APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ROMPIMENTO FUNCIONAL. INOCORRÊNCIA DE VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO DE ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA, DECORRENTES DE REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA, E REMUNERAÇÃO DE CARGO PÚBLICO EFETIVO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O judiciário não pode ir além do exame de legalidade e substituir o juízo de mérito da Administração. Todos os elementos dos atos administrativos, inclusive os discricionários são passíveis de revisão pelo Judiciário, para fins de avaliação de observância aos princípios constitucionais da administração pública e de respeito aos princípios fundamentais. 3. A Lei Federal 8.213/1991 não impede o recebimento acumulado de proventos e salários de trabalhador em atividade, ressalvada a hipótese de aposentadoria por invalidez. 3. O artigo 124 da Lei 8.213/1991 proíbe a percepção cumulada de mais de uma aposentadoria, quando voluntária, não a de uma aposentadoria com salário. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já firmou que é possível a acumulação de proventos decorrentes de aposentadoria no Regime Geral de Previdenciária Social com remuneração de cargo público, pois, não há acumulação vedada pela Constituição Federal. 5. A Lei Municipal 020/2014, segundo a qual haverá vacância do cargo na hipótese de aposentadoria, só seria aplicável na hipótese de aposentadoria pelo regime próprio de previdência do Município de Sigefredo Pacheco (Lei nº 025/2015), caso em que a permanência do servidor em atividade colidiria frontalmente com a vedação constante no §10 do artigo 37 da Constituição Federal. 6. A servidora municipal estatutária que alcançou sua aposentadoria voluntária pelo Regime Geral de Previdência Social, perante o INSS, não tem rompida a sua relação estatutária com o ente público municipal, logo, não há justificativa para a vacância do seu cargo. A sua relação previdenciária é com a autarquia federal, e não com o município. Dessa forma, não existe obstáculo legal para a sua permanência no cargo. 8. É ilegal o ato administrativo que determinou a vacância pela ausência de oportunidade do exercício do contraditório e da ampla defesa, já que não existiu processo administrativo, que oportunizasse à servidora o efetivo exercício do direito do contraditório e da ampla defesa. 9. Apelação conhecida e não provida. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0001329-35.2016.8.18.0026 - Relator: HILO DE ALMEIDA SOUSA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 23/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0001329-35.2016.8.18.0026

APELANTE: MUNICIPIO DE SIGEFREDO PACHECO

Advogado(s) do reclamante: WELSON DE ALMEIDA OLIVEIRA SOUSA

APELADO: MARIA DA CONCEICAO GOMES DE SOUSA

Advogado(s) do reclamado: GILBERTO LEITE DE AZEVEDO FILHO, ERASMO PEREIRA DE OLIVEIRA JUNIOR

RELATOR(A): Desembargador HILO DE ALMEIDA SOUSA

 

EMENTA

 

1. O judiciário não pode ir além do exame de legalidade e substituir o juízo de mérito da Administração. Todos os elementos dos atos administrativos, inclusive os discricionários são passíveis de revisão pelo Judiciário, para fins de avaliação de observância aos princípios constitucionais da administração pública e de respeito aos princípios fundamentais. 

3. A Lei Federal 8.213/1991 não impede o recebimento acumulado de proventos e salários de trabalhador em atividade, ressalvada a hipótese de aposentadoria por invalidez. 

3. O artigo 124 da Lei 8.213/1991 proíbe a percepção cumulada de mais de uma aposentadoria, quando voluntária, não a de uma aposentadoria com salário.

4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já firmou que é possível a acumulação de proventos decorrentes de aposentadoria no Regime Geral de Previdenciária Social com remuneração de cargo público, pois, não há acumulação vedada pela Constituição Federal.

5. A Lei Municipal 020/2014, segundo a qual haverá vacância do cargo na hipótese de aposentadoria, só seria aplicável na hipótese de aposentadoria pelo regime próprio de previdência do Município de Sigefredo Pacheco (Lei nº 025/2015), caso em que a permanência do servidor em atividade colidiria frontalmente com a vedação constante no §10 do artigo 37 da Constituição Federal.

6. A servidora municipal estatutária que alcançou sua aposentadoria voluntária pelo Regime Geral de Previdência Social, perante o INSS, não tem rompida a sua relação estatutária com o ente público municipal, logo, não há justificativa para a vacância do seu cargo. A sua relação previdenciária é com a autarquia federal, e não com o município. Dessa forma, não existe obstáculo legal para a sua permanência no cargo.

