aplicar o princípio pas de nullité sans grief, o qual determina que a declaração de nulidade requer a efetiva comprovação de prejuízo à parte, o que não ocorreu no caso concreto.

2. Mérito. Absolvição. O exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de roubo. A autoria e materialidade estão evidenciadas pelo Inquérito Policial, inclusive pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, representação da autoridade policial, bem como pelos depoimentos colhidos nos autos.

3. A palavra da vítima tem especial relevância probatória, especialmente em crimes contra o patrimônio, pois relatando o procedimento de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes, principalmente quando em consonância com os demais elementos do processo.

4. Da Arma Imprópria. O delito foi praticado com emprego de arma imprópria (punhal), situação não mais abrangida pela majorante do roubo, cujo dispositivo de regência foi modificado pela Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal. Diante da abolitio criminis promovida pela lei mencionada e tendo em vista o disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluo a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, do cálculo dosimétrico do Apelante.

5. Da Culpabilidade. É plenamente possível a utilização, na primeira fase dosimétrica, do emprego de arma branca para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, uma vez que demonstra maior reprovabilidade da conduta do agente.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACORDÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recursos e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público Estadual, apenas para reconhecer a agravante da reincidência, bem como modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o regime fechado, bem como DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu Marcos Rafael da Silva Oliveira, somente para excluir a causa de aumento de pena do artigo 157, § 2º, inciso I do Código Penal, fixando a pena do acusado em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado, mantendo incólume a sentença condenatória, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO:

O EXMO. DESEMBARGADOR SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por MARCOS RAFAEL DA SILVA OLIVEIRA, qualificados e representados nos autos, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que condenou o acusado à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito previsto no art. 157, §2º, I, do Código Penal.

Consta dos autos que, no dia 02 de junho de 2017, por volta das 09:30 horas, o réu Marcos Rafael da Silva Oliveira abordou a vítima Francisco Helbert Amaral Torres (que estava trabalhando na Rua Beijamin Martins), de forma violenta, dando-lhe uma gravata e segurando um punhal contra seu pescoço. Diante da grave ameaça contra a sua vida, a vítima entregou o seu celular, marca BLUT13, cor preta e aproximadamente R$ 189,00 (cento e oitenta e nove reais).

Em razões recursais (id 2967986), o Ministério Público Estadual suscita, preliminarmente, a inconstitucionalidade da alteração trazida pela Lei nº 13.654/18 no que concerne ao emprego de arma imprópria, devendo permanecer a condenação da sentença. No mérito, requer o reconhecimento da reincidência, e, por conseguinte, a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena.

Em razões (id 2967986), o Apelante MARCOS RAFAEL DA SILVA OLIVEIRA suscita, preliminarmente, a nulidade do processo a partir do interrogatório judicial do acusado, em face do cerceamento de defesa pela vedação de entrevista reservada entre o acusado e seu advogado constituído. No mérito, requer: a) a absolvição do réu por insuficiência de provas para a condenação, na forma do artigo 386, inciso VII, do Código Penal; b) o afastamento da majorante do emprego de arma branca e o redimensionamento da pena, tendo em vista que o advento da Lei 13.654/2018 revogou o inciso I, §2º do artigo 157 do Código Penal; c) o afastamento da carga pejorativa atribuída à vetorial da culpabilidade, redimensionando-se a pena-base.

Em Contrarrazões, o Ministério Público Estadual e o acusado se manifestaram pelo conhecimento e improvimento dos recursos apelatórios (id 2967986).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto pelo Ministério Público Estadual, para reconhecer a agravante da reincidência, modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o regime fechado e negar provimento ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da Lei n° 13.654/18, bem como pelo parcial provimento do recurso da defesa, somente para excluir a causa de aumento de pena do artigo 157, § 2º, inciso I do código penal, devendo ser reformada a sentença de primeiro grau somente neste aspecto (id 3337334).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

PRELIMINAR – INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 13.654/18

O Ministério Público Estadual suscita, preliminarmente, a inconstitucionalidade da alteração trazida pela Lei nº 13.654/18 no que concerne ao emprego de arma imprópria, devendo permanecer a condenação da sentença.

