EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL.OMISSÃO .FRAÇÃO DO REDUTOR DO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 .BIS IN IDEM. PATAMAR MÁXIMO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Impende reconhecer a omissão em relação ao patamar da fração empregada pelo magistrado de piso, isso porque, utilizou-se a quantidade e natureza da droga para majorar a pena na primeira fase da dosimetria e também na terceira fase, o que configura bis in idem, nos termos do ARE 666.334, no qual o STF reconheceu ser indevida a dupla veiculação da quantidade e natureza da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria, para modular o redutor. 2- Recurso parcialmente provido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ora interposto, a fim de reconhecer a omissão em relação à ao patamar do redutor do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 , a fim de emprega-la em seu grau máximo, qual seja, 2/3, redimensionado a pena em , 2 (dois) anos e 5(cinco) meses de reclusão, a ser cumprido no regime inicial aberto, conforme disposto no art. 33 , § 2º , c, do CP, e o pagamento de 466(quatrocentos sessenta e seis) dias-multa, correspondente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos., convertendo-a em duas penas restritivas de direitos, na modalidade prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, conforme estabelece o artigo 46, § 3º do CP. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000218-77.2016.8.18.0038 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/08/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000218-77.2016.8.18.0038

APELANTE: AGEU TORRES DO NASCIMENTO SILVA

Advogado(s) do reclamante: CLEMILSON LOPES

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL.OMISSÃO .FRAÇÃO DO REDUTOR DO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 .BIS IN IDEM. PATAMAR MÁXIMO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Impende reconhecer a omissão em relação ao patamar da fração empregada pelo magistrado de piso, isso porque, utilizou-se a quantidade e natureza da droga para majorar a pena na primeira fase da dosimetria e também na terceira fase, o que configura bis in idem, nos termos do ARE 666.334, no qual o STF reconheceu ser indevida a dupla veiculação da quantidade e natureza da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria, para modular o redutor.

 2- Recurso parcialmente provido.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ora interposto, a fim de reconhecer a omissão em relação à ao patamar do redutor do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 , a fim de emprega-la em seu grau máximo, qual seja, 2/3, redimensionado a pena em , 2 (dois) anos e 5(cinco) meses de reclusão, a ser cumprido no regime inicial aberto, conforme disposto no art. 33 , § 2º , c, do CP, e o pagamento de  466(quatrocentos  sessenta e seis) dias-multa, correspondente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos., convertendo-a em duas penas restritivas de direitos, na modalidade prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, conforme estabelece o artigo 46, § 3º do CP.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Embargos de Declaração oposto por Ageu Torres do Nascimento Silva, a fim de que sejam sanadas a omissões que entende existentes no acórdão proferido pela 2ª Câmara Especializada Criminal na Apelação Criminal nº   0000218-77.2016.8.18.0038 que, à unanimidade conheceu e deu provimento parcial ao recurso interposto pela defesa, cuja ementa é a seguinte:

 

EMENTA: PROCESSO PENAL.APELAÇÃO CRIMINAL.DEPOIMENTO POLICIAL.VALOR PROBANTE.DEPOIMENTO FIRME E COESO.CONJUNTO DE PROVAS ROBUSTO DA TRAFICÂNCIA.MAJORAÇÃO DO ART. 42.FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA.FRAÇÃO DE 1/5 PARA O CÁLCULO DAS PREPONDERANTES.DETRAÇÃO INVIÁVEL.AUSÊNCIA DE DADOS.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE. PROVIDO.

1.Condenação utilizou-se não apenas do depoimento prestado em sede policial e retificado em Juízo, mas também de outros elementos de prova que deram respaldo à condenação, inclusive, na confissão do apelante.

2.O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

3- O aumento com base no art.42 da Lei de Drogas mostrou-se pertinente haja vista a quantidade significativa de papelotes confeccionados com a droga apreendida.

4-O parâmetro francamente empregado pelo STJ , qual seja, 1/5, mostra-se proporcional e razoável para a exasperação da pena-base

5. Resta inviabilizada a análise do pedido de detração, tendo em vista que não consta nos autos a data de cumprimento do Alvará de soltura, devendo, pois, tal pleito ser analisado pelo juízo da Execução Penal , munido dos respectivos relatórios carcerários, os quais possibilitarão o cômputo dos dias exatos para fins de progressão de regime.

