EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR. NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. QUALIFICADORA NÃO NARRADA NA DENÚNCIA. PRESENÇA DO EMENDATIO LIBELLI. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA LEGÍTIMA DEFESA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: CULPABILIDADE, CONDUA SOCIAL E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.O réu se defende dos fatos e não da capitulação legal trazida pelo órgão acusador na denúncia, de modo que o momento adequado para o ajuste da tipificação é o da prolação da sentença, porquanto o juiz, após percuciente análise dos fatos e provas carreados aos autos, poderá entender que o fato criminoso descrito na inicial acusatória merece outra definição jurídica, aplicará a correta tipificação penal para conduta analisada. 2. Da análise do conjunto probatório, não restou configurada a excludente de legítima defesa, uma vez que não ficou satisfatoriamente comprovado que o apelante estava sofrendo, como requer o art. 25 do Código Penal. 3. A sentença vergastada foi reformada no tocante à primeira fase dosimétrica, excluindo a culpabilidade, conduta social e comportamento da vítima, fixando a pena definitivamente em, 04 (quatro) anos e 06 (meses) meses de reclusão, no regime semiaberto. 4. No que diz respeito ao quantum de aumento da pena-base, segundo a jurisprudência desta Corte, em razão da inexistência de determinação legal específica, é razoável e proporcional a fração de 1/6 (um sexto). 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001300-72.2013.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 30/08/2021 )

 

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR. NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. QUALIFICADORA NÃO NARRADA NA DENÚNCIA. PRESENÇA DO EMENDATIO LIBELLI. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA LEGÍTIMA DEFESA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ.  RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.O réu se defende dos fatos e não da capitulação legal trazida pelo órgão acusador na denúncia, de modo que o momento adequado para o ajuste da tipificação é o da prolação da sentença, porquanto o juiz, após percuciente análise dos fatos e provas carreados aos autos, poderá entender que o fato criminoso descrito na inicial acusatória merece outra definição jurídica, aplicará a correta tipificação penal para conduta analisada.

2. Da análise do conjunto probatório, não restou configurada a excludente de legítima defesa, uma vez que não ficou satisfatoriamente comprovado que o apelante estava sofrendo, como requer o art. 25 do Código Penal.

3. A sentença vergastada foi reformada no tocante à primeira fase dosimétrica, excluindo a culpabilidade, conduta social e comportamento da vítima, fixando a pena definitivamente em, 04 (quatro) anos e 06 (meses) meses de reclusão, no regime semiaberto.

4. No que diz respeito ao quantum de aumento da pena-base, segundo a jurisprudência desta Corte, em razão da inexistência de determinação legal específica, é razoável e proporcional a fração de 1/6 (um sexto).

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recuso, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para exclusão das circunstâncias judiciais (culpabilidade, conduta social e comportamento da vítima), fixando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 06 (meses) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantendo os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

               

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

 

 Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ CARLOS DE SOUSA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de e 06(seis) anos, 09(nove) meses e 09(nove) dias de reclusão, pela prática da conduta de crime de lesão corporal de natureza grave, prevista no art. 129, §1º, I, II e III do Código Penal.

Segundo conta da denúncia, no dia 16 de abril de 2013, por volta das 07:00 horas, o denunciado se encontrava na praça do “troca-troca” quando se reuniu com um grupo de amigos e pediu que a vítima Genilson dos Santos Soares fosse comprar um “coiote” (cachaça).

A vítima pegou o dinheiro, contudo não retornou. O acusado fora atrás da vítima para tomar satisfação do dinheiro que lhe entregou e diante da desconsideração daquela acabou por lhe golpear com uma paulada na cabeça. Logo após a polícia foi chamada.

Em suas razões recursais ID 3757515, a defesa suscita 03 (três) teses basilares, a saber: 1) Da inexistência de correlação entre a pretensão punitiva e sentença. 2) o reconhecimento da legítima defesa. 3) Da revisão da dosimetria da pena e o uso da fração de 1/6 para a exasperação da pena-base. 

Em contrarrazões (ID 3757515), o Ministério Público Estadual requer o provimento do presente Recurso de apelação, acerca da desclassificação da conduta e da revisão do quantum da pena 

Em fundamentado parecer (ID 4034296), a Procuradoria Geral de Justiça, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, interposto por JOSE CARLOS DE SOUSA, somente para reconhecer quanto da revisão da dosimetria da pena, uma vez que as circunstâncias judiciais culpabilidade, conduta social e comportamento da vítima foram valoradas negativamente de forma errônea, influenciando assim no cálculo da pena base, mantendo o decreto condenatório em seus demais termos.

