EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO E DE CORRUPÇÃO DE MENORES. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. REJEITADA. MÉRITO. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA IDADE DA MENOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO POR PARTE DA DEFESA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS. NÃO CABIMENTO. OVERRULING DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. CRITÉRIO DE PROPORCIONALIDADE. PARCELAMENTO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar. Não há previsão legal acerca da necessidade de intimação pessoal do réu ou de seu advogado acerca da oposição de embargos declaratórios. 2. Crime de Corrupção de Menor. A autoria e a materialidade do crime de corrupção de menor está evidenciada pelo Inquérito Policial, inclusive, pelo auto de prisão em flagrante, relatório lavrado pela autoridade policial, auto de apreensão da adolescente, documento de identidade da menor (nascida em: 04/03/2003), bem como pelos depoimentos colhidos nos autos. 3. Desconhecimento da Idade da Menor. A alegação do Apelante de que o desconhecimento da idade da menor caracteriza o erro do tipo na conduta delitiva não merece prosperar, haja vista que a prova do erro de tipo é incumbência da defesa do réu, sendo insuficiente a mera alegação de que o recorrente não sabia que seu comparsa era menor de idade à época dos fatos. 4. Concurso de Pessoas. Havendo concurso de duas ou mais pessoas na empreitada criminosa, incabível a exclusão da causa de aumento prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do Código Penal. 5. Overruling da Súmula 231 do STJ. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, bem como é questão dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. 6. Causas de Aumento na Terceira Fase da Dosimetria. In casu, o magistrado a quo, na terceira fase da dosimetria, determinou o aumento da pena do acusado em 1/3 (um terço) em face do concurso de pessoas e em 2/3 (dois terços) em face do emprego de arma de fogo, sem que agregasse qualquer fato concreto que justificasse a exasperação das duas frações, sem mencionar as peculiaridades do caso em comento. Logo, é forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação. 7. Fixo a pena do acusado em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, ao tempo em que determino o regime semiaberto para o cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, “b” e §3º, do Código Penal, levando-se em consideração a quantidade de pena imposta. 8. Pena de Multa. Seguindo o critério da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, reduzo a pena de multa para 16 (dezesseis) dias-multa. Quanto à forma de pagamento da pena pecuniária, esta pode ser analisada no juízo da execução. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002299-42.2020.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 21/09/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO E DE CORRUPÇÃO DE MENORES. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. REJEITADA. MÉRITO. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA IDADE DA MENOR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO POR PARTE DA DEFESA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS. NÃO CABIMENTO. OVERRULING DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. CRITÉRIO DE PROPORCIONALIDADE. PARCELAMENTO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar. Não há previsão legal acerca da necessidade de intimação pessoal do réu ou de seu advogado acerca da oposição de embargos declaratórios.

2. Crime de Corrupção de Menor. A autoria e a materialidade do crime de corrupção de menor está evidenciada pelo Inquérito Policial, inclusive, pelo auto de prisão em flagrante, relatório lavrado pela autoridade policial, auto de apreensão da adolescente, documento de identidade da menor (nascida em: 04/03/2003), bem como pelos depoimentos colhidos nos autos.

3. Desconhecimento da Idade da Menor. A alegação do Apelante de que o desconhecimento da idade da menor caracteriza o erro do tipo na conduta delitiva não merece prosperar, haja vista que a prova do erro de tipo é incumbência da defesa do réu, sendo insuficiente a mera alegação de que o recorrente não sabia que seu comparsa era menor de idade à época dos fatos.

4. Concurso de Pessoas. Havendo concurso de duas ou mais pessoas na empreitada criminosa, incabível a exclusão da causa de aumento prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do Código Penal.

5. Overruling da Súmula 231 do STJ. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, bem como é questão dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema.

