EMENTA APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE INDÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - MÚTUO NÃO CONCRETIZADO — CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. — MÁ-FÉ — REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO — VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE — DANO MORAL INDENIZÁVEL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.1.A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e,incasu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual os contratos devem ser declarados inexistentes. 2.É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício do Apelado, sem que lhe tenha repassado os valores dos empréstimos e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000897-24.2016.8.18.0088 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 13/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000897-24.2016.8.18.0088

APELANTE: ANTONIO FERREIRA LOPES

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCA TELMA PEREIRA MARQUES

APELADO: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado(s) do reclamado: REINALDO LUIS TADEU RONDINA MANDALITI

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE INDÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - MÚTUO NÃO CONCRETIZADO — CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. — MÁ-FÉ — REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO — VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE — DANO MORAL INDENIZÁVEL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.1.A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e,incasu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual os contratos devem ser declarados inexistentes. 2.É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício do Apelado, sem que lhe tenha repassado os valores dos empréstimos e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.   

 

RELATÓRIO

 

Tratam os presentes autos de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ANTONIO FERREIRA LOPES, contra sentença proferida nos autos da ação declaratória de nulidade de relação contratual c/c pedido de repetição do indébito e indenização por danos morais, em face de BANCO BRADESCO S.A, ora apelado.   

Na sentença recorrida id 1525581, pag.189/191, o juízo a quo, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos contidos na inicial, procedendo à extinção do processo com resolução do mérito. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais no percentual de 10% sobre o valor do pedido, ficando suspensa a sua exigibilidade em razão da gratuidade da justiça deferida.

Na apelação de id.1525581, pag.196/210, o recorrente alega que é semianalfabeto funcional e foi surpreendido com vários descontos de empréstimos consignados que são descontados dos proventos que recebe do INSS, supostamente contratados mensalmente.

Alega não conhecer o suposto contrato de empréstimo consignado, objeto desta ação e que nunca se dirigiu a qualquer sede do recorrido; não obstante, pagou de forma indevida pelo negócio jurídico em comento, grande parte de seus mirrados proventos, pelo que pleiteia reparação material e moral pelos danos sofridos.

Diante disso, a apelante requer, que o presente recurso seja conhecido e integralmente provido, para o fim de reformar a r. sentença, com a consequente procedência da demanda em todos os termos já pedidos na Exordial; que seja decretado a nulidade do contrato de empréstimo objeto desta lide; que sejam cancelados os descontos em definitivo do contrato de empréstimo bancário objeto desta; que seja condenado o Recorrido por danos materiais causados, em dobro, de todo valor indevidamente descontado dos mirrados proventos da Recorrente, condenado por danos morais, em valor a ser devidamente arbitrado pelos Eméritos julgadores, de forma que o alcance da presente sentença possa impedir que a Recorrida persista em continuar o abuso generalizado de fraudes como esta no país; Que seja concedida a inversão ônus da prova em favor da parte alegantes; por fim, requer, o arbitramento de honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) do valor da condenação;

Em contrarrazões de id. 1699356, requer-se que não seja conhecido o presente recurso, porém caso conheça do mesmo, NEGUE-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença de 1º grau, requer ainda, a condenação ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais no importe de 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito.

O Ministério Público Superior no id 3600456, deixou de opinar ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório.  

 

VOTO

 

 

1-ADMISSIBILIDADE  

Conheço do presente recurso de Apelação Cível, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.  

2- MÉRITO

 

Trata-se o presente caso sobre a contratação de empréstimo consignado junto ao Apelado, em que a Recorrente alega não ter o contrato observado as formalidades necessárias.

O Recorrente alega ser pessoa analfabeta funcional, idosa, trabalhadora rural, sabendo apenas desenhar seu nome, sem qualquer instrução e que vem sendo surpreendida com a diminuição considerável do valor que costumara receber mensalmente em seu benefício previdenciário. Pontua que tais descontos decorrem de contrato de empréstimo que se pretende ver declarado nulo, pois ausentes os requisitos indispensáveis para sua validação.

Em corolário, sobre a capacidade das pessoas analfabetas não pairam dúvidas de que são plenamente capazes para os atos da vida civil. Todavia, para a prática de determinados atos, deve-se observar certas formalidades a fim de que estes tenham a devida validade.