Tratando-se de crime punido de reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto. 

MÉRITO

A defesa suscita 03 (três) teses basilares, a saber: a defesa suscita 03 (três) teses basilares, a saber: 1) Da inexistência de correlação entre a pretensão punitiva e sentença. 2) o reconhecimento da legítima defesa. 3) Da revisão da dosimetria da pena.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

1) DA INEXISTÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A PRETENSÃO PUNITIVA E SENTENÇA.

Inicialmente, a defesa pretende o afastamento da qualificadora referente à escalada aduzindo que suas circunstâncias não foram mencionadas na exordial acusatória.

Compulsando a denúncia, verifico que o órgão Ministerial, realmente, não descreveu ou capitulou a qualificadora da escalada na denúncia.

Com efeito, nas alegações finais, a promotoria de Justiça requereu a desclassificação do delito do artigo 1ª, §2º, II para o do art. 129, § 1º, II, todos do Código Penal.

Na sentença condenatória a magistrada considerou o fato de a vítima permanecer incapaz para ocupações habituais, além de que esteve em premente perigo de vida e com debilidade permanente, e que foi aplicada a emendatio libelli, porquanto o réu se defende dos fatos narrados e não da capitulação legal.

Noutras palavras, os fatos pelos quais o réu foi denunciado e aqueles analisados pelo Juiz continuam os mesmos, apenas ocorrendo uma alteração na interpretação quanto à tipificação.

Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMENDATIO LIBELLI. FORMA CONSUMADA DESCRITA NA PEÇA ACUSATÓRIA. INVERSÃO DA POSSE. POSSIBILIDADE DO JULGADOR ADEQUAR NOVA TIPIFICAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTO NO ART. 1030, I, B, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ? CPC. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO NA ORIGEM. RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE, DESCLASSIFICAÇÃO E ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO POR SEMI-IMPUTABILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDA DE SEGURANÇA APLICADA DE FORMA MAIS BENÉFICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 126/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Permanecendo a fidelidade aos fatos narrados na peça acusatória, não há óbice ao julgador em adequar a nova tipificação.

2. No caso dos autos, a inversão da posse do bem foi descrita na peça acusatória, possibilitando que a magistrada adequasse os fatos a forma consumada do delito.

3. "O réu se defende dos fatos e não da capitulação legal trazida pelo órgão acusador na denúncia, de modo que o momento adequado para o ajuste da tipificação é o da prolação da sentença, porquanto o juiz, após percuciente análise dos fatos e provas carreados aos autos, poderá entender que o fato criminoso descrito na inicial acusatória merece outra definição jurídica, aplicará a correta tipificação penal para conduta analisada" (AgRg no AREsp 1565102/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 6/2/2020, DJe 19/2/2020).

(AgRg no AREsp 1689494/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/10/2020)

 

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO DE MERCADORIA DESCAMINHADA. DENÚNCIA. INÉPCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS DELITIVOS IMPUTADOS. ASSEGURADO O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RÉU SE DEFENDE DOS FATOS E NÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. ART. 383-CPP. AGRAVO DESPROVIDO.

3. O réu se defende dos fatos e não da capitulação legal trazida na denúncia. Logo, o momento adequado para o ajuste da tipificação é o da prolação da sentença, porquanto o juiz, após percuciente análise dos fatos e das provas carreados aos autos, poderá entender que o fato criminoso descrito na inicial acusatória merece outra definição jurídica e, valendo-se da emendatio libelli, conforme disposto no art. 383 do Código de Processo Penal, aplicará o adequado tipo penal à conduta perpetrada.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1812962/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

Portanto, não merece prosperar essa tese.

2) O RECONHECIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA.

Argumenta o Apelante que praticou o delito sob o manto da legítima defesa, vindicando a incidência da excludente de ilicitude no feito em apreço.

A legitima defesa, de acordo com o código penal brasileiro, ocorre quando a pessoa, em defesa própria ou de terceiros, utiliza-se moderadamente dos meios necessários para repelir uma injusta agressão. 

A Magistrada condenou o apelante por estar comprovada autoria, com prova documental, depoimento da vítima, testemunhas e o interrogatório do réu, confessando o crime apenas alegando não ter intenção de matar e sim lesionar e materialidade, comprovada nos laudos de exame pericial e a prova testemunhal.

Como se observa, a defesa não se insurge com relação a materialidade e autoria delitiva, de fato, não resta dúvidas, sendo objeto de questionamento a ocorrência da legítima defesa.

No que tange a legitima defesa, de acordo com o código penal brasileiro, ocorre quando a pessoa, em defesa própria ou de terceiros, utiliza-se moderadamente dos meios necessários para repelir uma injusta agressão. 

