APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. TESE DESCLASSIFICATÓRIA. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA E PELA APREENSÃO DE PETRECHOS. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. ACUSADO QUE RESPONDE A APENAS UMA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA E REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PENA REDIMENSIONADA INFERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ART. 44 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No caso dos autos, a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: depoimentos do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e da então conduzida (id. num. 3545323 – págs. 15 e ss..); Auto de Exibição e Apreensão de “ 16 (dezesseis) invólucros plásticos contendo substancia vegetal semelhante à maconha, 10 (dez) invólucros plásticos contendo substancia petrificada semelhante a crack, 01 (uma bolsa) preta, a quantia de R$ 37,00 (trinta e sete reais) e 01 (uma) balança de precisão digital, todos apreendidos com o acusado. (id. num. 3545323 – pág. 21); Laudo de exame de constatação (id. num. 3545323 – pág. 37); Laudo de exame pericial em substâncias (id. num. 3545323 – págs. 283, 285 e 287); Laudo de exame pericial em balança de precisão digital id. num. 3545323 – págs. 353 e 354), e prova testemunhal colhida em juízo. Isso, porque a perícia realizada nas substâncias apreendidas com o acusado, descritas como 11,36 g (onze gramas e trinta e seis centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidrata, composta de fragmentos de folhas e sementes, distribuídos em 16 (dezesseis) invólucros plásticos; e 0,55 g (cinquenta e cinco centigramas) de substancia sólida petriforme de coloração amarela, acondicionada em 10 (dez) invólucros plásticos, apresentou resultado positivo para a presença de Cannabis sativa Lineu e cocaína, componentes das drogas popularmente conhecidas como “maconha” e “crack”, substâncias que causam dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil. 2. A autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas, em total harmonia com o conjunto probatório. 3. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. 4. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado trazendo consigo, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 11,36 g (onze gramas e trinta e seis centigramas) de maconha, acondicionado em 16 (dezesseis) invólucros plásticos, e 0,55 g (cinquenta e cinco centigramas) de crack, acondicionado em 10 (dez) invólucros plásticos, forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu. Ademais, foram apreendidos juntamente com as drogas, determinada quantia de dinheiro em espécie e uma balança de precisão, petrechos que, nesse contexto fático, caracterizam a traficância. 5. A prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual devem ser rechaçados os pleitos desclassificatório e absolutório aduzidos pela defesa. 6. No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração negativa, porquanto o “crack” é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química. Precedentes do STJ. 7. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Precedentes do STJ. 8. Na espécie, uma das quatro circunstâncias preponderantes estabelecidas pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006 não favorece o réu, qual seja, a natureza da droga apreendida, circunstância esta que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Assim, considerando especialmente a natureza da droga apreendida, verifica-se adequada a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração de 3/5 (três quintos). 9. Pena em definitivo redimensionada para 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, e 256 (duzentos e cinquenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 10. No caso em apreço, foi aplicada ao apelante não reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis em sua maioria, restando adequado o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 11. Presentes os requisitos estabelecidos artigo 44 do CP, quais sejam, pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis em sua grande maioria, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0006643-08.2016.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/08/2021 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006643-08.2016.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 7ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Lucas José da Silva
DEFENSORA PÚBLICA: Eliza Cruz Ramos
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. TESE DESCLASSIFICATÓRIA. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA E PELA APREENSÃO DE PETRECHOS. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. ACUSADO QUE RESPONDE A APENAS UMA AÇÃO PENAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA E REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PENA REDIMENSIONADA INFERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ART. 44 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No caso dos autos, a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: depoimentos do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e da então conduzida (id. num. 3545323 – págs. 15 e ss..); Auto de Exibição e Apreensão de “ 16 (dezesseis) invólucros plásticos contendo substancia vegetal semelhante à maconha, 10 (dez) invólucros plásticos contendo substancia petrificada semelhante a crack, 01 (uma bolsa) preta, a quantia de R$ 37,00 (trinta e sete reais) e 01 (uma) balança de precisão digital, todos apreendidos com o acusado. (id. num. 3545323 – pág. 21); Laudo de exame de constatação (id. num. 3545323 – pág. 37); Laudo de exame pericial em substâncias (id. num. 3545323 – págs. 283, 285 e 287); Laudo de exame pericial em balança de precisão digital id. num. 3545323 – págs. 353 e 354), e prova testemunhal colhida em juízo. Isso, porque a perícia realizada nas substâncias apreendidas com o acusado, descritas como 11,36 g (onze gramas e trinta e seis centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidrata, composta de fragmentos de folhas e sementes, distribuídos em 16 (dezesseis) invólucros plásticos; e 0,55 g (cinquenta e cinco centigramas) de substancia sólida petriforme de coloração amarela, acondicionada em 10 (dez) invólucros plásticos, apresentou resultado positivo para a presença de Cannabis sativa Lineu e cocaína, componentes das drogas popularmente conhecidas como “maconha” e “crack”, substâncias que causam dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.
2. A autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas, em total harmonia com o conjunto probatório.
3.  A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.
4. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado trazendo consigo, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 11,36 g (onze gramas e trinta e seis centigramas) de maconha, acondicionado em 16 (dezesseis) invólucros plásticos, e 0,55 g (cinquenta e cinco centigramas) de crack, acondicionado em 10 (dez) invólucros plásticos, forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu. Ademais, foram apreendidos juntamente com as drogas, determinada quantia de dinheiro em espécie e uma balança de precisão, petrechos que, nesse contexto fático, caracterizam a traficância.
5. A prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual devem ser rechaçados os pleitos desclassificatório e absolutório aduzidos pela defesa.
6. No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração negativa, porquanto o “crack” é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química. Precedentes do STJ.
7. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Precedentes do STJ.
8. Na espécie, uma das quatro circunstâncias preponderantes estabelecidas pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006 não favorece o réu, qual seja, a natureza da droga apreendida, circunstância esta que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Assim, considerando especialmente a natureza da droga apreendida, verifica-se adequada a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração de 3/5 (três quintos).
9. Pena em definitivo redimensionada para 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, e 256 (duzentos e cinquenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
10. No caso em apreço, foi aplicada ao apelante não reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis em sua maioria, restando adequado o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
11. Presentes os requisitos estabelecidos artigo 44 do CP, quais sejam, pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis em sua grande maioria, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
12. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação, para dar-lhe parcial provimento, para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias, e 256 (duzentos e cinquenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabelecer, ainda, o regime prisional aberto, para início do cumprimento de pena, assim como deferir a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito".