6.Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

Justifica sua interposição face a necessidade de sanar a contradição, uma vez que a autoria não foi comprovada nos
autos do processo, bem assim sanar a omissão em relação a não aplicação da causa de  diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 na sua fração máxima.

Com essas considerações, requer seja dado provimento aos Embargos Declaratórios para que seja sanada as omissões apontada.

Tendo em vista a pretensão nitidamente infringente, vez que os embargos ora em discussão, objetivam a modificação do julgado, foi intimada a Procuradoria-Geral de Justiça, que em contrarrazões manifestou-se pela rejeição dos presentes Embargos de Declaração.

É o relatório.Encaminhem-se os autos à Secretaria Judiciária para inclusão em pauta, conforme preceitua o art. 355, caput, do RITJ/PI.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Segundo a moldura do art. 619 do código de processo penal, os Embargos de Declaração consubstanciam instrumento processual destinado a expungir do julgamento Obscuridade, Ambiguidade ou Contradição, ou ainda para suprir Omissão sobre tema de pronunciamento obrigatório pelo tribunal, não se prestando para promover a mera reapreciação do julgado. A hipótese em que se confere efeito infringente aos Embargos de Declaração somente ocorre quando a modificação do julgamento decorrer da correção da Ambiguidade, Obscuridade ou Contradição ou da supressão do ponto omisso.

Afirma o embargante que o acórdão foi omisso e contraditório em relação à falta de provas, aduzindo que a transcrição dos depoimentos deu a entender que a droga foi retirada das partes íntimas do apelante, quando, em verdade, teria sido retirada das partes íntimas do policial.

Totalmente descabida a alegação da defesa, vez que existe um parágrafo exclusivo no acórdão para abordar a celeuma de onde foi encontrada a droga, inclusive, salientando que a versão de que o policial retirou a droga das partes íntimas restou contraditória nos depoimentos.Senão vejamos:

Ademais, por mais que defesa alegue que as provas foram forjadas pelos policiais, o fato é que a prisão ocorrera na presença de seus familiares, contudo, os depoimentos das testemunhas de defesa demonstraram alguns pontos de contradição em relação  à suposta retirada da droga, pois apesar de afirmarem que ele( o policial) estava de costas para eles, o que, em tese, impossibilitaria que visualizassem a retirada da droga ,afirmam que o policial a retirou de dentro de suas partes íntimas,  bem assim acerca do momento da verificação da carenagem da motocicleta, o que torna a versão pouco fidedigna .

Assim sendo, em momento algum cogitou-se que a droga fora retirada das partes íntimas do apelante, apenas excluiu-se a possibilidade de que tenha sido retirada das partes íntimas do policial, haja vista que versão mais verossímil é a de que a droga fora retirada da motocicleta  do apelante.

Por outro lado, sobre a omissão em relação a não aplicação da causa de  diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 na sua fração máxima, assiste razão ao embargante, vez que o acórdão realizou o redimensionamento da pena sem revisar a fração empregada pelo magistrado.

Contudo, importa pontuar que a referida omissão decorreu também induzida por equívoco da fundamentação e pedido do recurso de apelação, que abordava  o indeferimento do redutor, quando , em verdade, o magistrado já o tinha aplicado, só que utilizando a fração mínima.Senão vejamos:

“Portanto, rogando novas vênias ao, entendemos que a pena-base não pode ser recrudescida com base no artigo 42 da LAD, dada a pequena quantidade de droga apreendida; e o tipo – maconha, bem como entendo que há de ser concedida ao Acusado a redução da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, pois ele preencheu os requisitos necessários e a quantidade e qualidade da droga apreendidas não legitimam o indeferimento da benesse.”

 

“d)      Seja reconhecida a atenuante do art. 33, §4º da Lei de Drogas, em virtude de preenchimento dos requisitos, defendido no item IV;”

Por outro lado, tendo em vista o prejuízo à situação do réu , impende reconhecer a omissão em relação ao patamar da fração empregada pelo magistrado de piso, isso porque, utilizou-se a quantidade e natureza da droga para majorar a pena na primeira fase da dosimetria e também na terceira fase, o que configura bis in idem, nos termos do ARE 666.334, no qual o STF reconheceu ser indevida a dupla veiculação da quantidade e natureza da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria, para modular o redutor.

