APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA INQUESTIONÁVEIS. DECOTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DA CULPABILIDADE E DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. IMPROVIMENTO PROVIMENTO. RECONHECIMENTO DA COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA POR SEREM IGUALMENTE PREPONDERANTES. PROVIMENTO. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem - nos moldes do art. 67 do Código Penal - circunstâncias subjetivas com simétrica preponderância. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0750501-07.2021.8.18.0000 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 08/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0750501-07.2021.8.18.0000

APELANTE: DOUGLAS DA SILVA CAMPELO

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA INQUESTIONÁVEIS. DECOTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DA CULPABILIDADE E DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. IMPROVIMENTO PROVIMENTO. RECONHECIMENTO DA COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA POR SEREM IGUALMENTE PREPONDERANTES. PROVIMENTO.  É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem - nos moldes do art. 67 do Código Penal - circunstâncias subjetivas com simétrica preponderância. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por  DOUGLAS   DA   SILVA   CAMPELO,   devidamente   qualificado   e representado nos autos, contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI (Processo  n°  0006628- 34.2019.8.18.0140),   exarada   nos   autos   da   ação   penal   que   move   o MINISTÉRIO   PÚBLICO   DO   ESTADO   DO   PIAUÍ,   também   devidamente qualificado e representado nos autos em epígrafe.

Em sentença de fls. 395/414 (ID 3176596) o Juízo a
quo julgou procedente a denúncia para condenar o réu Douglas da Silva Campelo pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput da Lei n° 11.343/06 (tráfico de drogas) e art. 12 da Lei nº 10.826/03 (posse irregular de munição de uso permitido) a pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção, e pagamento de 761 (setecentos e sessenta e um) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.
Negou ao réu o direito de recorrer em liberdade.

O apelante interpôs Apelo Criminal (fl. 427 - ID
3176596) e apresentou suas razões recursais (ID 4047842) alegando que deve ser realizada nova dosimetria da pena para o crime de tráfico de drogas afastando a valoração negativa atribuída a natureza da droga ou alterando a fração de aumento de pena na primeira fase para 1/10 (um décimo) e aplicando a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei n°
11.343/2006, em seu patamar máximo. Quanto ao crime de posse irregular de munição de uso permitido, requer a reformar da dosimetria da pena para afastar a valoração negativa atribuída a culpabilidade do acusado e para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea.

Ao final, requer que o recurso seja conhecido e provido.
O Ministério Público apresentou suas contrarrazões
recursais (ID 4156933) alegando que a natureza do entorpecente apreendido (cocaína) justifica a elevação da pena-base para o crime de tráfico de drogas; que o Juiz aplicou a fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial considerada desfavorável; que o STJ considera adequado o aumento em 1/6 (um sexto) para cada moduladora negativa da na primeira fase da dosimetria da pena; que o apelante não preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois há diversas ações penais em seu desfavor, incluindo processo criminal com sentença transitada em julgado pelos crimes de roubo majorado e corrupção de menores; que a pena-base do crime de posse irregular de munição de uso permitido foi fixada acima do mínimo legal, considerando como desfavorável a culpabilidade, mas que na segunda fase deve haver a  compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, mantendo-se a pena-base inicial.

Ao final, requer que o recurso seja conhecido e parcialmente provido para que a pena final do crime de posse irregular de munição de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/03) seja de 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e de 13 dias-multa, mantendo-se a sentença recorrida em todos os seus demais termos.

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (Num. 483883, fls. 01/11), pelo conhecimento e no mérito, pelo provimento parcial do presente recurso para se realize nova dosimetria da pena para o
crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, compensando a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d” do CP) com a agravante da reincidência (art. 61, inciso I do CP), por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da Lei, mantendo-se a d. sentença nos demais termos.

 

É o relatório.

VOTO

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

 

ADMISSIBILIDADE

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

Portanto, deve ser conhecido o recurso.