Alega que “o procedimento legislativo correto não fora adotado para a promulgação da nova lei, eis que a revogação do § 2º, inciso I, do artigo 157 do Código Penal se efetivou pela Comissão de Redação Legislativa (CORELE), sem que houvesse deliberação do Congresso Nacional, usurpando-se a atividade típica dos Parlamentares Congressistas e padecendo, por isso, de inconstitucionalidade formal”.

Ocorre que, em recente julgamento, o Superior Tribunal de Justiça apontou que o exame de constitucionalidade da Lei nº 13.654/2018, deve ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decisão a seguir:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 13.654/2018. REVOGAÇÃO DO INCISO IDO § 2º DO ART. 157 DO CP. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA BRANCA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO MAIS SE SUBSUME ÀS MAJORANTES DO DELITO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.654/2018. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.654, de 23 de abril de 2018, revogou o inciso I do artigo 157 do CP, de modo que o emprego de arma branca não se subsume mais a qualquer uma das majorantes do crime de roubo. Assim, uma vez que o caso dos autos é de roubo com emprego de arma branca (faca), impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para que a pena seja reduzida na terceira fase da dosimetria, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. 2. "Não compete ao STJ, em recurso especial, o exame inaugural da inconstitucionalidade da Lei 13.654/2018, por vício formal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal" (AgInt nos EDcl no REsp 1687565/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 25/09/2018). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 1275927 DF 2018/0082746-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/10/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/10/2018) (grifo)

Ressalte-se que o assunto relativo ao suposto vicio de formalidade do mencionado dispositivo legal, alegado pelo parquet, já foi objeto de análise do Supremo Tribunal Federal, que declarou a norma inconstitucional, e o mesmo entendeu pela inexistência da alegada inconstitucionalidade, nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 13.654/18 RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJDFT. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL EM RELAÇÃO À INTERPRETAÇÃO DE NORMAS REGIMENTAIS DAS CASAS LEGISLATIVAS. ASSUNTO INTERNA CORPORIS. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS. UTILIZAÇÃO DE ARMA BRANCA NO ROUBO MAJORADO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA REVOGAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI 13.654/2018. APLICABILIDADE RECONHECIDA POR ESTA CORTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. In casu, o TJDFT detectou vício formal de inconstitucionalidade em temáticas estranhas ao procedimento legislativo constitucionalmente previsto na Seção VIII (arts. 59 a 69) da CARTA MAGNA, circunstância em que estaria o Poder Judiciário legitimado para examinar a lisura jurídico-constitucional de seu trâmite pelas Casas Legislativas. 2. Não é possível o controle jurisdicional em relação à interpretação de normas regimentais das Casas Legislativas, sendo vedado ao Poder Judiciário, substituindos e ao próprio Legislativo, dizer qual o verdadeiro significado da previsão regimental, por tratar-se de assunto interna corporis, sob pena de ostensivo desrespeito à Separação de Poderes, por intromissão política do Judiciário no Legislativo. 3. Até que se declare a inconstitucionalidade de determinada lei editada pelo Poder Legislativo pátrio de modo devidamente fundamentado, o ato normativo goza de presunção de constitucionalidade quando inserto no nosso ordenamento jurídico. Precedentes. 4. Esta SUPREMA CORTE vem chancelando a aplicação pelas instâncias jurisdicionais ordinárias do preceito federal ora em exame aos casos em que indicada a incidência da novatio legis in mellius, para os fins de exclusão da causa de aumento de pena constante do art. 157, § 2º , I, do Código Penal, revogado pela Lei 13.654/2018. Precedentes. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF - AgR ARE: 1234080 DF - DISTRITO FEDERAL 0704860-70.2019.8.07.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 11/05/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-125 21-05-2020)

Diante do exposto, não acolho a preliminar suscita pelo Ministério Público Estadual, diante da presunção de constitucionalidade da Lei. 13.654/18.