É de ressaltar que há inúmeras decisões no sentido norteador sobre a validade negocial jurídica entre pessoa jurídica e por pessoa analfabeta, isto é, para que tenha validade, é necessário que tenha sido firmado por meio de instrumento público, o que implica na presença obrigatória das partes perante o Tabelião de Cartório devidamente registrado, ou ainda, por intermédio de procurador constituído, ao qual, tenham sido outorgados poderes por instrumento público.

Neste condão, é imperiosa uma análise mais aprofundada e cautelosa sobre o perfil dos idosos que estão contratando estes empréstimos, bem como quais as condições destas contratações, a fim de que se possa apurar eventual violação de direitos com comprometimento do bem-estar e dignidade desta população – conforme é previsto na Lei nº 10.741/03/Estatuto do Idoso.

Assim, constata-se, que, somente por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento, pode analfabeto contrair obrigações como a demonstrada no presente feito.

Ocorre que embora o banco Recorrido tenha apresentado instrumento contratual verifica-se a ausência de procuração pública, documento indispensável à legitimação da manifestação de vontade da alegada contratante/autora. Apesar de não ser considerada incapaz para os atos da vida civil, a lei exige formalidades pontuais para que exista validade no contrato firmado por pessoas nesta condição

Nessa esteira, ficou evidente a falha na prestação de serviço, aprovando créditos sem as cautelas necessárias, sem os devidos cuidados, deixando de informar ao Apelante, a respeito do montante dos juros de mora, taxa de juros anual, os acréscimos legalmente previstos, qual o valor a ser pago, com e sem financiamento, como estabelece o art. 55 do CDC.

Deste modo, a relação jurídica em análise está eivada de prática abusiva, sendo que, autorizar e firmar contratos com aposentados analfabetos sem os devidos cuidados supracitados é abusivo, conforme previsão do artigo 39, inciso IV, do CDC.

Elevada à categoria de princípio geral, a boa-fé objetiva não pode ser negligenciada em qualquer das fases que constituem a relação obrigacional, seja na sua formação, quer na sua integração ou na sua execução.

A natureza da responsabilidade das instituições financeiras em casos como este dos autos, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacifico de que se trata de responsabilidade objetiva, conforme estabelecido no julgamento do " Recurso Especial n° 1.199.782/PR, processado sob o rito dos recursos especiais repetitivos, e no qual se firmou a seguinte tese: 

Tese n° 466: "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno"(STJ, REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011 réJe 12(09/2011).

No mesmo sentido, a Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 

Consubstanciado no fato de se ter como contratante a instituição bancária ré, ora Apelante, e a parte Apelada, pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final, aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. De igual modo, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil. Nesse caminho, colaciono a seguinte jurisprudência: 

DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. POSSUIDOR INDIREDO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL REJEITADA. ÔNUS DA PROVA. POSSE E ESBULHO COMPROVADOS PELA PARTE AUTORA. SENTENÇA MANTIDA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE BENFEITORIAS INVIABILIZADO. (...) 2. A teor do art. 333 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado e ao réu provar a existência dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. (...) 5. Recurso desprovido. (Acórdão n.765840, 20100710079158APC, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Revisor GISLENE PINHEIRO, 58 Turma Cível do TJDFT, Data de Julgamento: 26/02/2014, Publicado no DJE: 06/03/2014. Pág.: 213). 

Diante do exposto, cabe a instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo.

Na hipótese dos autos, verifico que a instituição financeira não juntou aos autos qualquer documento para comprovar a celebração do suposto contrato de empréstimo consignado, nem se desincumbiu do ônus de provar que realizou o repasse do valor contratado diretamente ao autor da ação, ora apelante.

Ou seja, o Apelante não juntou o comprovante do TED, documento hábil a comprovar que o valor contratado foi disponibilizado ao autor. Assim, o suposto contrato de empréstimo consignado não obriga o contratante já que não há provas de que o demandado tenha cumprido sua parte na avença.

Compulsando os autos, observa-se que em sede de contestação o banco réu, apresentou cópia do contrato nº 0123.279327441, id.1525581, pag. 164/180 ora questionado e um “printe de tela” id.1525581, pag 162, mais observa-se que estes documentos não preenchem os requisitos para contratação com pessoas analfabetas ou semianalfabetas elencados em lei, observa-se ainda que o apelado não acostou TED ou qualquer outro documento que comprove a efetiva transferência do valor contratado à conta da parte autora

Assim, efetuaram-se descontos no benefício previdenciário do Recorrente e, o mais grave, em razão de contrato de empréstimo (inexistente) nulo pois não preenche os requisitos dispostos em lei para contratação com analfabetos.