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezessete aos vinte e quatro dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e um. 

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Lucas José da Silva, em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina nos autos da Ação Penal n. 0006643-08.2016.8.18.0140, que CONDENOU o apelante à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, além de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, em razão da prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia, em síntese, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Subsidiariamente, requer absolvição ante a insuficiência de provas. Na dosimetria, pugna pela aplicação da pena-base no mínimo legal ou a utilização da fração de 1/10 na exasperação da pena-base. Por fim, requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. (id. num. 3545324 – págs. 5/21)

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso, nas quais pugnou pelo desprovimento do apelo, destacando que as circunstâncias conduzem à caracterização do crime de tráfico de drogas, devendo ser desprovida a impugnação recursal, mantendo-se a condenação e afastando completamente a pretensão de absolvição ou de desclassificação. (id. num. 3545324 – págs. 23/36)

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, para que seja mantida a sentença a quo em todos os seus termos (id. num. 3738927).

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. DA TESE ABSOLUTÓRIA

Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: depoimentos do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e da então conduzida (id. num. 3545323 – págs. 15 e ss..); Auto de Exibição e Apreensão de “ 16 (dezesseis) invólucros plásticos contendo substancia vegetal semelhante à maconha, 10 (dez) invólucros plásticos contendo substancia petrificada semelhante a crack, 01 (uma bolsa) preta, a quantia de R$ 37,00 (trinta e sete reais) e 01 (uma) balança de precisão digital, todos apreendidos com o acusado. (id. num. 3545323 – pág. 21); Laudo de exame de constatação (id. num. 3545323 – pág. 37); Laudo de exame pericial em substâncias (id. num. 3545323 – págs. 283, 285 e 287); Laudo de exame pericial em balança de precisão digital id. num. 3545323 – págs. 353 e 354), e prova testemunhal colhida em juízo.

Isso, porque a perícia realizada nas substâncias apreendidas com o acusado, descritas como 11,36 g (onze gramas e trinta e seis centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidrata, composta de fragmentos de folhas e sementes, distribuídos em 16 (dezesseis) invólucros plásticos; e 0,55 g (cinquenta e cinco centigramas) de substancia sólida petriforme de coloração amarela, acondicionada em 10 (dez) invólucros plásticos, apresentou resultado positivo para a presença de Cannabis sativa Lineu e cocaína, componentes das drogas popularmente conhecidas como “maconha” e “crack”, substâncias que causam dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.

Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas, em total harmonia com o conjunto probatório.

