APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. LEI MARIA DA PENHA. DETRAÇÃO. REVISÃO DE DOSIMETRIA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 

1. Ausente fundamentação idônea para lastrear a exasperação das circunstâncias judiciais Culpabilidade, Personalidade e Circunstâncias do Crime na primeira fase de cálculo dosimétrico; 

2. Necessário reconhecimento da incidência das atenuantes do Art. 65, I e III, d, do Código Penal na segunda fase de cálculo dosimétrico; 

3. No caso em testilha, configura bis in idem a aplicação na terceira fase de dosimetria da causa de aumento de pena prevista no Art. 61, II, f, do CP; 

4. O instituto da detração penal, em última análise e no caso em estudo, se cabível, é de competência do juiz natural, ou seja, do juiz das execuções penais; 

5. Recurso conhecido. Apelação parcialmente provida, reformando a pena aplicada ao final, em desacordo com o parecer ministerial superior.

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para: a) Neutralizar as circunstâncias judiciais “Culpabilidade”, “Personalidade” e “Circunstâncias do Crime” na primeira fase de dosimetria; b) Reconhecer a incidência das atenuantes de Confissão Espontânea e de Menoridade Relativa (Art. 65, I e III, d, do Código Penal) na segunda fase de dosimetria; c) Afastar a causa de aumento de pena do Art. 61, II, f, do CP na terceira fase de dosimetria; d) Consequentemente, reduzir o quantum de pena aplicado ao final para 09 (nove) meses de detenção. Mantém-se, no mais e onde cabível, a sentença recorrida. Dissonância do parecer ministerial superior, que opinou pela neutralização das circunstâncias judiciais “Culpabilidade” e “Personalidade” apenas, bem como pelo reconhecimento somente da confissão na segunda fase de dosimetria, e pelo acolhimento da tese de detração, não se manifestando sobre os demais pontos. Adote a Coordenadoria Criminal deste Tribunal as providências pertinentes à expedição da nova guia de execução provisória do apelante, fazendo constar a nova pena imposta por este Tribunal, bem como demais determinações, e devendo ser a guia acompanhada, no que couber, das peças e informações previstas no art. 1º da Resolução 113/10, do Conselho Nacional de Justiça. , na forma do voto do Relator. 

Vistos etc, 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ISMAEL ALVES OLIVEIRA, contra a sentença condenatória proferida pelo(a) MM. JUIZ(A) DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARNAÍBA-PI, nos autos da ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ (AP nº 0000785-27.2019.8.18.0031). 

Consta da DENÚNCIA que: 

“No dia 05 de maio de 2019, por volta das 09h00min, na residência localizada na Rua João de Deus Coelho, nº 423, Bairro Reis Veloso, nesta cidade, o denunciado descumpriu medida protetiva de urgência existente em favor de sua genitora Liduína Alves Oliveira. 

Narram os autos que, na data supracitada, policiais militares foram acionados via COPOM para atenderem a uma ocorrência de furto de um botijão de gás. 

Ao chegarem no local, foram informados pela vítima que o seu filho ISMAEL furtou o botijão de gás de sua residência e, além do furto, descumpriu medida protetiva de urgência existente em favor da mesma. 

Liduína Alves Oliveira declarou à autoridade policial, à fl. 05, que o seu filho estava foragido da justiça e há alguns dias o mesmo retornou para sua residência. Afirmou que ligou várias vezes para a polícia, contudo, o denunciado conseguia fugir. Disse, ainda, que durante a madrugada, o denunciado vendeu o botijão de gás da sua casa para “usar droga com o dinheiro” (sic). 

A aplicação de medidas protetivas em favor da vítima foi determinada nos autos do Processo nº 0001507-95.2018.8.18.0031, em 21/09/2018, sendo que dentre as condições impostas, tem-se o afastamento do domicílio da vitima e a proibição de aproximação da mesma, devendo manter uma distância mínima de 300 (trezentos) metros, o que foi descumprido pelo denunciado.” 

Ato contínuo, o representante do Ministério Público aponta o denunciado como incurso no Art. 24-A c/c Art. 5º, II, ambos da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha). 

Na SENTENÇA, o juiz a quo julgou o apelante como incurso no crime capitulado na denúncia, aplicando-lhe pena definitiva de (01) um ano, (10) dez meses e (26) vinte e seis dias de detenção. Concedido o sursis nos moldes do art. 78, §1º, do CP, pelo prazo de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 18 (dezoito) dias, nos quais deve o sentenciado prestar serviços à comunidade e comparecer mensalmente em juízo. 