Dessa atitude praticada pelo Banco, efetuando descontos relativamente a empréstimos, resultou prejuízos financeiros para a recorrente, fatos que ensejam a reparação do dano material à luz das prescrições do art. 5º, V e X da Constituição Federal, c/c artigos. 186 e 927, CC, obrigando o apelado a reparar o dano a que deu causa.

Por outro lado, comprovada a existência dos descontos é dever do apelado devolver todos os valores descontados do benefício da apelante, em dobro, acrescido de juros e correção monetária, na forma prevista no art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor – “O Consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Neste ínterim, a repetição em dobro representa uma punição contra o fornecedor ou prestador, independente da prova de prejuízo para a sua aplicação. Por essa sua natureza, a repetição em dobro não afasta o direito de o consumidor pleitear outros prejuízos do pagamento do indevido, caso de danos materiais e morais, premissa retirada do princípio da reparação integral dos danos (art. 6º, inc. VI, do CDC). Com isso, a punição introduzida pelo CDC é maior do que a tratada pelo Código Civil, uma vez que a repetição da norma geral privada somente abrange o valor da dívida paga acrescida de correção monetária e juros legais (arts. 876 e 884 do CC/2002).

Portanto deve ser devolvido em dobro ao recorrido os valores descontados indevidamente.

Acerca do dano moral inreipsa, já decidiu o Tribunal da Cidadania:

DIREITO CIVIL. DANO MOR L. OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DANO IN RE IPSASempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral. Segundo doutrina e jurisprudência do STJ, onde se vislumbra a violação de um direito fundamental, assim eleito pela CF, também se alcançará, por consequência, uma inevitável violação da dignidade do ser humano.A compensação nesse caso independe da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência inreipsa, intrínseca à própria conduta queinjustamte atinja a dignidade do ser humano. Aliás, cumpre ressaltar que essas sensações (dor e sofrimento), que costumeiramente estão atreladas à experiência dasvitimasde danos morais, não se traduzem no pepriodano, mas têm nele sua causa direta. (STJ,REsp1 292 141-SP Rel. Min. NancyAndrighi, julgado em 4/12/2012) (grifou-se).

Repise-se, também, que na I Jornada de Direito Civil, aprovou-se o Enunciado n. 12 CJF/STJ, prescrevendo que, “na sistemática do art. 138, é irrelevante ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança” Com estas premissas de que o art. 138 do CC/2002 trata do erro como vício do negócio jurídico, estabelecendo que “São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”. Com este entendimento, é de suma importância verificar que a norma protege aquele que está em diligência normal, muito mais deve proteger aquele que não esteja.

Neste diapasão, tema fundamental para compreensão do campo da incidência do CDC, refere-se à sua interação em relação às demais leis, notadamente em relação ao vigente Código Civil. Destaca-se o surgimento do CC/2002 e da teoria do diálogo das fontes, tal tese foi desenvolvida na Alemanha por Erick Jayme, professor da Universidade de Heidelberg, e trazida ao Brasil pela doutrinadora Claudia Lima Marques, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A essência da teoria é de que as normas jurídicas não se excluem, supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos, mas se complementam. Portanto, no Brasil, a principal incidência desta teoria se dá justamente na interação entre o CDC e CC/2002, em matérias como a responsabilidade civil e o Direito Contratual.

Em se tratando de Responsabilidade Civil, comprovado o fato decorrente de qualquer das ocorrências por ato de negligência, imprudência ou imperícia praticada, emerge o elemento culpa como pressuposto da responsabilidade a ser penalizada com o dever de reparar o ofendido. Neste caso, de acordo com as provas trazidas aos autos, não se vislumbra qualquer das excludentes de responsabilidade em detrimento ao dano patrimonial e moral efetivamente comprovado pela apelante, assim como demonstrada ficou a cobrança, efetivamente paga com os descontos realizados, ensejando a Repetição de Indébito.