6. Causas de Aumento na Terceira Fase da Dosimetria. In casu, o magistrado a quo, na terceira fase da dosimetria, determinou o aumento da pena do acusado em 1/3 (um terço) em face do concurso de pessoas e em 2/3 (dois terços) em face do emprego de arma de fogo, sem que agregasse qualquer fato concreto que justificasse a exasperação das duas frações, sem mencionar as peculiaridades do caso em comento. Logo, é forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação.

7. Fixo a pena do acusado em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, ao tempo em que determino o regime semiaberto para o cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, “b” e §3º, do Código Penal, levando-se em consideração a quantidade de pena imposta.

8. Pena de Multa. Seguindo o critério da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, reduzo a pena de multa para 16 (dezesseis) dias-multa. Quanto à forma de pagamento da pena pecuniária, esta pode ser analisada no juízo da execução.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença a quo na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP, fixando a pena do acusado em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e para reduzir o pagamento da pena de multa para 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO DE CRIMINAL interposta por ISRAEL GOMES DE OLIVEIRA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 9 (nove) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado e corrupção de menor, delitos previstos no art. 157, §2º, inciso II, §2º-A, inciso I, do Código Penal e art. 244-B da Lei nº 8.069/90, c/c art. 70 do Código Penal.

Consta dos autos que:

“(...) por volta das 17 horas do dia 23 de maio de 2020, Tarcísio Gomes de Oliveira, motoboy de entrega por aplicativo, no exercício de seu labor, enquanto conduzia sua motocicleta (marca Honda, modelo Fan 150, cor vermelha, placa LWC-0280) pela Rua João Martins Rêgo, Bairro Santa Isabel, próxima à Avenida Zequinha Freire, foi surpreendido pela ação de um casal de indivíduos que, de inopino, saltou na frente do seu veículo, obrigando-o a parar.

Em continuidade à ação, já de arma de fogo em punho, o casal anunciou um assalto, bradando, sob ameaças, que Tarcísio Gomes entregasse seu aparelho celular e sua motocicleta, determinação imediatamente acatada pela vítima, considerando seu temor por algo mais grave contra sua pessoa, especialmente pela presença da arma de fogo apontada contra si.

De posse dos bens da vítima (motocicleta Honda e aparelho Samsung J5 Prime), o casal meliante empreendeu fuga.

Assim, Tarcísio saiu correndo do local, refugiando-se num comércio próximo, onde conseguiu ajuda de um dos funcionários do estabelecimento, que cedeu seu aparelho celular para contatar aos agentes da lei acerca do ocorrido.

Acionada a polícia, passaram os agentes da lei a serem orientados pela vítima que lhes municiava, em tempo real, acerca do paradeiro de sua motocicleta tomada de assalto, haja vista a mesma possuir um sistema de rastreamento.

Chegando em frente ao Clube da AABB, localizado na Avenida João XXIII, a vítima e os policiais já se depararam com os criminosos detidos por outra equipe da Polícia Militar, que os havia parado em virtude de transitarem em sentido contrário da via.

O casal foi identificado como CINTIA DA SILVA SANTOS e ISRAEL GOMES DE OLIVEIRA, tendo a polícia apreendido, em poder deste último, um revólver, modelo Taurus, calibre .38, nº de série 135702. (...)”.

Em razões recursais (id 3838181), o Apelante, preliminarmente, suscita a declaração de nulidade da sentença publicada em 07/12/2020, que decidiu sobre os embargos declaração opostos pela representante do Ministério Público, sem qualquer manifestação da defesa técnica, em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como por violação ao disposto no Art. 564, inciso III, alínea “o” e IV do Código de Processo Penal.