8. É ilegal o ato administrativo que determinou a vacância pela ausência de oportunidade do exercício do contraditório e da ampla defesa, já que não existiu processo administrativo, que oportunizasse à servidora o efetivo exercício do direito do contraditório e da ampla defesa.

9. Apelação conhecida e não provida. 

RELATÓRIO

 

VOTO DO RELATOR

I - ADMISSIBILIDADE

O Apelante afirma que a Lei Municipal prevê que a vacância do cargo decorrerá de aposentadoria e assim, não haveria direito líquido e certo no caso.  

 

conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;  

 

 

          Conforme a lição de HELY LOPES MEIRELLES, “direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.” 

          Assim, observando a Lei nº 12.016/2009, os fatos integrantes da causa de pedir devem ser comprovados por documentos apresentados com a inicial ou pela conjugação dos documentos com as normas dos artigos 334 e 335 do Código de Processo Civil. 

          Ocorre que a administração pública está sujeita ao princípio da legalidade e ao controle jurisdicional, que estabelecem limites e requisitos à sua atuação. A autora, ora apelada, entende que não foi cumprido o requisito da motivação expressa, imprescindível para a produção dos efeitos jurídicos do ato de vacância do servidor público, bem como não lhe foi assegurada a ampla defesa e o contraditório.

          In casu, observo que a autora instruiu o mandamus com as provas necessárias para comprovar a certeza e a liquidez do direito violado pela administração pública. Sendo estas: portaria que comprova sua qualidade de integrante do quadro de servidores públicos municipal, pedido de aposentadoria voluntária perante o INSS e portaria da Prefeitura Municipal de Sigefredo Pacheco que declara de vacância do cargo.

Tais documentos são suficientes para comprovar o desfazimento do vínculo por ato unilateral e imotivado da administração pública, que é o cerne da demanda, o que justifica o cabimento de mandado de segurança.

          Isto posto, rejeito a preliminar suscitada no primeiro recurso interposto.

II - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO

Quanto a preliminar de CARÊNCIA DE AÇÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DA AGRAVADA, alega que cumpre alinhavar acerca da ausência de interesse de agir nesta demanda, visto que não houve irregularidade na declaração de vacância da agravada, conforme prevê o art. 29, V, da Lei nº 020/2014.

          Não observo insegurança jurídica em relação aos atos administrativos, já que o artigo 5º, inciso XXXV, da CF proíbe que seja excluída da apreciação judicial a lesão ou ameaça de lesão a direito. Os atos administrativos, independentemente de sua natureza, não fogem do controle jurisdicional.

          Maria Sylvia Zanella Di Pietro  explica que não há que se defender a afastabilidade do Judiciário quanto ao ato administrativo, justificando:

O controle judicial constitui, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados.

 

          Não há prevalência da vontade privada em detrimento da população, apenas o controle judicial dos atos administrativos. No presente caso, em especial, o controle se dá para evitar lesão a direito fundamental, corrigindo ilegalidade e ofensa à Constituição Federal.

          Sustenta, ainda o Apelante que a situação financeira decorrente do caso, se tornaria insustentável e incompatível com os princípios que regem o sistema previdenciário nacional. 

          Entende-se que não se pode obrigar o Estado a cumprir obrigações excessivamente onerosas, sem observar a razoabilidade e a proporcionalidade. Todavia, o caso concreto deve ser sopesado com outros valores constitucionais, prevalecendo a segurança social e a dignidade do indivíduo.

A Previdência Social constitui um seguro obrigatório, garantido pela constituição, de caráter contributivo, assim, gera no beneficiário a expectativa de que ela o ampare quando dela necessitar. Os beneficiários que cumprem os requisitos estabelecidos pela lei têm o direito subjetivo à concessão dos benefícios pleiteados.

“Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”. (STF- ADPF: 45, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 29/04/2004, Data de Publicação: DL 04/05/2004 PP-00012 RTJ VOL-00200-01 PP-00191)

Assim, ao contrário do que afirmam os apelantes, não há que se falar em inobservância dos princípios que regem o sistema previdenciário. A aposentadoria foi concedida junto ao INSS após o cumprimento das exigências legais pertinentes, dentre as quais se inclui a contribuição necessária para o custeio do benefício.