MÉRITO

No mérito, requer o reconhecimento da reincidência, e, por conseguinte, a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena.

Da Reincidência:

A palavra reincidência deriva de "recidere", que significa recair, repetir o ato, correspondendo no Direito à repetição da prática do crime. Lecionando sobre o tema, esclarece DAMÁSIO DE JESUS, in Direito Penal – Parte Geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 611, que:

“(...) A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime. Há reincidência somente quando o novo crime é cometido após a sentença condenatória de que não cabe mais recurso.”

No mesmo sentido, ensina Cezar Roberto Bitencourt, in litteris:

“Reincidente é quem pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que, no País ou no estrangeiro, condenou-o por crime anterior, enquanto não houver transcorrido cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena.”

Desta forma, a reincidência, prevista no artigo 63 do Código Penal, pressupõe a existência de três requisitos para sua configuração, a saber: a) a condenação, por crime, com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito; b) não superação do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, ou a declaração de extinção de sua punibilidade; e c) prática do novo delito.

Estabelecidos os pressupostos da agravante, há que se analisar o caso concreto. Em consulta ao feito, observa-se que o acusado foi condenado, com trânsito em julgado, no Processo nº 0022567-93.2015.8.18.0140 – 4ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, com trânsito em julgado em 03/10/2016.

Assim, o Apelante foi condenado, com trânsito em julgado, sem que restasse ultrapassado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, cometendo novo crime, sendo, portanto, REINCIDENTE.

Ora, comprovada a prática de novo delito antes do término do prazo quinquenal previsto no art. 64, I, do Código Penal, correta a incidência da agravante da reincidência.

Corroborando com este entendimento, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. COMETIMENTO DE NOVO DELITO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO NÃO ATINGIDA PELO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA MANUTENÇÃO DA AGRAVANTE. 1. A reincidência configura-se com a prática de novo crime, após ter sido o agente definitivamente condenado por fatos delituosos anteriores. 2. A teor do art. 64, I, do Código Penal, \"para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos\". Se entre a data da extinção da pena pelo crime anterior (14/03/2014) e a prática do delito atual (20/12/2017) decorreu período inferior a 05 (cinco) anos, portanto não há como afastar a reincidência da condenação do apelante. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJ-TO – APR 00319131220198270000, Relator: ETELVINA MARIA SAMPAIO FELIPE – Data de Publicação: 05/11/2019)

Com base nestes argumentos, merece reparo a sentença no que tange à aplicação da agravante da reincidência.

Do Regime Mais Gravoso:

Quanto à aplicação do regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “b”, e §3º, do Código Penal, in litteris:

“Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. Já a de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(…)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

(…)

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) – grifo nosso

Desta feita, considerando que a pena definitiva do acusado foi superior à 04 anos, constatada a reincidência do réu e considerando a valoração da circunstância judicial da culpabilidade, merece respaldo a alegação do Ministério Público Estadual, motivo pelo qual determino a aplicação do regime mais gravoso ao réu – REGIME FECHADO - para o início do cumprimento da pena, nos termos da previsão legal acima descrita.

DO RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU MARCOS RAFAEL DA SILVA OLIVEIRA

PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO

O Apelante MARCOS RAFAEL DA SILVA OLIVEIRA suscita, preliminarmente, a nulidade do processo a partir do interrogatório judicial do acusado, em face do cerceamento de defesa pela vedação de entrevista reservada entre o acusado e seu advogado constituído.

É pacífico o entendimento dos Tribunais Superiores de que, em audiência de instrução e julgamento, inexiste a obrigatoriedade de se assegurar à defesa entrevista prévia com o acusado antes da audiência de instrução, uma vez que sendo esta constituída em oportunidade anterior ao interrogatório, pois supõe-se ter havido tempo suficiente para a realização deste contato.

Ademais, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o direito de entrevista reservada do defensor com o acusado em momento que antecede o interrogatório tem como escopo facultar à defesa a possibilidade de orientar o réu a respeito das declarações que vier a proferir, não estando necessariamente direcionado à fase da audiência de instrução e julgamento.