No mérito, vindica a reforma da sentença condenatória, sob os seguintes argumentos: a) o reconhecimento do erro de fato quanto à menoridade da adolescente, excluindo-se o dolo e consequentemente a tipicidade (art. 20, do CP), absolvendo o acusado do crime de corrupção de menor; b) a exclusão da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, pela ausência de prova suficiente do concurso de pessoas; c) o overruling da Súmula 231 do STJ, eis que esta não está em conformidade aos princípios constitucionais da individualização da pena, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, de modo que, observada as circunstâncias atenuantes que incidem no caso em tela (menoridade relativa e confissão judicial), faz jus o acusado à redução da pena-base aplicada para aquém do mínimo legal; d) a aplicação de uma única causa de aumento para o tipo de roubo (2/3), sendo refeito os cálculos, por falta de fundamentação e por ofensa ao princípio da proporcionalidade, nos termos do art. 68 do CP e e) redução ou parcelamento da pena de multa, conforme art. 60, caput, c/c §2º, art. 50, todos do CP, por ser pobre na forma da lei e assistido pela Defensoria Pública.

Em Contrarrazões, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso apelatório, mantendo em todos os seus termos a sentença recorrida ((id 3838181).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (id 4155515).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo réu.

PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA

O Apelante, preliminarmente, suscita a declaração de nulidade da sentença publicada em 07/12/2020, que decidiu sobre os embargos declaração opostos pela representante do Ministério Público, sem qualquer manifestação da defesa técnica, em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como por violação ao disposto no Art. 564, inciso III, alínea “o” e IV do Código de Processo Penal.

Inicialmente, insta consignar que, não há previsão legal acerca da necessidade de intimação pessoal do réu ou de seu advogado acerca da oposição de embargos declaratórios.

Nesse sentido, traz-se à baila a seguinte jurisprudência:

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA TURMA RECURSAL – PROJUDI PADRE CASIMIRO QUIROGA, LT. RIO DAS PEDRAS, QD 01, SALVADOR – BA ssa-turmasrecursais@tjba.jus.br – Tel.: 71 3372- 7460 PRIMEIRA TURMA RECURSAL CÍVEL E CRIMINAL PROCESSO Nº. 0195054- 22.2019.8.05.0001 EMBARGANTE: BANCO BMG S A EMBARGADO (S): ANA CAROLINA DOS SANTOS BORGES JUÍZA RELATORA: SANDRA SOUSA DO NASCIMENTO MORENO EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA QUALIFICAÇÃO DAS PARTES. EMBARGOS ACOLHIDOS SANAR O ERRO MATERIAL. RELATÓRIO Contra a decisão do Colegiado, que deu provimento ao recurso da recorrente, foram opostos embargos de declaração, ao argumento de erro material quanto a qualificação das partes. Inicialmente, cumpre a esta Magistrada esclarecer que, segundo jurisprudência dominante, há desnecessidade de intimação do embargado, nos casos de mero erro material, ou quando os embargos se prestam, tão somente, a sanar vícios relativos a pontos que deveriam ter sido apreciados por ora do acórdão. Veja-se: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO EMBARGADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. I – Faz-se desnecessária a intimação do embargado, quando os embargos de declaração são opostos visando a mera correção de erro material, acerca de matéria debatida desde as razões do especial e em anteriores pedidos declaratórios formulados por ambas as partes, sendo inconsistente a alegação de cerceamento de defesa. Convém salientar que dispõe a lei 9.099/95, em seu art. 48, que os embargos de declaração são cabíveis quando houver na sentença ou acórdão obscuridade, omissão, contradição ou dúvida, sendo ônus do embargante apontar os vícios da sentença passíveis de saneamento, na mesma esteira do art. 1.022, do CPC 2015. Assiste razão a embargante (…) (Classe: Recurso Inominado, Número do Processo: 0195054-22.2019.8.05.0001, Relator(a): SANDRA SOUSA DO NASCIMENTO MORENO, Publicado em: 30/04/2021) (Grifo nosso).

Ademais, em regra, a função dos embargos de declaração não é a de modificar o resultado da decisão. Essa não é a função típica dos embargos. Como se vê, os objetivos típicos dos embargos são: a) esclarecer obscuridade; b) eliminar contradição; c) suprir omissão; d) corrigir erro material.

