EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL, A SABER: CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA NÃO PODE REDUZIR A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da primeira fase da dosimetria. A conduta social, as circunstâncias do crime e as consequências foram valoradas negativamente pelo magistrado a quo, sem a devida fundamentação. 2. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, o Magistrado valorou negativamente pelo fato do apelante responder a outros processos. Contudo, os inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 3. Circunstâncias do crime. As circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador não é suficiente para agravar a pena, pois o fato do crime ter ocorrido durante o dia não denota maior gravidade da conduta do apelante. 4. Consequências do crime. Nas consequências do crime, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Ademais, a subtração de bens e, consequentemente, a ausência de sua devolução são elementos inerentes aos crimes contra o patrimônio. Exclusão desta circunstância judicial. 5. Da segunda fase da dosimetria. Constata-se que na segunda fase da dosimetria, o Magistrado de piso reconheceu em favor do acusado as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, previstas no artigo 65, I e II, “d”, do Código Penal, reduzindo a pena do crime de roubo majorado ao mínimo legal. 6. O reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa não pode levar à redução da pena abaixo do mínimo legal conforme a Súmula nº 231 do STJ e do RE 597270 do STF, com reconhecimento de repercussão geral. 7. Do regime inicial. No presente caso, não obstante seja o réu ser primário, verifica-se que a pena definitiva foi fixada em 4 anos e que foi reconhecida circunstância judicial desfavorável, havendo o aumento da pena-base, o que justifica a escolha de regime imediatamente mais grave, que, no caso, deve ser o semiaberto. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para afastar da primeira fase a valoração negativa da conduta social, das circunstâncias do crime e das consequências do crime, mantendo a sentença em todos os seus demais termos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0007145-73.2018.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/09/2021 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007145-73.2018.8.18.0140

Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA

Apelante: JARLUSON PEREIRA ALVES DOS SANTOS

Defensor Público: Sílvio César Queiroz Costa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL, A SABER: CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA NÃO PODE REDUZIR A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da primeira fase da dosimetria. A conduta social, as circunstâncias do crime e as consequências foram valoradas negativamente pelo magistrado a quo, sem a devida fundamentação.

2. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, o Magistrado valorou negativamente pelo fato do apelante responder a outros processos. Contudo, os inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

3. Circunstâncias do crime. As circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador não é suficiente para agravar a pena, pois o fato do crime ter ocorrido durante o dia não denota maior gravidade da conduta do apelante.

4. Consequências do crime. Nas consequências do crime, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Ademais, a subtração de bens e, consequentemente, a ausência de sua devolução são elementos inerentes aos crimes contra o patrimônio. Exclusão desta circunstância judicial.

5. Da segunda fase da dosimetria. Constata-se que na segunda fase da dosimetria, o Magistrado de piso reconheceu em favor do acusado as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, previstas no artigo 65, I e II, “d”, do Código Penal, reduzindo a pena do crime de roubo majorado ao mínimo legal.

6. O reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa não pode levar à redução da pena abaixo do mínimo legal conforme a Súmula nº 231 do STJ e do RE 597270 do STF, com reconhecimento de repercussão geral.

7. Do regime inicial. No presente caso, não obstante seja o réu ser primário, verifica-se que a pena definitiva foi fixada em 4 anos e que foi reconhecida circunstância judicial desfavorável, havendo o aumento da pena-base, o que justifica a escolha de regime imediatamente mais grave, que, no caso, deve ser o semiaberto.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para afastar da primeira fase a valoração negativa da conduta social, das circunstâncias do crime e das consequências do crime, mantendo a sentença em todos os seus demais termos.

 

 

        ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL, apenas para afastar da primeira fase a valoração negativa da conduta social, das circunstâncias do crime e das consequências do crime, mantendo a sentença em todos os seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

RELATÓRIO

 

          O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL (ID 3982779, fls. 54/66) interposta por JARLUSON PEREIRA ALVES DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime de roubo, previsto no artigo 157, caput, do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 07 de novembro de 2018, por volta das 12:00horas, na Rua Nossa Senhora do Amparo, bairro Três Andares, nesta Capital, ter subtraído para si, mediante grave ameaça com uso de arma branca, os pertences da vítima Brenda Nery Alves.

Narra a denúncia que:

“ no dia 07 de novembro de 2018, por volta das 12h00min, a vítima adolescente Brenda Nery Alves se deslocava a pé e sozinha pela Rua Nossa Senhora do Amparo, bairro Três Andares nesta Capital, quando foi surpreendida por um indivíduo que se aproximou de sua pessoa e mediante grave ameaça pelo uso de arma branca do tipo faca, anunciou o assalto ordenando que a vítima entregasse seus pertences.

Se vendo ameaçada após ter sido derrubada e com uma faca em seu pescoço, a vítima obedeceu à ordem do criminoso e lhe entregou sua mochila contendo 01 (um) caderno, 02 (dois) livros, 01 (uma) pasta com documentos e provas da escola, 01 (um) perfume, 02 (dois) pares de sapatilhas de balé, canetas e lápis.

Após a ação, o criminoso empreendeu fuga, todavia, populares que presenciaram o crime de roubo, passaram a perseguir o criminoso e o localizaram dentro de uma residência na Rua Santa Bárbara, Vila Costa Rica oportunidade em que cercaram o imóvel e comunicaram o fato a polícia que imediatamente se dirigiu ao local e realizou sua captura, o qual ainda se encontrava na posse da mochila da vítima.

Identificado por JARLUSON PEREIRA ALVES DOS SANTOS, o autor do roubo fora encaminhado para a Central de Flagrantes para adoção dos procedimentos cabíveis.

Por lá também esteve a vítima Brenda Nery Alves que reconheceu JARLUSON PEREIRA ALVES DOS SANTOS como sendo o autor do roubo contra sua pessoa acima narrado. ”

Em suas razões recursais, a defesa suscita três teses basilares, a saber: a) que seja reformada a sentença para fixar a pena base no mínimo legal, aduzindo não haver circunstâncias desfavoráveis; b) que sejam aplicadas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão para reduzir a pena abaixo do mínimo legal; c) a possibilidade de mudança do regime inicial da pena.

Em contrarrazões (ID 3982779, fls. 68/74), o Ministério Público Estadual opina pelo improvimento do recurso, mantendo a decisão recorrida em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça (ID 4185986, fls. 01/08), em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto para que sejam excluídas as circunstâncias judiciais da conduta social, consequências e circunstâncias do crime, além da mudança do regime inicial para o aberto.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, a defesa suscita três teses basilares, a saber: a) que seja reformada a sentença para fixar a pena base no mínimo legal, aduzindo não haver circunstâncias desfavoráveis; b) que sejam aplicadas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão para reduzir a pena abaixo do mínimo legal; c) a possibilidade de mudança do regime inicial da pena.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

1) FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL

O Apelante alega que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, por inexistirem circunstâncias judiciais negativas.

A defesa alega que  quatro circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, quais sejam: a conduta social, a personalidade, as consequências do crime e as circunstâncias do crime.

Passa-se à análise dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:"(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“A conduta social- negativa, haja vista responder possuir outros registros criminais nesta comarca, conforme se verifica no sistema Themis.”

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO.PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...)(HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para o réu o processo em andamento utilizado pelo magistrado para fundamentar a exasperação, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“(...) Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu. (...)”

A defesa alega que a personalidade do apelante não foi observado positivamente, por não haver nos autos elementos que permita a sua avaliação. Contudo, a referida circunstância não foi utilizada para valorar negativamente a pena-base, conforme especificado na sentença proferida pelo MM Juiz, in verbis:

“ Personalidade- não há nos autos, elementos que permitam sua avaliação.”

Dessa forma, mantenho decisão proferida pelo magistrado de 1º grau para não valorar negativamente esta circunstância.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

Perscrutando-se a sentença, observa-se que as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente, nos seguintes termos:

“Circunstâncias- o fato foi praticado durante o dia em via pública”.

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador não é suficiente para agravar a pena, pois o fato do crime ter ocorrido durante o dia não denota maior gravidade da conduta do apelante.

Logo, esta circunstância não pode ser valorada negativamente.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que as “ consequências do crime- foram graves haja vista que a vítima não conseguiu recuperar todos os objetos subtraídos.”

Acontece que a subtração de bens e, consequentemente, a ausência de sua devolução são elementos inerentes aos crimes contra o patrimônio.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente.

Dessa forma, afasto a valoração negativa das três circunstâncias questionadas pela defesa. Contudo, analisando a sentença proferida pelo MM Juiz de primeiro grau a culpabilidade foi valorada negativa, por este motivo, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) de reclusão.

 

2) O RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA APLICAÇÃO DA DOSIMETRIA

O Apelante vindica o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, bem como a superação do precedente (overruling) – Súmula nº 231 do STF, pleiteando a redução da pena para aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria da pena.

Inicialmente, convém salientar que a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Esta súmula encontra-se vigente e teve seu entendimento confirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP.

Neste aspecto, traz-se à baila o entendimento consignado na sentença:

“Não há circunstância agravante, verifica-se, no entanto, as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, previstas no art. 65, I e III, “d”, do CP. Nestes termos, atenua-se a pena para fixar em 04 (quatro) anos de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, haja vista nesta fase não se pode atenuar a pena aquém daquela prevista em abstrato ( Súmula 231 do STJ), a qual torna-se definitiva ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena a serem sopesadas.”

A decisão recorrida encontra-se em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça que preceitua que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Incidência da Súmula 231/STJ.