Para que se exista legitima defesa, a agressão deve ser, necessariamente, proveniente de ato humano, caso contrário, restará caracterizado outra excludente de ilicitude (estado de necessidade). 

De acordo com Nucci (2012) na legítima defesa existe um conflito entre o titular de um bem ou interesse juridicamente protegido e um agressor, agindo ilicitamente, ou seja, trata-se de um confronto entre o justo e o injusto.

De acordo com a literalidade de Código Penal: 

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 

Da análise do conjunto probatório, não restou configurada a excludente de legítima defesa, uma vez que não ficou satisfatoriamente comprovado que o apelante estava sofrendo, como requer o art. 25 do Código Penal.

Portanto, não prospera essa tese. 

3) DA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA.

A defesa alega que o Magistrado a quo valorou negativamente de forma direta a culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstâncias, consequências, comportamento da vítima.

Passa-se à análise dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CULPABILIDADE: Consta na sentença que o acusado “Trata-se aqui do grau de censura atribuído ao delito, uma verificação da intensidade do dolo, sobretudo, em razão de sua reprovação que idealizou a conduta, operando de maneira extremamente fria, agressiva e consciente, tanto que desferiu um golpe de faca e uma paulada na vítima por motivo fútil, tudo isso agrava a reprovação de sua conduta, elevando sua culpabilidade, o que nos leva a elevar a pena em 1\6.”

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

 “(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Constata-se, portanto, que o magistrado não invocou elementos concretos para a fundamentação da referida circunstância, já que tal justificação não se mostra idônea para negativar por ser genérico.

Logo, não procede a fundamentação de tal circunstância judicial.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado. 

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:"(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, a juiza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma: “não é boa, pois não há nos autos prova de que trabalhe, tentou contra a vida da vitima por motivo fútil e nem pensou que poderia ter atingido outras pessoas que estavam no local, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família, razão pela qual aumento em mais 1\6.”

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Logo, não procede a fundamentação de tal circunstância judicial.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: “ Em nada contribuiu para a prática do crime, na hora tinha ido comprar cachaça para a vítima e como demorou foi subitamente atingida pelo acusado, ainda tentou se defender e não conseguiu, devendo também esta circunstância analisada em desfavor do acusado e a pena aumentada em mais 1/6.”

 Neste aspecto, há que se perquirir em que medida a vítima, com a sua atuação, contribuiu para a ação delituosa, posto que, embora o crime não possa de modo algum ser justificado, não há dúvida de que em alguns casos a vítima, com o seu agir, contribui ou facilita o agir criminoso, devendo essa circunstância refletir favoravelmente ao agente na dosimetria da pena.

Por outro lado, na fundamentação da magistrada mostra-se ausentes quaisquer elementos que possam evidenciar a contribuição da vítima, sendo assim, o comportamento da vítima deve ser neutralizado, ou seja, não poderá ser usado em benefício e, muito menos, em prejuízo do agente, conforme jurisprudências a seguir;

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

1. É entendimento pacífico desta Corte que a ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo Tribunal a quo impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal.

2. No que se refere à suscitada violação do art. 59 do Código Penal, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

4. São reiterados os precedentes desta Corte segundo os quais o comportamento da vítima não deve exasperar a pena-base. Ou seja, essa circunstância judicial será considerada neutra (não interferindo na pena), ou será utilizada favoravelmente ao réu (minorando a pena-base exasperada por outra circunstância judicial), jamais para lhe prejudicar.

5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 176.473/RR, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES (julgado na Sessão Virtual de 17/4/2020 a 24/4/2020), fixou a tese de que, "[n]os termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta".

6 . Transcorrido lapso superior a quatro anos desde o último marco interruptivo do prazo prescricional - publicação do acórdão confirmatório da sentença (30/01/2015) -, está extinta a punibilidade do agente, cuja pena privativa de liberdade foi fixada em 2 anos de reclusão, pela prática do crime previsto art. 313-A do CP.

7. Recurso especial parcialmente provido para fixar a sanção definitiva da pena em 2 anos de reclusão. Contudo, concedo habeas corpus, de ofício, para, com amparo nos arts. 109, V, e 110, § 1º, ambos do CP, declarar extinta a punibilidade do recorrente, pela prescrição da pretensão punitiva, no Processo n.0004149-72.2012.4.05.8300.

(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Contudo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: “ As consequências foram graves, já que a vítima foi ferida gravemente e poderia até mesmo ter ido a óbito, ficou incapacitada para as ocupações habituais, por mais de trinta dias e teve perigo de vida e com deformidade permanente; gerando uma análise negativa e aumento mais 1/6.”