Irresignado, o condenado interpôs a presente APELAÇÃO CRIMINAL. Nas suas RAZÕES, a defesa técnica do recorrente aduz que: 

a) Deve ser aplicado a detração penal. 

b) Deve ser reformada a dosimetria empregada na sentença. Argumenta que houve falhas nos cálculos e critérios nas três fases de dosimetria. 

Nas CONTRARRAZÕES, o Ministério Público argumenta detalhadamente pela improcedência da tese defensiva trazida no recurso. Pugna pelo total desprovimento do recurso, mantendo incólume a sentença impugnada. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER. Ao final, opina pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, mantendo intacta no mais a sentença condenatória. 

É o relatório. 

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA (Presidente): 

ADMISSIBILIDADE 

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).  

Portanto, deve ser conhecido o recurso. 

Uma vez que não se verificou de imediato questões de ordem pública a serem analisadas preliminarmente, passo a tratar da tese sobre a qual se apoia o pedido do apelante. 

Da revisão de dosimetria na primeira fase 

A defesa técnica do apelante aduz que deve ser reformada a dosimetria empregada na sentença. Preliminarmente, destaca que o critério de exasperação empregado na sentença, a fração de 1/6, deve ser substituída pela de 1/8 em razão do número de circunstâncias judiciais empregadas. Argumenta ainda que houve exagero na majoração da pena-base quando, no entendimento da defesa, a pena-base deveria ter sido aplicada no mínimo legal. Em suma, insurge-se contra uma suposta inidoneidade de fundamentação para se exasperar as circunstâncias judiciais. Com parcial razão a defesa. Vejamos o trecho da sentença recorrida: 

“CULPABILIDADE: é penalmente imputável, uma vez que é maior de idade, escolheu viver nas drogas, não trabalha ou estuda, agiu livre de influências que pudessem alterar a potencial capacidade de conhecer a ilicitude de sua ação e de determinar-se de acordo com ela, estando pois, sua culpabilidade comprovada, sendo censurável a sua conduta, aumento a pena em 1\6. 

ANTECEDENTES: o acusado responde a outros processos nesta Comarca, inclusive com condenação transitada em julgado pelo descumprimento de Medida Protetiva quando foi preso, sendo maculado seus antecedentes, vejamos: 

1- 0001507-95.2018.8.18.0031- 1ª VARA . 

2-00001644-77.2018.8.18.0031-1ª VARA, condenado, assim aumento a pena em mais 1\6. 

CONDUTA SOCIAL: presume-se não ser boa já que os elementos trazidos para os autos mostra ter uma condita inclinada para a prática de delitos, que a comprometem; ademais, descumpriu a Medida Protetiva por duas vezes, vive constantemente aterrorizando sua família, já que usuário de drogras e não trabalha, na sua idade deveria trabalhar e ter uma família constituida, aumento a pena em 1\6. 

PERSONALIDADE: há elementos que indicam alterações de personalidade, demonstrando ser ele afeto ao mundo do crime, já que useiro e vezeiro, e ainda usuário de drogas, aumento em 1\6. 

MOTIVOS: devem ser tidos como desfavoráveis ante a prova contida nos autos, não sendo esta a primeira vez que comete crimes com violência doméstica e ameaça sua genitora e familiares, aumento em mais 1\6 

CIRCUNSTÂNCIAS: pesam contra o acusado visto que, além de ter descumprido as medidas protetivas, ameaçou sua mãe e voltou a delinquir, aumento em mais 1\6. 

CONSEQUÊNCIAS: são desfavoráveis, já que sua mãe e familiares vivem amedrontados com medo do acusado em razão do uso de droga, aumento em mais 1\6. 

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não concorreu para o delito.” 

A culpabilidade na dosimetria trata do grau de reprovabilidade e censura da conduta do réu. Em suma, avalia-se a frieza e crueldade na execução do crime. Não se deve confundir esta culpabilidade com a pertencente ao substrato do crime (fato típico, ilícito e culpável). Quanto à valoração da “Culpabilidade” na sentença, entendida aqui como juízo de reprovabilidade que extrapola a esfera do tipo penal, vê-se que tratou o magistrado apenas de destacar platitudes acerca do ato praticado pelo apelante, de tal sorte que não se constata na sentença recorrida, de fato, qualquer elemento que demonstre uma culpabilidade exacerbada. O crime é punível justamente porque é censurável no seio da comunidade. Deve ser considerada neutra a circunstância judicial. 