Do mesmo modo, se, futuramente, a apelada pleitear benefício do regime próprio de previdência, deverá cumprir as exigências estipuladas pela norma municipal, sob pena de indeferimento.

          Outro argumento levantado nas apelações é a inviabilidade de acumulação da aposentadoria com o exercício regular de atividade laboral com reflexo previdenciário.

          Ocorre que a Lei federal 8.213/1991, que rege o sistema de benefícios pagos pelo INSS não impede o recebimento acumulado de proventos e salários de trabalhador em atividade, ressalvada a hipótese de aposentadoria por invalidez. 

O artigo 124 da Lei 8.213/1991 proíbe, unicamente, a percepção cumulada de mais de uma aposentadoria, quando voluntária, não existe, pois, vedação a cumular aposentadoria com salário.

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I - aposentadoria e auxílio-doença;

II - mais de uma aposentadoria; 

III - aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV - salário-maternidade e auxílio-doença;

V - mais de um auxílio-acidente; 

VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa. 

Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente.

 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já firmou que é possível a acumulação de proventos decorrentes de aposentadoria no Regime Geral de Previdenciária Social com remuneração de cargo público, pois, não há acumulação vedada pela Constituição Federal. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DECORRENTES DE APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL COM REMUNERAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. PRECEDENTES. CONTRARRAZÕES APRESENTADAS. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL O QUAL SE SOMA AO FIXADO NA DECISÃO AGRAVADA, OBEDECIDOS OS LIMITES DO ART. 85, § 2º, § 3º E § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, COM A RESSALVA DE EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 914.547-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29.8.2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DECORRENTES DE APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL COM REMUNERAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE 796.044 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13.6.2014).

Assim, é acertada a decisão de primeiro grau que reconheceu a procedência do pleito da apelada.

Quanto ao argumento da apelada de que o município não apresentou motivação legal para a vacância do cargo, ocorrida com a publicação no diário oficial, em 12 de fevereiro de 2016; os apelantes afirmam que a motivação da vacância é fundamentada pelo artigo 29 da Lei Municipal 020/2014. 

          A referida lei dispõe que haverá vacância do cargo na hipótese de aposentadoria. Evidentemente, tal disposição só seria aplicável na hipótese de aposentadoria pelo regime próprio de previdência do Município de Sigefredo Pacheco (Lei nº 025/2015), caso em que a permanência do servidor em atividade colidiria frontalmente com a vedação constante no §10 do artigo 37 da Constituição Federal.

          Insta salientar que, atualmente, o Município de Sigefredo Pacheco possuiu um regime próprio de previdência, instituído pela Lei nº 025/2015, mas que só foi registrado no Sistema de Informações dos Regimes Públicos de Previdência Social meses após a concessão do benefício da parte apelada, submetida ao Regime Geral da Previdência Social.

          Nesse sentido, a questão já restou decidida por este Tribunal de Justiça. A obtenção de aposentadoria pelo regime geral de previdência social – INSS, não implica no rompimento do vínculo do servidor público estável com a Administração Pública:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DE MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA NO MUNICÍPIO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ROMPIMENTO FUNCIONAL. INOCORRÊNCIA DE VACÂNCIA DO CARGO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO DE ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA, DECORRENTES DE REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA, E REMUNERAÇÃO DE CARGO PÚBLICO EFETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE DESLIGAMENTO AUTOMÁTICO DO SERVIDOR. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO, COM CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A jurisprudência consolidada do STF entende pela licitude da acumulação dos proventos de aposentadoria de servidor público, pelo Regime Geral de Previdência Social, quando o referido município não possui Regime Próprio de Previdência, com o cargo público efetivo ocupado, na Administração Pública, uma vez que a vedação prevista no art.37, § 10º, da CF/88, aplica-se, somente, a aposentadoria advinda do regime próprio de previdência e, não, ao regime geral.

2.Com efeito, resta claro que a vedação prevista no art.37, § 10, da CF/88, aplica-se às situações em que os proventos da aposentadoria são decorrentes do regime próprio de previdência, vale dizer, não sendo aplicado aos casos em que os municípios não possuem regime próprio de previdência social, nos quais os seus servidores públicos efetivos contribuem para o Regime Geral de Previdência Social (INSS), que é o caso dos autos, dessa forma, não há se falar, nesse caso, em acumulação ilegal de proventos de aposentadoria e remuneração de cargo público efetivo.