O exame do apelo defensivo não evidencia, no caso concreto, qualquer argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1827251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019 – grifo nosso).

Logo, o pleito apresentado pela defesa em prol da superação - overruling - do referido enunciado de súmula é insuficiente para modificar o entendimento sedimentado pela Terceira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.117.068/PR (Tema n. 190), ocasião em que se reafirmou “a impossibilidade do magistrado, por seu exclusivo poder discricionário, descurar-se dos limites mínimo e máximo previstos nos preceitos secundários dos tipos penais, sob pena de se abrir margem para a arbitrariedade”.

Assim, há que ser mantido o julgado de primeiro grau, principalmente considerando que o Superior Tribunal de Justiça tem julgados recentes no sentido de que, sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ.

Incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria, conforme os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 65, III, D, E 68, AMBOS DO CP. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ. TESE DE HIPÓTESE PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA (OVERRULING). NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. É pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de o reconhecimento da atenuante levar a pena, na segunda fase da dosimetria, a patamar aquém do mínimo legal, o que inviabiliza, no caso, a aplicação da reconhecida atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), diante do óbice prescrito na Súmula 231/STJ.

2. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1.827.251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019).

3. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. [...] A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.117.068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ (AgRg no REsp n. 1.895.071/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/10/2020).

4. Fixada a pena-base no mínimo legal, incabível a redução da sanção abaixo desse patamar pelo reconhecimento de circunstância atenuante, nos termos da Súmula 231/STJ. [...] Estando a decisão recorrida em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso especial (AgRg no REsp n.

1.882.372/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/9/2020).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1886427/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MENORIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.117.068/PR (TEMA N.

190). SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ.

3. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp 1827251/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) 4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1799111/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

 

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. ART. 65 DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E RECENTE DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula n. 231 do STJ).

2. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada.

3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1873181/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. NORMA DE CUNHO PROCESSUAL. TEMPUS REGIT ACTUM. ART. 2º DO CPP. PROCESSO EM FASE RECURSAL. PRECLUSÃO. RÉU CONDENADO. ART. 65, III, "D", DO CP. ATENUANTE DE CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. INVIABILIDADE. REVISÃO DO ENTENDIMENTO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 518/STJ, POR ANALOGIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE CONFRONTO ENTRE OS JULGADOS. DESPROVIMENTO.

(...)3. Nos termos da Súmula n. 231, o reconhecimento de atenuante não pode conduzir a reprimenda a patamar inferior ao mínimo legal. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.861.320/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 17/2/2021.)

Evidenciada a vigência e incidência da Súmula n. 231 do STJ ao caso concreto, há que ser rejeitada esta tese.

 

3) DO REGIME INICIAL DA PENA

Em relação ao regime inicial da pena, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)"

Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso.

Ressalta-se que é assente no STJ que, na hipótese em que a pena definitiva é igual ou inferior a 4 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação de regime inicial mais gravoso.

No presente caso, não obstante seja o réu ser primário, verifica-se que a pena definitiva foi fixada em 4 anos e que foi reconhecida circunstância judicial desfavorável, havendo o aumento da pena-base, o que justifica a escolha de regime imediatamente mais grave, que, no caso, deve ser o semiaberto.

Nesse sentido, têm-se as seguintes jurisprudências:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO CONSTATADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a desfazer ambiguidade, esclarecer obscuridade, eliminar contradição e suprir omissão existentes no julgado.

2. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

3. Na hipótese em que a pena definitiva é igual ou inferior a 4 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação de regime inicial mais gravoso.

4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível quando reconhecida circunstância judicial desfavorável, o que inviabiliza a benesse na forma do art. 44, III, do Código Penal, por não se mostrar suficiente para a prevenção e repressão do delito praticado.

5. Embargos de declaração acolhidos.

(EDcl no AgRg no PExt no HC 390.533/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA DE 4 ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É idônea a fixação do regime inicial semiaberto ao sentenciado cuja pena haja sido fixada em quantum igual ou inferior a 4 anos de reclusão, se houve valoração negativa de uma ou mais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.

2. Na hipótese, o agravante foi condenado a 3 anos, 7 meses e 10 dias de reclusão e, uma vez que as instâncias ordinárias sopesaram as circunstâncias do delito em desfavor do agente, foi estabelecido o regime intermediário, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

3. Embora as instâncias ordinárias hajam fixado o regime inicial semiaberto com base exclusivamente no quantum da pena, é possível que o STJ, para dizer o direito - e exercer, portanto, sua soberana função de jurisdictio -, encontre fundamentos e motivação própria, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no juízo de origem sem que esteja configurada reformatio in pejus.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AgRg no HC 476.217/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021)

Em vista disso, a pena definitiva deve ser fixada em 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para afastar a valoração negativa da conduta social, das circunstâncias do crime e das consequências do crime na primeira fase, mantendo a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 21/09/2021