Ressalte-se ainda que o artigo 563 do Código de Processo Penal afirma que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em aplicar o princípio pas de nullité sans grief, o qual determina que a declaração de nulidade requer a efetiva comprovação de prejuízo à parte.

Estabelecidas tais premissas, há se de analisar o caso sub judice. Compulsando os autos, verifica-se que o magistrado a quo já analisou a referida preliminar, nos seguintes termos:

“A preliminar suscitada foi enfrentada quando da realização da audiência de instrução e julgamento (fls. 60/62), inexistindo a obrigatoriedade de se assegurar à defesa, já constituída em oportunidade anterior ao interrogatório a entrevista prévia ao acusado antes da realização da audiência. Ademais, no Código de Processo Penal, vigora o princípio ‘pas de nullité san grief’, dispõe que para a proclamação de nulidade de ato processual deve haver do efetivo prejuízo à defesa, o que não se deu na espécie”.

Pelo trecho acima é possível constatar que não há que se falar em nulidade da sentença, levando em consideração, ainda, que o Apelante não especificou qual prejuízo o mesmo sofreu em face da ausência de entrevista reservado. Portanto, em face da ausência de comprovação do efetivo prejuízo para a defesa, em observância ao disposto no art. 563 do CPP e ao princípio do pas de nullité sans grief, não merece respaldo a preliminar suscitada.

MÉRITO

No mérito, requer: a) a absolvição do réu por insuficiência de provas para a condenação, na forma do artigo 386, inciso VII, do Código Penal; b) o afastamento da majorante do emprego de arma branca e o redimensionamento da pena, tendo em vista que o advento da Lei 13.654/2018 revogou o inciso I, §2º do artigo 157 do Código Penal; c) o afastamento da carga pejorativa atribuída à vetorial da “culpabilidade”, redimensionando-se a pena-base.

DA ABSOLVIÇÃO

O exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de ROUBO. A autoria e materialidade estão evidenciadas pelo Inquérito Policial, inclusive pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, representação da autoridade policial, bem como pelos depoimentos colhidos nos autos.

Quanto aos depoimentos colhidos nos autos, importante citar o da vítima Francisco Helbert Amaral Torres. Consignou a sentença:

“A vítima, relatou na audiência de instrução e julgamento como se deu a situação delituosa:

“(...) em uma dessas paradas que eu vi o acusado ai passando por mim, eu estava de moto, debaixo de uma árvore, na Rua Benjamin Martins, 4402, em frente a casa do Sr. Ronaldo, quando de repente eu fui surpreendido por trás, o cara me deu uma gravata e ficou estocando um punhal em minha coluna, quando eu olhei para trás ele pediu que eu não olhasse, ele já tinha me subtraído o celular, dinheiro, e ai após isso ele me pediu para prosseguir, chegou lá na frente eu olhei novamente, aí fiz a volta mais na frente, aí tinha oficina de moto, eu parei e voltei a pé para tentar identificar quem era a pessoa (…) eu fui na delegacia registrar o boletim, lá o investigador já tinha um foto dele e ai que eu pude constatar quem era a pessoa (...)”.

Importante ressaltar que a palavra da vítima tem especial relevância probatória, especialmente em crimes contra o patrimônio, pois relatando o procedimento de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes, principalmente quando em consonância com os demais elementos do processo.

Nesta esteira de entendimento, temos o seguinte precedente jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. 2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020)

Frise-se também que é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer a validade do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial como prova, ratificado em juízo, quando corroborado por outros elementos judicializados, como ocorreu no caso concreto.