3.Cabe salientar, ainda, que a aposentadoria voluntária da apelante, pelo Regime Geral de Previdência, não implica automaticamente na exoneração da servidora, tampouco em vacância do cargo, tendo em vista que não há o rompimento do seu vínculo funcional com a administração pública, primeiro, porque a inativação da servidora não foi concedida pelo município; segundo, porque a aposentadoria não será custeada pelo Município, com a inexistência de óbice à permanência da autora, ora apelante, no exercício do cargo.

4.Desse modo, o desligamento automático, realizado pelo município, da servidora do cargo de agente comunitária de saúde, em virtude de sua aposentadoria voluntária, pelo Regime Geral de Previdência Social, faz-se ilegal, tendo em vista que o benefício da aposentadoria concedido pelo regime geral de previdência não implica em vacância do cargo público efetivo ocupado.

5.O desligamento automático da servidora, também, é ilegal pela ausência de oportunidade do exercício do contraditório e da ampla defesa, ou seja, inexistiu instauração de processo administrativo, a fim de oportunizar à servidora desligada do serviço o efetivo exercício do direito fundamental do contraditório e da ampla defesa.

6.Portanto, entende-se pela nulidade do ato administrativo que ensejou o desligamento da servidora pública do cargo de agente comunitária de saúde, do referido município.

7.Ademais disso, faz-se necessário a reintegração da apelante ao respectivo cargo público, com o pagamento do valor dos vencimentos e vantagens pelo período em que foi afastada, acrescidos de juros de mora e de correção monetária.

8.Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2013.0001.002590-8 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 26/04/2018) [grifamos]

 

A servidora municipal estatutária que alcançou sua aposentadoria voluntária pelo Regime Geral de Previdência Social, portanto, perante o INSS, não tem rompida a sua relação estatutária com o ente público municipal, logo, não há justificativa para a vacância do seu cargo. A sua relação previdenciária se estabeleceu com a autarquia federal, e não com o município. Dessa forma, não existe obstáculo legal para a sua permanência no cargo.

          Por fim, o apelante roga pela necessidade de revogação da tutela de urgência confirmada em sentença, pois entende que não é permitida concessão de tutela de urgência contra fazenda pública quando se tratar de decisão que importe em inclusão em folha de pagamento e só poderia ser executada depois do trânsito em julgado. 

Ressalte-se que, para que a tutela de urgência seja concedida, nos termos do art. 300 do CPC, deve haver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, sem desconsiderar que a medida deve ser reversível. E foi com base neste ponto que a decisão liminar se fundamentou.

O presente caso está de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em que as vedações legais de concessão de liminares ou tutelas antecipatórias contrárias à fazenda pública não se aplicam às ações de natureza previdenciária:

Súmula 729, STF: A decisão a Ação/Direta de Constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.

           Assim, uma vez reconhecida a ilegalidade da vacância do cargo, realizada pelo município, em virtude da aposentadoria voluntária da servidora, pelo Regime Geral de Previdência Social, impõe-se o retorno da situação anterior.

          Ademais, o ato administrativo é ilegal pela ausência de oportunidade do exercício do contraditório e da ampla defesa, já que não existiu processo administrativo, que oportunizasse à servidora sua efetiva participação. Constituindo-se em ato unilateral da administração pública, não obstante se trate de ato que exclui direitos.

          Desse modo, reconhecida a ilegalidade do ato, não há elementos jurídicos que ensejam a revogação da medida liminar já concedida, sob justificativa de resguardar o direito líquido e certo da servidora.

          É nulo, portanto, o ato administrativo que ensejou a vacância do cargo de professora da servidora pública do referido município de Sigefredo Pacheco e, por conseguinte, é imperiosa a manutenção in totum da sentença que garantiu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a reintegração da Apelada no cargo antes ocupado e o pagamento de todos os salários devidos desde a propositura da ação, devidamente corrigidos e com juros de mora desde o vencimento.  

          Isto posto, conheço dos recursos e, no mérito, nego-lhes provimento. 

          É o voto.

 

 

Teresina, 09/09/2021