Os “Antecedentes” foram exasperados porque o magistrado a quo declarou, no corpo da sentença, que há uma condenação transitada em julgado justamente por outro crime de descumprimento de medida protetiva. Correta a exasperação da pena-base neste ponto. 

Nenhuma circunstância judicial pode ser exasperada com base em presunções. Entretanto, em que pese o fato de ter sido mal expressada, a valoração negativa de “Conduta Social” foi correta, dada a narrativa dos autos que permite concluir com bastante firmeza que a atuação do apelante entre seus familiares o tornou pessoa a ser evitada por estes. 

Não há nos autos elementos idôneos que permitam negativar a circunstância “Personalidade”, sem qualquer laudo técnico que ateste o alegado, razão pela qual deve ser considerada neutra a circunstância judicial. 

Considero adequada a valoração de “Motivos”. Fica patente da compulsa do caderno processual que o apelante praticou este crime, e outros, motivado pelo abjeto vício em entorpecentes ilícitos, sem se importar com os impactos de suas ações. 

Já as “Circunstâncias do Crime” foram exaltadas de forma errônea, uma vez que o mero fato de o crime ter sido cometido contra familiar já faz parte da própria definição dos tipos penais abarcados na Lei Maria da Penha, o que configura bis in idem. Deve ser considerada neutra a circunstância judicial. 

No corpo da sentença também se encontra a fundamentação correta para a exasperação da circunstância “Consequências”, que foi feita de forma acertada: 

“De outro norte, a prova oral produzida, tornam inconteste que o acusado descumpriu as Medidas Protetivas e ainda lhe ameaçou, após o acusado dolosamente ter ido a sua casa depois de ingerir bebida alcóolica e drogas, e assim a vitima foi submetida a intenso sofrimento moral e psicológico. 

Portanto, o sofrimento fisico e mental são, igualmente, manifesto e suas consequências foram sérias, tanto é que a vitima até hoje vive amedrontada. Por oportuno, ressalto que, in casu, são absolutamente desimportantes as razões que motivaram o autuar do acusado conforme insiste em frisar a combativa defesa.” (sic) 

Desta forma, constato que devem ser neutras as circunstâncias judiciais “Culpabilidade”, “Personalidade”, “Circunstâncias do Crime” e “Comportamento da Vítima”. Noutro giro, devem permanecer negativadas as circunstâncias judiciais “Antecedentes”, “Conduta Social”, “Motivos” e “Consequências”. 

O critério empregado na sentença para exasperar cada circunstância judicial, 1/6, está respaldado na jurisprudência, muito embora sua aplicação deva ter um certo cuidado e razão de ser. Explico. 

É cediço que, antes de se alcançar a terceira fase de dosimetria penal, o magistrado está adstrito aos limites em abstrato previstos no tipo em comento. O Art. 24-A da Lei nº11.340/06 prevê pena entre três meses e dois anos de detenção, o que significa neste caso específico que o magistrado não pode aplicar pena superior a dois anos nem pena inferior a três meses, não antes de aplicar as causas de aumento e diminuição de pena. 

A pena-base deve ser arbitrada segundo o Art. 59 do CP ao se considerar as oito circunstâncias lá elencadas, de tal sorte que o critério que nos parece menos passível de cometimento de erros é o de dividir o intervalo entre a pena mínima e a máxima previstas no tipo pelo número de circunstâncias. Esse é o entendimento da doutrina majoritária e de parcela expressiva da jurisprudência pátria. 

Logo, embora seja aceitável a aplicação da fração de 1/6, observa-se que a magistrada valorou originalmente sete circunstâncias judiciais, o que em tese elevaria a pena-base em sete sextos e a alçaria a um valor acima do máximo legal. É verdade que, na fixação da pena-base, a magistrada a estipulou dentro das balizas (01 ano, 05 meses e 22 dias de detenção). Contudo, não se verificou que a magistrada tenha aplicado o próprio critério que adotou, o que impõe a este juízo a aplicação de critério claro no cálculo de fixação da pena-base. 

Dito isto, quando da necessária reforma da dosimetria empregada, adotar-se-á a fração de um oitavo para exasperação de circunstâncias judiciais. 

Da revisão de dosimetria na segunda fase 

A defesa técnica do apelante pugna pela aplicação de duas atenuantes: a de confissão espontânea e a de menoridade relativa, previstas no Art. 65, I e III, d, do Código Penal. 

Assiste integral razão ao apelo neste ponto. 

De fato, o apelante nasceu em 25 de Agosto de 1998 e, portanto, só teria mais de vinte e um anos em 25 de Agosto de 2019. Contudo, o crime pelo qual o apelante foi condenado fora praticado ainda em 05 de Maio de 2019, quando ele ainda não havia atingido a maioridade penal absoluta. Deve ser considerada a atenuante. 