 

DO MÉRITO

 

DA DOSIMETRIA – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE

 

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

 

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

           

Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento da Excelsa Corte de Justiça, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores." (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, destaquei).

 

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

 

A defesa pleiteia a realização de uma nova dosimetria da pena para os dois crimes. Para o delito de tráfico de drogas, argumenta que deve ser afastada a valoração negativa atribuída a natureza da droga ou que seja alterada a fração de aumento de pena na primeira fase para 1/10 (um décimo) e que seja aplicada a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, em seu patamar máximo. Para o delito de posse irregular de munição de uso permitido requer que seja afastada a valoração negativa atribuída a culpabilidade do acusado e que a agravante da reincidência seja compensada com a atenuante da confissão espontânea.
Compulsando os autos verifica-se que o Magistrado seguiu o critério trifásico previsto no art. 68 do CP, segundo o qual o cálculo da pena deve iniciar com a pena-base que será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do CP e no caso do crime de tráfico de drogas, considerando também o art. 42 da Lei nº 11.343/06. Em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes. Por último, as causas de diminuição e de aumento de pena.
Em relação a primeira fase da dosimetria da pena, sabe-se que a fixação da pena-base é um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando estabelecer sanção suficiente e necessária para prevenção e reprovação do delito.
Para calcular a pena-base, é necessário que o Magistrado analise as circunstâncias judiciais, apresentando a devida fundamentação, baseada em dados concretos, sob pena de violação ao art. 93, inciso IX da CF.
Quanto à fração de aumento de pena na primeira fase, diante do silêncio da lei, o Juiz esclarece, na sentença, o uso da fração de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato ao delito.

Compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e das particularidades do caso concreto, escolher a fração de aumento de pena, para o cálculo da pena-base, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Dessa forma, a fração de 1/8 (um oitavo) adotada pelo Juiz não merece reforma.

 

Neste sentido, a Jurisprudência do STJ:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. PENA- BASE. AUMENTO DE 1/8 (UM OITAVO). NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - In casu, a exasperação da pena-base em 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial não se mostra exacerbada, seja pelo próprio quantum aplicado seja pela fundamentação concreta utilizada na origem. III - Assente nesta eg. Corte Superior que "Não há falar em desproporcionalidade no percentual de aumento da pena por cada circunstância judicial considerada desfavorável, quando a instância
ordinária opta por elevar as penas-bases na fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, critério aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no HC n. 548.785/RJ, MINISTRA LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 23/10/2020) (...) Nos termos da jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, não se submete a um critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz, tal como realizado pela Corte a quo" (AgRg no AREsp n. 1.760.684/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 12/3/2021). IV - Inclusive, tratando-se de crime de de tráfico de drogas, determina o art. 42 da Lei n. 11.343/06 que, na fixação da pena-base, deve o d. Magistrado considerar, com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. Com efeito, a jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça firmou a orientação de que a quantidade e a natureza da substância apreendida podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta eg. Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. V – No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos lançados na inicial do habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 647.567/GO, STJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 25/05/2021).

 

No que pertine à valoração das circunstâncias judiciais, em relação ao crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/06, prevê em seu art. 42 que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Fora apreendido em poder do acusado maconha e cocaína, sendo que esta última de natureza mais lesiva, de alto poder viciante, justifica a elevação da pena-base, e o fato de se encontrar na modalidade petrificada (crack), em nada desqualifica a natureza química do entorpecente. Assim, entendo que foi acertada a valoração negativa da circunstância.

Dessa forma, existindo circunstância que justifique a elevação da pena-base, não há que se falar em sua aplicação no mínimo legal.

DO CABIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. (art. 33, §4° da Lei 11.343/06)

 

O Apelante pleiteia, ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado, em seu grau máximo.

 

Para a consideração do benefício encartado no § 4.º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, denominado de “tráfico privilegiado”, é imprescindível que estejam presentes, cumulativamente, quatro requisitos elencados no mencionado dispositivo, quais sejam: a) ser o agente primário; b) portador de bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas e d) não integrar organização criminosa.