Com efeito, do conjunto fático probatório carreado aos autos, fundada na prova documental e nos dispositivos legais atinentes, resultou da comprovação do dano, do nexo de causalidade e do procedimento adotado pelo apelado, que em suas atitudes agiu em desacordo com as normas de boa conduta.

Havendo, pois, o dano causado por culpa do recorrido impõe-se o dever de indenizar com o arbitramento do valor da indenização que deve ser fixado em obediência aos critérios de Razoabilidade e Proporcionalidade, uma vez que não restou comprovada qualquer das excludentes de responsabilidade em proveito do recorrido, que deve suportar o prejuízo que ocasionou.

Outrossim, deve-se atentar para a natureza jurídica da indenização deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação além de cumprir seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.

Vejamos a orientação do STJ sobre o assunto:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUTOMÓVEL. RESCISÃO DO CONTRATO. COBRANÇA INDEVIDA.MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N° 282/STF. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. PARÂMETROS DO STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MÁ-FÉ CONFIGURADA. SÚMULA 7/STJ. (...) (...) 3. (...)A indenização por danos morais deve ser arbitrada com fulcro na razoabilidade e na proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa.(...) (...) Agravo interno nãoprovido. (AgIntnoAREsp1240834/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, TERCEIRA TURM• julgado em 03/12/2018,DJe06/12/2018) (grifou-se)

 

Ainda a respeito do presente caso, vejamos o entendimento do TJMA:

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PESSOA IDOSA E ANALFABETA. IMPRESSÃO DIGITAL NO CONTRATO. PROTEÇÃO AO IDOSO. NECESSIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. VIOLAÇÃO DO CDC. DANOS MORAIS E MATERIAIS. 1. O contrato bancário celebrado por pessoa analfabeta deve ser firmado por escritura pública ou por meio de procurador legalmente constituído. 2. Resta configurado o dever indenizatório da instituição financeira, uma vez demonstrado nos autos que esta deixou de cercar-se dos cuidados e da cautela necessários à realização do contrato. 3. O desconto irregular na aposentadoria de idoso gera dano moral pelos transtornos causados à sua normalidade de vida, conduzida pelas limitações da sua idade. 4. Ademais, a instituição bancária não demonstrou também que o crédito ofertado foi devidamente sacado pelo suposto contratante. 5. O valor da indenização por danos morais deve estar de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. In casu, o valor fixado (R$ 7.000,00) deve ser mantido. 6. Não há que se falar em devolução dos valores descontados em dobro, tendo em vista a ausência de prova de má-fé da instituição bancária. 7. Recurso provido em parte. (Apelação Cível nº 52410/2013 (140921/2014), 3ª Câmara Cível do TJMA, Rel. Lourival de Jesus Serejo Sousa. j. 30.01.2014, unânime, DJe 04.02.2014).

Cabe aqui assinalar que, consoante entendimento pacificado pela jurisprudência pátria, a fixação do valor indenizatório, por Danos Morais, fica a cargo do livre arbítrio do magistrado, obedecendo-se, no entanto, a compatibilidade da situação econômica das partes e as circunstâncias do evento danoso. Desse modo, a fixação do valor indenizatório atrela-se a fatores relacionados com a finalidade dupla da condenação, isto é, o valor do dano moral deve servir ao mesmo tempo como compensação e punição, proporcionando a compensação dos abalos causados à vítima.

Mesmo assim, deve o julgador fixar o valor da indenização, de modo que não se afigure como um enriquecimento ilícito em proveito de qualquer das partes.

Em face do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, para reformar a sentença declarar nulo o contrato de empréstimo entabulado entre as partes, a fim de determinar o cancelamento dos descontos, que seja pago pelo apelado o dobro do numerário retirado indevidamente da conta da apelante e que não foi estornado, a título de dano material, que deverá ser apurado em liquidação de decisão, bem como fixo o dano moral em R$ 3.000,00 (três mil reais), que deverá ser corrigido pelo IGP-M a contar do arbitramento, com juros de mora de 1% ao mês, a contar do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ. No que diz respeito aos honorários recursais, deve o apelado arcar com pagamento de honorários recursais ao advogado da parte vencedora, os quais vão fixados em 15%, (quinze por cento) de acordo com o art. 85, §2º, da lei processual, sobre o valor da condenação 

É como voto.  

 

 

Teresina, 10/09/2021