No caso concreto, verifica-se que o magistrado a quo conheceu dos Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público Estadual e deu-lhes provimento apenas para sanar erro material, submetendo o acusado ISRAEL GOMES DE OLIVEIRA às penas previstas no art. 157, §2º, inciso II e §2º-A, Código Penal c/c art. 244-B da Lei n° 8.069/90, na forma do art. 70 do Código Penal, mantendo incólume os demais termos da sentença.

Constata-se também que não houve alteração do quadro fático imputado ao Apelante na denúncia e que a defesa foi devidamente intimada da sentença condenatória, interpondo, inclusive, o recurso de Apelação.

Portanto, tendo em vista que a não intimação dos embargos declaratórios não causou prejuízo à defesa, não há que se falar em nulidade, devendo prevalecer o princípio da pas de nullité san grief. Logo, REJEITO a preliminar suscitada.

MÉRITO

DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR

O Apelante vindica o reconhecimento do erro de fato quanto à menoridade da adolescente, excluindo-se o dolo e consequentemente a tipicidade (art. 20, do CP), absolvendo o acusado do crime de corrupção de menores.

Inicialmente, insta consignar que a autoria e a materialidade do crime de corrupção de menor está evidenciada pelo Inquérito Policial, inclusive, pelo auto de prisão em flagrante, relatório lavrado pela autoridade policial, auto de apreensão da adolescente, documento de identidade da menor (nascida em: 04/03/2003), bem como pelos depoimentos colhidos nos autos.

É cediço que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, pacificado na Súmula 500, é no sentido de que “a configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”.

Assim, tratando-se de crime formal, não há a necessidade de prova efetiva da corrupção, bastando apenas indicativos do envolvimento de menores na companhia do maior imputável. No caso dos autos, as provas produzidas apontam o cometimento do delito pelo Apelante na companhia da menor.

Pelos depoimentos colhidos nos autos, a vítima, em audiência de instrução e julgamento, é bem clara ao afirmar que o acusado estava na companhia de uma mulher quando lhe assaltou. Os policiais ouvidos em juízo também confirmaram a abordagem do acusado na companhia de uma moça.

Ressalte-se ainda que a alegação do Apelante de que o desconhecimento da idade da menor caracteriza o erro do tipo na conduta delitiva não merece prosperar, haja vista que a prova do erro de tipo é incumbência da defesa do réu, sendo insuficiente a mera alegação de que o recorrente não sabia que seu comparsa era menor de idade à época dos fatos.

Corrobora com este entendimento a seguinte jurisprudência:

ROUBO MAJORADO POR CONCURSO DE AGENTES E CORRUPÇÃO DE MENORES. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. ERRO DE TIPO NÃO EVIDENCIADO. ALEGAÇÃO DESACOMPANHADA DE OUTRAS PROVAS. 1. Não configura bis in idem a condenação pelo crime de corrupção de menores e a incidência da causa de aumento de pena do roubo praticado em concurso de agentes, porque as duas condutas são autônomas e alcançam bens jurídicos distintos, não havendo que se falar em consunção. 2. Esta Corte possui entendimento firmado no sentido de só admitir o erro de tipo no crime de corrupção de menores quando a defesa apresentar elementos probatórios capazes de sustentar a alegação de desconhecimento do acusado acerca da menoridade do coautor, o que não ocorreu na hipótese desses autos. Precedentes citados. 2. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 418.146/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 29/11/2017 - grifo nosso).

Portanto, neste ponto, não assiste razão a defesa.

DO CONCURSO DE PESSOAS

Pugna pela exclusão da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, pela ausência de prova suficiente do concurso de pessoas.

Ocorre que os depoimentos obtidos nos autos são uníssonos em apontar que o delito foi cometido por 02 (duas) pessoas, razão pela qual o concurso de pessoas restou cabalmente comprovado em todos os depoimentos tomados perante as autoridades policial e judicial, levando à certeza de que o apelante, na companhia de uma menor, praticou o crime de roubo majorado, em união de desígnios.