Consta dos autos e da própria sentença que o apelante confessou a prática do delito. Pelo princípio da devida fundamentação das decisões, previsto na própria Constituição do Brasil, se o magistrado tivesse entendido que a confissão foi qualificada ou que não teve valia para a formação da convicção de sentença, deveria ter deixado isso claro na própria decisão. 

Antecipo que, na necessária revisão de dosimetria ao final, levarei as atenuantes apontadas acima em consideração, em paralelo com a aplicação da Súmula 231 do STJ, caso necessário. 

Da revisão de dosimetria na terceira fase 

O apelante demonstra irresignação diante da aplicação da causa de aumento de pena do Art. 61, II, f, do CP: 

Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: 

Omissis 

II — ter o agente cometido o crime: 

Omissis 

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; 

(…) 

Vejamos agora o trecho da sentença recorrida: 

“3ª FASE: não há causa especial ou geral de diminuição, porém existe o aumento de pena, vez que o crime foi praticado contra sua genitora, nos termos do artigo 61, inciso II, alínea “f” do Código Penal, razão pela qual aumento-a em mais 1\6, ficando em definitiva em (01) um ano, (10) dez meses e (26) vinte e seis dias de detenção.” 

Observa-se que a irresignação defensiva não é descabida. Conforme consta do próprio enunciado, as agravantes elencadas se aplicam “quando não constituem ou qualificam o crime”. Note-se que a alínea “f” foi inclusive introduzida no diploma por meio da lei Maria da Penha, que é também onde encontra-se o tipo penal pelo qual o apelante foi condenado. 

Dito isto, o crime de descumprimento de medida protetiva só se configura se houver medida protetiva em vigor e, por óbvio, a medida protetiva só pode ser aplicada, sob a égide da Lei nº 13.641\2018, para coibir a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do seu Art. 22. 

Dito isto, é inegável o bis in idem, vez que o apelante já foi condenado por praticar crime de violência doméstica e familiar contra a mulher. 

Portanto, deve ser afastada a causa de aumento de pena apontada na terceira fase de dosimetria. 

Da Detração 

Ao contrário do sustentado pelo Ministério Público em suas contrarrazões e pela Procuradoria de Justiça em seu parecer, este juízo entende que a intelecção do Art. 387 do CPP leva à conclusão de que se o magistrado antecipa que uma eventual detração penal não viria a interferir no regime de aplicação de pena, tal detração deve ser feita pelo juiz das execuções penais, competente para tal apreciação. 

Embora haja nos autos como se aferir quanto tempo permaneceu em cárcere o apelante — ao contrário do que foi destacado na sentença — verificamos que, diante do quantum de pena que será aplicado ao apelante ao final, não há modificação de regime de pena nem possibilidade de aplicação de qualquer outra benesse além das que o apelante já tenha sido agraciado. 

Destarte, deve ser mantida a sentença neste ponto. 

Passo agora à necessária revisão dosimétrica, tomando por base a sentença recorrida, reformando-a onde necessário e mantendo-a onde cabível. 

DA REFORMA DE DOSIMETRIA 

Por tais razões, MANTENHO A CONDENAÇÃO de ISMAEL ALVES OLIVEIRA, por infração ao artigo artigo 24-A da Lei nº 13.641\2018. Em atenção ao Art. 59 do CP, empregarei a fração de 1/8 a cada circunstância judicial negativada na primeira fase de cálculo. 

1ª FASE: 

CULPABILIDADE: nada a valorar. Conduta não excede ao previsto no tipo. 

ANTECEDENTES: o acusado responde a outros processos nesta Comarca, inclusive com condenação transitada em julgado pelo descumprimento de Medida Protetiva quando foi preso, sendo maculado seus antecedentes. Assim aumento a pena em 1\8. 

CONDUTA SOCIAL: presume-se não ser boa já que os elementos trazidos para os autos mostram ter uma conduta inclinada para a prática de delitos, que a comprometem; ademais, descumpriu a Medida Protetiva por duas vezes, vive constantemente aterrorizando sua família, já que é usuário de drogas e não trabalha. Aumento a pena em 1\8. 

PERSONALIDADE: não há elementos para a aferição desta circunstância. Nada a valorar. 

MOTIVOS: devem ser tidos como desfavoráveis ante a prova contida nos autos, não sendo esta a primeira vez que comete crimes com violência doméstica e ameaça sua genitora e familiares, aumento em mais 1\8 

CIRCUNSTÂNCIAS: inerentes ao tipo. Nada a valorar. 