 

Nesse sentido, dispõe o mencionado dispositivo, in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4.º Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

 

De fato, à época da conduta imputada, o agente era primário e de bons antecedentes, inexistindo comprovação de que integrasse organização criminosa ou de que se dedicasse exclusivamente à atividade criminosa.

 

Logo, os antecedentes devem ser considerados positivos, pois não há qualquer prova de condenação com trânsito em julgado em seu desfavor. 

 

No presente caso não é cabível a aplicação da minorante, eis que o acusado possui processo criminal com sentença transitada em julgado pelos crimes de roubo majorado e corrupção de

menores (Processo nº 0013014-51.2017.8.18.0140) e responde a outras ações penais. Além disso, quando menor, o acusado incorreu em diversos atos infracionais análogos a crimes contra o patrimônio, o que indica que ele se dedica às atividades criminosas.

 Desta forma,  não deve ser reformada a sentença do juízo de primeiro grau no sentido de aplicar a referida causa de diminuição prevista no art. 33, § 4^o, da Lei 11.343/06, em seu grau máximo, vez que demonstrados  os seus elementos impeditivos lá descritos.

A finalidade do legislador, ao inserir a referida causa de diminuição de pena, foi evitar que a punição severa aplicada, de modo geral, aos grandes traficantes de drogas, alcançasse pessoas iniciantes no mundo do tráfico.

 Nesse sentido é a doutrina de Renato Marcão:

 

"A previsão [do § 4.º do art. 33] é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4.º, e 'a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida'."(in Tóxicos: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006: Lei de Drogas 8. ed. - São Paulo: Saraiva, 2011, p.184)

Logo, inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, em seu grau máximo.

DA PENA DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO

 

Quanto ao crime de posse irregular de munição de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/03), o Juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal, em razão da culpabilidade. Na aplicação da pena, a culpabilidade deve ser
compreendida como o grau de reprovabilidade da conduta do réu.

No caso dos autos, a culpabilidade foi considerada desfavorável, porque o próprio réu confessou a comercialização de armas de fogo, quando disse que obtinha as armas de fogo no Troca-Troca e no Verdão e as revendia. Dessa forma, tem-se que a pena-base foi adequadamente fixada.

Na segunda fase, o Juiz considerou a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d” do CP) e a agravante da reincidência (art. 61, inciso I do CP), cada uma na fração de 1/6 (um sexto), mas ao final fixou pena superior a pena-base estabelecida, quando, diante da equivalente preponderância da confissão espontânea e da reincidência, deveria ter compensando-as mantendo a pena-base no patamar de 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e pagamento de 13 (treze) dias-multa, o que deve ser corrigido.

 

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM  RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL.  INTEMPESTIVIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO INADMISSÍVEL. AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO OU SUSPENSÃO DO PRAZO. ILEGALIDADE FLAGRANTE CONSTATADA. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTALDESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, o único recurso cabível contra adecisão que inadmite recurso especial é o agravo em recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça. Por isso, a oposição de embargos de declaração contra o referido decisum constitui erro grosseiro, por se tratar de recurso manifestamente incabível, motivo pelo qual não tem o condão de interromper ou suspender a fluência do prazo para o recurso adequado. 2. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem - nos moldes do art. 67 do Código Penal - circunstâncias subjetivas com simétrica preponderância. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de compensar integralmente a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, ficando as pena redimensionadas nos termos do voto. (AgRg no AREsp 1876009/MT,STJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021).

Diante do exposto, conheço do presente recurso e dou parcial provimento, apenas para, reconhecer a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d” do CP) e a sua compensação com a reincidência e, por consequência redimensionar a pena definitiva do crime do artigo 12 da Lei 10.826/03 para 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e pagamento de 13 (treze) dias-multa e mantenho a sentença em todos os seus demais termos, em consonância com o parecer Ministerial.

 

É como voto.