Nesse sentido, traz-se à baila a jurisprudência:

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO CONCURSO DE PESSOAS. IMPOSSIBILIDADE. PENA CORRETAMENTE DOSADA. SENTENÇA MANTIDA. 1.Inviável o acolhimento de pleito absolutório por insuficiência de provas da autoria, quando a condenação vem lastreada em elementos firmes, notadamente as declarações da vítima, a qual reconheceu o acusado como autor do delito. 2. Havendo concurso de duas ou mais pessoas na empreitada criminosa, incabível a exclusão da causa de aumento prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do Código Penal. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(Acórdão 1333222, 00061232820178070008, Relator: JESUINO RISSATO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 15/4/2021, publicado no PJe: 25/4/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Logo, não merece respaldo o pedido vindicado.

DO OVERRULING DA SÚMULA 231 DO STJ

No tocante à dosimetria da pena, o Apelante alega que é de rigor o overruling da Súmula 231 do STJ, eis que esta não está em conformidade aos princípios constitucionais da individualização da pena, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, de modo que, observada as circunstâncias atenuantes que incidem no caso em tela (menoridade relativa e confissão espontânea), faz jus o acusado à redução da pena-base aplicada para aquém do mínimo legal.

A tese de superação da Súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, cuja palavra significa em português, “uma mudança de regra”, pede que seja mudada a regra contida na Súmula 231 do STJ, segundo a qual “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Com efeito, busca o recorrente uma mudança de regra, para que este Tribunal não aplique o enunciado da Súmula 231 do STJ, e conduza a pena abaixo do mínimo legal, com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Ocorre que para que haja uma mudança de regra em relação a não aplicabilidade da pena necessário se faz uma evolução histórico-concreto na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, pois a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ) – grifo nosso.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça também vem reforçando o seu entendimento, em recentes julgados, quanto à aplicação da referida Súmula, in verbis:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. ART. 65 DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E RECENTE DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula n. 231 do STJ). 2. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada. 3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1873181/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)

Ademais, no presente caso, as atenuantes da menoridade (artigo 65, I, do CP) e da confissão (art. 66, III, d, do CP), foram reconhecidas pelo magistrado a quo, que agiu corretamente ao manter a pena no mínimo legal, em obediência à Súmula 231 do STJ. Somente é possível ultrapassar os limites legais cominados nas causas em que o legislador atribuiu parâmetros ao juiz para a redução ou aumento da pena, o que não ocorre com as atenuantes e agravantes. Tanto é assim que, por uma circunstância agravante, não se cogita de poder o juízo elevar a pena acima do máximo cominado.

Nesse contexto, considerando que o enunciado da Súmula 231 do STJ foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos, pois cediço que as agravantes e atenuantes não fazem parte do tipo penal, não podendo ser utilizadas para superar os limites mínimos e máximos, previstos abstratamente pelo legislador, rejeito o pleito defensivo, devendo ser mantida a sentença condenatória do Apelante.

DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Suscita também a aplicação do parágrafo único do art. 68, do CP, aplicando-se uma única causa de aumento para o tipo de roubo (2/3), sendo refeito os cálculos, por falta de fundamentação e por ofensa ao princípio da proporcionalidade.

Inicialmente, insta consignar que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, especialmente diante do modus operandi do delito (AgRg no HC n. 520.094/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 9/3/2020).

Ademais, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, desde que de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de penas previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.

Corroborando com este entendimento, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 68 DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. Não pode ser automática. Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2o do art. 157, "pode o juiz" e "aumenta-se de 1/3 até metade, indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada, sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima.

IV - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes, ou a forma de violência empregada no crime, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 588.973/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020)

Estabelecidas tais premissas, há que se analisar o caso concreto.

Consta da sentença:

“Na terceira fase, não se encontram presente quaisquer causas de diminuição da pena. Por outro lado, encontram-se presentes duas causas de aumento previstas no art. 157, §2º, II, §2º-A, I, do CP.