Na definição de CLEBER MASSOM:

“São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc.. (...)”

 Portanto, a motivação idônea a valorar de forma negativa tal circunstância.

PERSONALIDADE: “ A conjuntura do crime, seu modus operandi revelaram uma personalidade agressiva e violenta, com ausência de sentimentos humanitário e excesso de frieza, caracterizada por sentimentos vingativos e egoístas, mostrando ter personalidade voltada para o descaso com a Justiça, demonstrando a necessidade de valoração negativa desta circunstância e assim o aumento de mais 1/6.”

Acerca desta circunstância judicial, leciona CLEBER MASSOM, Direito Penal Parte Geral (Arts. 1o ao 120), 15a ed., Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021, p. 584:

“(...) É o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais. Levam-se em conta seu temperamento e sua formação ética e moral, aos quais se somam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências por ele vividas (...)”.

 

No caso dos autos, a magistrada a quo valora negativamente essa circunstância, nos seguintes termos: “ uma personalidade agressiva e violenta, com ausência de sentimentos humanitário e excesso de frieza, caracterizada por sentimentos vingativos e egoístas, mostrando ter personalidade voltada para o descaso com a Justiça”

Observa-se, que o magistrado elencou elementos concretos para valorar negativamente esta circunstância, visto que já é recorrente a violência doméstica, inclusive já responde outro processo com o mesmo tema.

Portanto, correta está a fundamentação de tal circunstância judicial.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: “A ação delitiva foi perpetrada em local publico e sem nenhuma motivação, na frente de testemunhas, isso influencia diretamente na gravidade da conduta e pode ser facilmente diferenciável das situações que qualificam a pena, evidencia-se, portanto, a potencialização da gravidade do crime e a consequente análise negativa desta vetorial o que aumenta em mais 1/6.” 

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. 

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

Por conseguinte, as consequências do crime são, de fato, negativas, não merecendo reforma o aresto neste aspecto.

A defesa também questiona o uso da fração de 1/6 para a exasperação da pena-base. No entanto, deve-se mencionar que a ponderação das circunstâncias judiciais é um exercício de discricionariedade do magistrado de piso, desde que devidamente fundamentada, como ocorre no caso em testilha.

Sobre a questão, o STJ entende que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).

Dessa forma, não há que se falar que a majoração das circunstâncias judiciais foi excessiva por estar à razão de 1/6 e não 1/8, como questiona a defesa. Registre-se que, embora exista construção jurisprudencial de que o aumento seja fixado em 1/8, esta orientação não é cogente, sendo razoável e plausível a sua fixação em 1/6. Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. (...)3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 626.522/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. EXCLUSÃO. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. QUANTUM DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)2. "'Se o Tribunal exclui, em apelo exclusivo da defesa, circunstância judicial do art. 59 do CP erroneamente valorada na sentença, deve reduzir, como consectário lógico, a pena básica em vez de mantê-la inalterada, pois, do contrário, estará agravando o quantum atribuído anteriormente a cada uma das vetoriais' (REsp 1547734/PE, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017)" (AgRg no AREsp n. 1452164/PE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/2/2020, DJe 27/2/2020). Precedente.

3. No que diz respeito ao quantum de aumento da pena-base, segundo a jurisprudência desta Corte, em razão da inexistência de determinação legal específica, é razoável e proporcional a fração de 1/6 (um sexto) calculada a partir da pena mínima abstratamente prevista para cada vetorial negativa. O aumento superior a tal quantum necessita de fundamentação concreta.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1627520/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 04/08/2020)

Dessa forma, tal argumento não merece prosperar, mantendo-se a pena estabelecida pelo juízo de primeiro grau. 

REDIMENSIONAMENTO DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Com três circunstâncias judiciais valoradas negativamente, exaspero a pena-base acima do mínimo legal, a saber: 04 (quatro) anos e 06 (meses) meses.

2ª FASE- CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Não há atenuantes e nem agravantes.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: não há causa de diminuição e aumento de pena.

Assim, com base em todos os motivos acima expostos, entendo que a sentença vergastada merece ser reformada no tocante à primeira fase dosimétrica, excluindo a culpabilidade, conduta social e comportamento da vítima, fixando a pena definitivamente em, 04 (quatro) anos e 06 (meses) meses de reclusão, no regime semiaberto.

DISPOSITIVO

 

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para exclusão das circunstâncias judiciais (culpabilidade, conduta social e comportamento da vítima), fixando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 06 (meses) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantendo os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.