Ouvido em juízo, o policial militar WANDERLEY RODRIGUES DA SILVA afirmou em juízo que "... faziam serviço normal quando receberam uma denúncia de que na região da Vila Uruguai havia uma casa que estava sendo utilizada para o comércio de drogas; que se deslocaram até lá; que lá é tipo um morro; que deixaram a Viatura um pouco antes e se deslocaram a pé tentando fazer um cerco; que nesse momento o réu saia do fundo dessa casa abandonada com uma bolsa preta na mão; que ele estava só; que era uma bolsa necessarie preta; que ele ia tentar escapar; que surpreenderam ele; que encontrou com o réu a balança de precisão e o dinheiro trocado; que a balança de precisão estava dentro do bolso do réu junto com o réu; que viu o réu com a bolsa na mão e viu quando ele dispensou; que foi feita uma busca dentro da residência e lá tinha várias sacolas de papel picotado e garrafas de plástico; que ele estava sozinho na casa; que a casa era abandonada; que tinha porta e as janelas estavam abertas; que não conhecia o réu até a ocorrência; que na hora ele ficou nervoso; que ele é um traficante pequeno; que ele não negou a posse da droga e nem atribuiu a outra pessoa; que também não disse que ele era usuário; que ligaram para o COPOM e foi passada a ocorrência; que a informação era sobre a venda de drogas em uma casa abandonada; que depois da prisão juntou muita gente; que no momento da prisão só estava ele; que deixaram a Viatura um pouco antes e foram caminhando de forma discreta; que acredita que não houve fuga de outras pessoas porque a chegada da equipe foi sorrateira; que o réu vinha saindo com a bolsa e que já desceu correndo para abordar ele; que não viu ninguém no momento; que ele jogou a bolsa mas que no bolso do réu havia a balança e o dinheiro trocado; que a balança estava no bolso traseiro; que ele não disse nada de relevante; que a denúncia anônima não declinou o nome de Lucas... " “. (conforme depoimento registrado em sentença)

 Por sua vez, o policial militar NAFTALE DE SOUSA BORGES, relatou em juízo que "... estavam fazendo rondas normais quando receberam uma informação de que havia a ocorrência do tráfico de drogas em uma casa abandonada na Vila Uruguai; que se dirigiram ao local; que deixaram a Viatura mais afastada e subiram o Morro caminhando; que avistou um indivíduo nos fundos dessa casa; que quando o réu viu os policiais jogou uma bolsa preta para o rumo do mato; que viu quando ele jogou e entrou na casa correndo; que deu voz de prisão ao réu; que o Comandante abordou o réu e encontrou umas coisas com ele, que era uma balança de precisão e um dinheiro trocado; que o réu estava só e que não viu ninguém correndo; que quem viu as coisas mais detalhadas foi o Comandante que correu à sua frente; que levou o réu para a Central de Flagrantes; que havia maconha e crack; que viu o réu se desfazendo da bolsa e que não havia mais ninguém com ele; que ele tentou se evadir no primeiro momento mas depois não reagiu; que ele estava na rua próximo da casa; que lá foi feita a busca pessoal nele; que estavam fazendo rondas na região; que a balança de precisão foi encontrada pelo Comandante; que viu o Comandante encontrando a balança com o réu..." (conforme depoimento registrado em sentença).

Relevante observar que a jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.

A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Do exposto, verifica-se que os testemunhos indicam, sem sombra de dúvidas, ser a acusada a proprietária das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Devidamente interrogado em juízo, LUCAS JOSÉ DA SILVA declarou que embora estivesse no local dos fatos com a finalidade de fazer uso de drogas, os entorpecentes apreendidos pertenciam a outro rapaz, que empreendeu fuga com a chegada da polícia.

Contudo, a versão fática apresentada pelo réu restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas documentais ou testemunhais capazes de deslegitimar a versão fática apresentada pelas testemunhas de acusação, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido.

Provada, portanto, a posse de 11,36 g (onze gramas e trinta e seis centigramas) de maconha e 0,55 g (cinquenta e cinco centigramas) de crack pelo acusado, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio.

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “trazer consigo” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de crack e maconha, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado trazendo consigo, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 11,36 g (onze gramas e trinta e seis centigramas) de maconha, acondicionado em 16 (dezesseis) invólucros plásticos, e 0,55 g (cinquenta e cinco centigramas) de crack, acondicionado em 10 (dez) invólucros plásticos, forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para uso do réu.

Ademais, foram apreendidos juntamente com as drogas, determinada quantia de dinheiro em espécie e uma balança de precisão, petrechos que, nesse contexto fático, caracterizam a traficância.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem de dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual devem ser rechaçados os pleitos desclassificatório e absolutório aduzidos pela defesa.