Sob esse aspecto, em razão do modo concursal, procedo o AUMENTO DA PENA, no patamar mínimo 1/3 (um terço), em razão do modo concursal, por inexistir qualquer fundamento jurídico apto a ensejar o aumento acima deste percentual.

Em razão disso, aumento a pena do sentenciado para 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 13 (treze) dias-multa.

O delito foi praticado com o emprego de arma de fogo, motivo pelo qual, com fundamento no art. 157, § 2º-A, I, do CP, MAJORO as penas em 2/3 (dois terços), resultando as sanções em 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa”.

Pelo trecho acima citado, observa-se que o magistrado de primeiro grau, na terceira fase da dosimetria, determinou o aumento da pena do acusado em 1/3 (um terço) em face do concurso de pessoas e em 2/3 (dois terços) em face do emprego de arma de fogo, sem que agregasse qualquer fato concreto que justificasse a exasperação das duas frações, sem mencionar as peculiaridades do caso em comento. Logo, é forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação.

Diante dessas considerações, atento ao disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, mantenho, na terceira fase da dosimetria, apenas a aplicação da majorante do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP, exasperando a pena-base do apelante em 2/3 (dois terços), fixando-a em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Diante do concurso formal de crimes previsto no art. 70, primeira parte, do Código Penal, considerando que foram praticados 1 (um) crime de roubo e 1 (um) crime de corrução de menores, aplico-lhe a mais grave das penas cabíveis, ou seja, 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, porém, considerando que o aumento correspondente a 1/6 (um sexto) é superior ao critério cumulativo das penas, aplica-se a regra do concurso material benéfico (art. 70, parágrafo único, do CP) o que TORNA A PENA DEFINITIVA em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

DETERMINO o regime SEMIABERTO para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, “b” e §3º, do Código Penal, levando-se em consideração a quantidade de pena imposta.

DA REDUÇÃO OU PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA

Por fim, requer a redução ou parcelamento da pena de multa, conforme art. 60, caput, c/c §2º, art. 50, todos do CP, por ser pobre na forma da lei e assistido pela Defensoria Pública.

Ocorre que, a capacidade financeira do acusado, embora seja o mais importante vetor para determinação do valor unitário da pena pecuniária, não é o único.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; e 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, do CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu à 21 (vinte e um) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum não corresponde à capacidade econômica do Apelante.

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.

No caso dos autos, a pena privativa de liberdade restou fixada em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado e corrupção de menores, delitos previstos no art. 157, §2º, inciso II, §2º-A, inciso I, do Código Penal e art. 244-B da Lei nº 8.069/90, c/c art. 70 do Código Penal.

Desta feita, seguindo o critério da razoabilidade e da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, REDUZO a pena de multa para 16 (dezesseis) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime.

Quanto ao pedido de parcelamento, há que se ressaltar que a discussão da forma de pagamento da pena pecuniária pode ser analisada no juízo da execução.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CONDENAÇÃO A PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

REDUÇÃO DO VALOR ESTABELECIDO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

I - Na hipótese, a reforma do entendimento da eg. Corte Federal, de que "o valor da prestação pecuniária deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado, a fim de que se possa viabilizar seu cumprimento, uma vez que não tem relação com o montante fixado na pena privativa de liberdade" (fl. 239), com escopo de reduzir a prestação para 1 (um) salário mínimo, demandaria inevitavelmente o reexame do quadro fático-probatório, sendo, todavia, vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito dos recursos extraordinários (Súmula 07/STJ e Súmula 279/STF). II - Ademais, é cabível a comprovação de impossibilidade de pagamento da prestação pecuniária perante o Juízo da execução criminal, que poderá até mesmo autorizar o parcelamento do valor de forma a permitir o pagamento pela acusada sem a privação do necessário à sua subsistência. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1866787/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020)

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença a quo na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP, fixando a pena do acusado em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e para reduzir o pagamento da pena de multa para 16 (dezesseis) dias-multa, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

 

Teresina, 20/09/2021