CONSEQUÊNCIAS: são desfavoráveis, já que sua mãe e familiares vivem com medo do acusado em razão de suas ações por conta do uso de drogas. Aumento em mais 1\8. 

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não concorreu para o delito. 

Em face das circunstâncias judiciais acima analisadas, com quatro delas desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção para o crime. Pena esta que entendo suficiente e necessária para a reprovação e prevenção da conduta delituosa. 

2ª FASE: inexistem agravantes. Existem, contudo, as atenuantes de Confissão Espontânea e de Menoridade Relativa (Art. 65, I e III, d, do Código Penal), razão pela qual se aplica uma diminuição de 1/6 para cada uma. A pena intermediária fica fixada então em 09 (nove) meses de detenção. 

3ª FASE: não há causa especial ou geral de diminuição nem de aumento de pena, razão pela qual fixo a pena em definitivo em  09 (nove) meses de detenção. 

Vedada a reformatio in pejus, exceto quando há recurso da acusação que pugne por isso, é forçoso manter a concessão de sursis feita originalmente pela magistrada a quo, nos moldes do art. 78, §1º, do CP, pelo mesmo período estipulado na sentença recorrida. 

Não havendo mais o que reformar, nem o que manifestar, mantém-se a sentença recorrida em seus demais termos, onde cabível. Passo ao dispositivo: 

DISPOSITIVO 

Ante o exposto, pelos fundamentos apresentados neste voto, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para: 

a) Neutralizar as circunstâncias judiciais “Culpabilidade”, “Personalidade” e “Circunstâncias do Crime” na primeira fase de dosimetria. 

b) Reconhecer a incidência das atenuantes de Confissão Espontânea e de Menoridade Relativa (Art. 65, I e III, d, do Código Penal) na segunda fase de dosimetria. 

c) Afastar a causa de aumento de pena do Art. 61, II, f, do CP na terceira fase de dosimetria. 

d) Consequentemente, reduzir o quantum de pena aplicado ao final para 09 (nove) meses de detenção. 

Mantém-se, no mais e onde cabível, a sentença recorrida. 

Dissonância do parecer ministerial superior, que opinou pela neutralização das circunstâncias judiciais “Culpabilidade” e “Personalidade” apenas, bem como pelo reconhecimento somente da confissão na segunda fase de dosimetria, e pelo acolhimento da tese de detração, não se manifestando sobre os demais pontos. 

Adote a Coordenadoria Criminal deste Tribunal as providências pertinentes à expedição da nova guia de execução provisória do apelante, fazendo constar a nova pena imposta por este Tribunal, bem como demais determinações, e devendo ser a guia acompanhada, no que couber, das peças e informações previstas no art. 1º da Resolução 113/10, do Conselho Nacional de Justiça. 

É como voto.

DECISÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para: a) Neutralizar as circunstâncias judiciais “Culpabilidade”, “Personalidade” e “Circunstâncias do Crime” na primeira fase de dosimetria; b) Reconhecer a incidência das atenuantes de Confissão Espontânea e de Menoridade Relativa (Art. 65, I e III, d, do Código Penal) na segunda fase de dosimetria; c) Afastar a causa de aumento de pena do Art. 61, II, f, do CP na terceira fase de dosimetria; d) Consequentemente, reduzir o quantum de pena aplicado ao final para 09 (nove) meses de detenção. Mantém-se, no mais e onde cabível, a sentença recorrida. Dissonância do parecer ministerial superior, que opinou pela neutralização das circunstâncias judiciais “Culpabilidade” e “Personalidade” apenas, bem como pelo reconhecimento somente da confissão na segunda fase de dosimetria, e pelo acolhimento da tese de detração, não se manifestando sobre os demais pontos. Adote a Coordenadoria Criminal deste Tribunal as providências pertinentes à expedição da nova guia de execução provisória do apelante, fazendo constar a nova pena imposta por este Tribunal, bem como demais determinações, e devendo ser a guia acompanhada, no que couber, das peças e informações previstas no art. 1º da Resolução 113/10, do Conselho Nacional de Justiça. , na forma do voto do Relator. 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Antônio Reis de Jesus Nollêto- Juiz Convocado/ Portaria (Presidência) nº 272/2021. Ausência justificada do Exmo. Desembargador Sebastião Ribeiro Martins. 

Impedido: não houve. 

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues-Procuradora de Justiça. 

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 17 a 24 de AGOSTO de 2021. 

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA 

RELATOR/PRESIDENTE