Nesse mesmo sentido, traz-se à baila os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PRELIMINAR DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. REJEITADA. NULIDADE DO PROCESSO DE RECONHECIMENTO PESSOAL DO ACUSADO. INSEGURANÇA DA VÍTIMA. AFASTADA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DA FASE POLICIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO VÁLIDO. INCIDÊNCIA DE MAJORANTE PELO USO DE ARMA DE FOGO. PERÍCIA DISPENSADA. DEPOIMENTOS DA VÍTIMA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. A ausência de total segurança no reconhecimento feito em juízo não é suficiente para macular elemento probatório válido, que compõe o conjunto de provas juntados aos autos. 2. O reconhecimento fotográfico da fase inquisitorial, desde que não utilizado de forma isolada e em discordância com outras provas, pode ser utilizado para compor o conjunto probatório e lastrear a sentença condenatória. 3. In casu, os depoimentos da vítima nas fases inquisitorial e judicial descrevem as armas utilizadas pelo acusado e seu comparsa na consecução do crime de roubo, sendo desnecessária a apreensão e perícia da arma para a incidência da majorante. 4. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-DF 07050499320208070006 DF 0705049-93.2020.8.07.0006, Relator: HUMBERTO ULHÔA, Data de Julgamento: 20/05/2021, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 31/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

 

Apelação criminal. Roubo circunstanciado pelo emprego de arma branca. Materialidade e autoria comprovadas. Reconhecimento fotográfico. Validade. Condenação mantida. Pena-base (5 anos de reclusão). Circunstâncias judiciais parcialmente desfavoráveis (conduta social). Exasperação mantida. Recurso não provido. 1. Mantém-se a condenação pelo crime de roubo quando suficientemente comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, notadamente pelo seguro depoimento e reconhecimento das vítimas nas duas fases do processo. 2. A despeito da ausência de regramento legal, é valido o reconhecimento fotográfico do réu feito pelas vítimas, em sede policial e ratificado em juízo, pois além de o direito processual penal não admitir hierarquia probatória, a norma do art. 226 do CPP é se mera recomendação formal. 3. Somente em casos de manifesta desproporcionalidade ou ilegalidade o Tribunal ad quem deve intervir da aplicação da pena-base, privilegiando-se a independência da magistrada a quo. 4. Justificado o recrudescimento das penas-bases dos crimes de roubo qualificado em 1 ano de reclusão acima do mínimo legal quando presente aos menos uma circunstância judiciais desfavorável (conduta social), em especial quando proporcional e razoável. 5. Recurso não provido. (TJ-RO - APL: 00012313620208220014 RO 0001231-36.2020.822.0014, Data de Julgamento: 30/06/2021, Data de Publicação: 07/07/2021)

Nesse contexto, pelas provas carreadas aos autos, especialmente pelo depoimento da vítima, corroborado pelos outros meios de prova, conclui-se pela improcedência das alegações defensivas, uma vez que houve a plena caracterização da autoria delitiva por parte do acusado, além da induvidosa materialidade do delito.

DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO

O Apelante requer o afastamento da majorante do emprego de arma branca e o redimensionamento da pena, tendo em vista que o advento da Lei 13.654/2018 revogou o inciso I, §2º do artigo 157 do Código Penal.

No caso concreto, verifica-se que o crime de roubo foi cometido mediante emprego de arma imprópria (punhal) e, como já explicitado na análise da preliminar suscitada pelo Ministério Público Estadual, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo pela exclusão da causa de aumento de pena constante no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, revogado pela Lei 13.654/2018, portanto, lei penal mais benéfica para os condenados que se enquadrem nessa situação.

Desta feita, diante da abolitio criminis promovida pela lei mencionada e tendo em vista o disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, é de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluindo-se a causa de aumento do cálculo dosimétrico da pena do réu, aplicando-se o disposto no paragrafo único do art. 2º do Código Penal, que dispõe: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

Corroborando com o exposto, colaciona-se o seguinte precedente:

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS PREVISTAS NO ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.654/2018. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O delito foi praticado com emprego de arma branca, situação não mais abrangida pela majorante do roubo, cujo dispositivo de regência foi recentemente modificado pela Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal. 2. Diante da abolitio criminis promovida pela lei mencionada e tendo em vista o disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluo a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, do cálculo dosimétrico dos Apelantes. 2. Quanto à exclusão da majorante do concurso de agentes, os depoimentos obtidos nos autos são uníssonos em apontar que o delito foi cometido por 02 (duas) pessoas, razão pela qual o concurso de pessoas restou cabalmente comprovado em todos os depoimentos tomados perante as autoridades policial e judicial, levando à certeza de que os apelantes praticaram os crimes de roubo majorado, em união de desígnios. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-PI - APR: 00029468120138180140 PI, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 29/08/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal)

Neste ponto, dou provimento ao recurso do réu para afastar a majorante do emprego de arma branca.

DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – CULPABILIDADE

Por fim, o réu pugna pelo afastamento da carga pejorativa atribuída à vetorial da culpabilidade, redimensionando-se a pena-base.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “ (...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”.

Neste aspecto, é relevante pontuar que culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pelo magistrado é inerente à aplicação da pena, sendo insuficiente para exasperar a pena-base, in litteris:

“Culpabilidade: Verifico que o sentenciado agiu com culpabilidade reprovável, pois praticou o delito de roubo com emprego de arma demonstrando um índice elevado de reprovabilidade em sua conduta, por tais razões exacerbo a pena em 1/6 (um sexto) da pena em abstrato, ou seja, 8 (oito) meses”

Reputo válido o fundamento do MM. Juiz a quo, tendo em vista que é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido que a Lei nº 13.654 /2018, ao revogar o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, deixou de considerar o roubo com emprego de arma branca como uma das hipóteses de roubo circunstanciado, nada impedindo, contudo, que a utilização da referida arma para o cometimento do crime seja valorada negativamente como circunstância judicial, na primeira fase da dosimetria da pena. Portanto, o uso de arma imprópria incrementa a reprovabilidade da conduta, autorizando, assim, a valoração negativa da culpabilidade.

Corroborando com este entendimento, traz-se à baila os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – INVIÁVEL O DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE – USO DE ARMA BRANCA DURANTE A AÇÃO DELITIVA DEMONSTRA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA – SANÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. É plenamente possível a utilização, na primeira fase dosimétrica, do emprego de arma branca para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, uma vez que demonstra maior reprovabilidade da conduta do agente. (TJ-MT 00003341820208110045 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 27/01/2021, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021)

 

 APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. EXTREME RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO CONFIGURADA. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME PELA UTILIZAÇÃO DE ARMA BRANCA. PRECEDENTES DO STF E STJ. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 

1. Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima deverá prevalecer, se em consonância com as demais provas dos autos, como na hipótese em tela. 

2. Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 

3. Para a caracterização da co-autoria no concurso de pessoas é necessária somente a colaboração do agente para o deslinde da prática delituosa, inexigindo-se que todos os partícipes tenham consumado atos típicos da execução. 

4. A jurisprudência do STJ é no sentido de que "o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado para majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem”.

5. Apelo conhecido e improvido

(TJPI | Apelação Criminal Nº 0004224-10.2019.8.18.0140 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 09/07/2021)

Pelo exposto, mantenho a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade.

CÁLCULO DA DOSIMETRIA

Passa-se à análise da pena.

1ª FASE: Considerando a valoração negativa de uma circunstância judicial desfavorável ao réu (culpabilidade), mantenho a pena do acusado estipulada pelo magistrado a quo, em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

2ª FASE: Considerando o reconhecimento da agravante da reincidência, aumento a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a, em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

3ª FASE: Inexistente causas de diminuição de pena e considerando o afastamento da causa de aumento do emprego de arma imprópria, fixo a pena do acusado, em definitivo, em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, e §3º, do Código Penal.

Seguindo o critério da razoabilidade e da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, REDUZO a pena de multa para 12 (doze) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes recursos e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público Estadual, apenas para reconhecer a agravante da reincidência, bem como modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o regime fechado, bem como DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu Marcos Rafael da Silva Oliveira, somente para excluir a causa de aumento de pena do artigo 157, § 2º, inciso I do Código Penal, fixando a pena do acusado em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado, mantendo incólume a sentença condenatória, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

 

Teresina, 20/09/2021