2. DOSIMETRIA PENAL

2.1 PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante fixou a penas-base em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, além da pena de multa em 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, ao reputar desfavorável ao acusado a circunstância preponderante da natureza droga, conforme excerto a seguir transcrito:

9. Natureza da droga: Diante do elevado potencial lesivo do entorpecente apreendido com o réu, cocaína em seu subtipo crack, possuidor de alto teor de nocividade, justifica-se a exasperação da pena-base nesse ponto.

No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração negativa, porquanto o “crack” é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química.

A propósito:

“In casu, o Tribunal de origem fundamentou expressamente a majoração da pena-base, considerando a quantidade e, em especial, da nocividade da droga apreendida (19,3 gramas de crack e 47,2 gramas de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Daí, não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador” (AgRg no AREsp 1490583/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019) 

No que se refere ao pleito defensivo de utilização da fração de aumento de 1/10 (um décimo) para cada circunstância considerada desfavorável ao apelante, registro que o Superior Tribunal de Justiça  firmou o entendimento no sentido “de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa (HC 461.100/SP[1])”.

No caso em apreço, o juiz de primeiro grau utilizou a fração de aumento menor do que o patamar considerado proporcional e razoável pela Corte da Cidadania, procedimento que se revela favorável ao acusado, restando, desta forma, inviável a revisão do cálculo dosimétrico realizado na sentença condenatória.

2.2 DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

Por outro lado, o juiz sentenciante entendeu que o apelante se dedica a atividades criminosas, porquanto responde por outra ação penal, pelo crime de furto qualificado, nos autos de n. 0001091-91.2018.8.18.0140, arvorando-se, desta forma, em entendimento até então consolidado no Superior Tribunal de Justiça.

Ocorre que a mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada relativo à incidência da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.
3. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.
4. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
5. Na hipótese, o único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de 1 (uma) ação penal penal em curso em desfavor do Agravante.
6. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015).
7. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de acordo com a orientação predominante do Supremo Tribunal Federal.
8. In casu, a quantidade de droga foi utilizada para majorar a pena-base. Portanto, aplica-se a minorante em seu patamar máximo, nos termos do ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu bis in idem na utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"(ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 06/05/2014).
9. No que diz respeito ao regime prisional, a despeito de o quantum da pena, com a nova dosimetria ora realizada, ter sido estabelecido em patamar aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de vetorial negativa - no caso, a quantidade e natureza das drogas apreendidas -, justifica a fixação do modo inicial semiaberto.
10. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para, fazendo incidir a minorante do tráfico privilegiado, redimensionar as penas aos patamares de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
(AgRg no AREsp 1801313/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021 – destacou-se)

Desta feita, considerando que a existência de uma única ação penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[2].

Na espécie, uma das quatro circunstâncias preponderantes estabelecidas pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006[3] não favorece o réu, qual seja, a natureza da droga apreendida, circunstância esta que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Assim, considerando especialmente a natureza da droga apreendida, verifica-se adequada a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração de 3/5 (três quintos).

2.3 DO REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[4], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

Primeira fase da dosimetria: mantida a análise das circunstâncias judicias e preponderantes realizada pelo juízo de primeiro grau, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria: não incidem atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada. 

Terceira fase da dosimetria: não incidem minorantes. Presente a minorante prevista no §43º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, razão pela qual reduzo a pena na fração de 3/5 (três quintos), para fixá-la, em definitivo, em 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, e 256 (duzentos e cinquenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3. DO REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que foi aplicada ao apelante não reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis em sua maioria, restando adequado o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

4. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito encontra previsão no art. 44 do Código Penal, a seguir transcrito:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Da análise dos autos, verifico se encontram presentes os requisitos estabelecidos artigo 44 do CP, quais sejam, pena não superior a 04 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis em sua grande maioria, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343./2006.

Desta forma, entendo que o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

“... 2. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, atendidos os requisitos legais, devendo os parâmetros do art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 5... (AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020)

Defiro, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a saber, limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

 DISPOSITIVO

Em face do exposto, conheço do recurso de apelação, para dar-lhe parcial provimento, para reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias, e 256 (duzentos e cinquenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ainda, o regime prisional aberto, para início do cumprimento de pena, assim como defiro a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

 

 

Desembargador Erivan Lopes
Presidente/ Relator

 

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[1] STJ, HC 461.100/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 9/4/2019.

[2] STJ, HC 249.606/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012.

[3] Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

[4] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

 

Teresina, 26/08/2021