Veja-se:

Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.

Tese

As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

Assim, é até possível utilizar tais vetores duas vezes, caso se utilize da quantidade e natureza da droga para afastar a incidência do redutor , contudo, se for aplicá-lo, como é o caso, é indevida a utilização do mesmo critério para dosar as circunstâncias judiciais e  o patamar redutor ao mesmo tempo.

Destarte, em vista da impropriedade em relação à fração destinada à causa de diminuição de pena, e, em se tratando de recurso exclusivo da defesa, deve a mesma ser aplicada em seu grau máximo, qual seja, 2/3, consoante entendimento do STJ sobre tema, a seguir colacionado:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIA E VARIEDADE DAS SUBSTÂNCIAS VALORADAS TAMBÉM NA PRIMEIRA FASE. BIS IN IDEM VERIFICADO. REGIME PRISIONAL.PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. MODO INTERMEDIÁRIO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS.FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE IDENTIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n.

11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organizações criminosas.

3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes.Precedentes.4. Segundo entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM, contudo, fica vedada a utilização da natureza e da quantidade da droga, cumulativamente, para majorar a pena-base, na primeira fase, e, na terceira, para modular a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob pena de indevido bis in idem (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014). 5.

No caso, a instância ordinária incorreu em bis in idem ao aplicar a redutora na fração de 1/2, com base nos mesmos vetores sopesados na primeira etapa da dosimetria para elevar a sanção inicial (quantidade e variedade dos entorpecentes), impondo-se, portanto, o reconhecimento da minorante no patamar máximo (2/3).6. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão (3 anos e 8 meses), o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, pela aferição negativa de circunstâncias judiciais (quantia e diversidade das drogas), de acordo com o art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do CP.

7. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da aferição desfavorável da quantidade e da variedade dos entorpecentes apreendidos (art. 44, III, do CP).

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a sanção final do acusado para 3 anos e 8 meses de reclusão mais pagamento de 176 dias-multa, mantido o regime semiaberto.

(HC 456.463/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 25/09/2018)

 

Portanto, deve incidir a redução de 2/3 sobre 7 anos, ou seja, 2 (dois) anos e 5(cinco) meses de reclusão, a ser cumprido no regime inicial aberto, conforme disposto no art. 33 , § 2º , c, do CP, e o pagamento de  466(quatrocentos  sessenta e seis) dias-multa, a qual se torna a pena-definitiva, vez que inexistem outras causas de aumento ou de diminuição de pena.

Assim, ante a ausência de maus antecedentes criminais, a pena privativa de liberdade aplicada inferior a 4 anos em relação a crime cometido sem grave ameaça à pessoa,circunstâncias judiciais favoráveis, deve-se proceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme estabelece o artigo 44 do Código Penal.

Vejamos:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

(...)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

 

Dessa forma, considerando a pena imposta de 02 (dois) ano e 5(cinco) meses de reclusão, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito na modalidade prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, conforme estabelece o artigo 46, § 3º do CP:

 

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.

§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.

§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

 

Dispositivo

Com estas considerações e, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Voto pelo CONHECIMENTO e DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ora interposto, a fim de reconhecer a omissão em relação à ao patamar do redutor do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 , a fim de emprega-la em seu grau máximo, qual seja, 2/3, redimensionado a pena em , 2 (dois) anos e 5(cinco) meses de reclusão, a ser cumprido no regime inicial aberto, conforme disposto no art. 33 , § 2º , c, do CP, e o pagamento de  466(quatrocentos  sessenta e seis) dias-multa, correspondente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos., convertendo-a em duas penas restritivas de direitos, na modalidade prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, conforme estabelece o artigo 46, § 3º do CP.

É como voto.

 

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Joaquim Dias de Santana Filho-Relator, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Antônio Lopes de Oliveira (convocado).

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezessete aos vinte e quatro dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e um (17 a 24/08/2021).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator