DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E PRECÁRIA. COMPROVAÇÃO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO PRETENDIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 15, DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESCISÃO DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. SENTENÇA ULTRA PETITA. CORTE DE PARTE DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Verifica-se que a sentença prolatada é ultra petita no que tange à determinação de rescisão dos contratos temporários de todos os servidores contratados de maneira precária prestando serviços junto à Secretaria de Saúde no cargo almejado, merecendo, por consequência, ser nesse ponto, modificada. 2. Súmula nº 15, do e. TJPI: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.” (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800975-82.2018.8.18.0033 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 31/08/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800975-82.2018.8.18.0033

APELANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI

 

APELADO: FRANCISCA MARIA DA SILVA SOUSA

Advogado(s) do reclamado: LEONARDO SILVA SOUSA

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E PRECÁRIA. COMPROVAÇÃO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO PRETENDIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 15, DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESCISÃO DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. SENTENÇA ULTRA PETITA. CORTE DE PARTE DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Verifica-se que a sentença prolatada é ultra petita no que tange à determinação de rescisão dos contratos temporários de todos os servidores contratados de maneira precária prestando serviços junto à Secretaria de Saúde no cargo almejado, merecendo, por consequência, ser nesse ponto, modificada.

2. Súmula nº 15, do e. TJPI: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0800975-82.2018.8.18.0033
Origem: 
APELANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI
 

APELADO: FRANCISCA MARIA DA SILVA SOUSA

Advogado do(a) APELADO: LEONARDO SILVA SOUSA - PI14544-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Relator): Senhor Presidente, eminentes julgadores integrantes desta e. Primeira Câmara de Direito Público, senhor(a) procurador(a) de justiça, senhores advogados, demais pessoas aqui presentes.

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE PIRIPIRI - PI para reformar a sentença exarada no “Mandado de Segurança com Pedido de Liminar” (Processo nº 0800975-82.2018.8.18.0033), impetrado por FRANCISCA MARIA DA SILVA SOUSA, ora apelada.

Na ação originária (Id 2374106, p. 01/21), a parte autora, ora apelada, alega que atingiu a 21ª colocação no concurso realizado pela Prefeitura Municipal de Piripiri-PI, através do edital lançado no ano de 2016, para o provimento do cargo de “Ajudante de Serviços”, tendo sido convocados para tomar posse os candidatos aprovados até a 14ª colocação.

Assevera que, dos quatorze (14) candidatos convocados, três (03) desistiram, o que ocasionou a convocação dos três (03) primeiros classificados para o referido cargo.

Afirma que, após a homologação do resultado final do certame, a Secretaria Municipal contratou onze (11) pessoas precariamente, para exercerem o mesmo cargo pretendido, dentro do prazo de validade do concurso, fato que, além de demonstrar a necessidade e a carência de servidor, comprova que a mera expectativa de direito convolou-se em direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo almejado.

Enfim, após pleitear a medida liminar, requer a concessão da segurança para determinar a imediata nomeação e posse da impetrante no cargo pleiteado.

Notificada, a autoridade nominada apresentou sua contestação (Id 2374322, p. 01/11), arguindo que a impetrante não fora aprovado dentro do número de vagas prevista no edital, não possuindo direito líquido e certo à nomeação.

Sustenta, ainda, que contratação temporária trata de necessidade momentânea, não caracterizando a necessidade de serviço que justifique novas nomeações. Ao final, requer a não concessão da segurança.

Réplica à contestação (Id 2374333).

Na sentença (Id 2374343, p. 01/08), a r. Magistrada singular julgou procedente o pedido inicial, concedendo a segurança, determinando, ainda, que o Município promova a rescisão do contrato temporário de todos os servidores contratados de forma precária atuando como Ajudante de Serviço junto à Secretaria de Saúde.

Irresignado, o Município interpôs o recurso de Apelação Cível (Id 2374349, p. 01/12), afirmando que a impetrante não foi aprovada dentro das vagas previstas, ficando apenas classificada, não possuindo, assim, direito líquido e certo à nomeação.

Alega que a rescisão dos contratos temporários de todos os servidores contratados de forma precária atuando como Ajudante de Serviço não consta como pedido na inicial, sendo portanto julgamento extra petita.

Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença atacada no sentido de reverter a segurança concedida, bem como desobrigar a demissão seus colabores que exercem serviços temporários de Ajudante de Serviço junto à sua Secretaria de Saúde.

Intimada para contrarrazoar (Id 2374353, p. 01/17)o recurso supracitado, a impetrante reiterou os pedidos da inicial, julgando improvido o recurso de Apelação interposto.

Encaminhados os autos à d. Procuradoria Geral de Justiça, esta emitiu parecer opinando pelo conhecimento e improvimento da apelação, mantendo-se a sentença atacada (Id 4165201, p. 01/12).

É o relatório.

 

VOTO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): Senhores Julgadores, o cerne desta lide consiste em saber se a parte impetrante, classificada em sétimo (7º) lugar no concurso público realizada pela Prefeitura Municipal de Piripiri-PI, conforme Edital nº 001/2016 (Id 2374110, p. 01/48), concorrendo para uma das vagas ofertadas para o cargo de Ajudante de Serviços, detém direito líquido e certo à nomeação e posse no referido cargo.

Como relatado, sustenta a parte impetrante que detém direito líquido e certo à imediata nomeação e posse no cargo público para o qual fora classificada, sob o fundamento de que houve a contratação de profissionais temporários para exercer a mesma função do cargo que pretende, tendo sido, portanto, preterida.

Inicialmente, merece análise a alegação do Município apelante acerca do trecho da sentença que determinou a rescisão de contrato temporário de todos os servidores contratados de forma precária atuando como ajudante de serviços junto à Secretaria de Saúde.

Isto porque, tal requerimento não fora realizado na exordial do mandamus, tendo em vista que a impetrante somente requereu a imediata nomeação ao cargo de Ajudante de Serviços.

Nesse contexto, verifica-se que a sentença prolatada é ultra petita no que tange à determinação de rescisão dos contratos temporários de todos os servidores contratados de maneira precária prestando serviços junto à Secretaria de Saúde no cargo almejado, merecendo ser modificada nesse ponto.

Para corroborar esse entendimento, é a jurisprudência, vejamos, verbis:

 

“MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. ENFERMEIRO, NOMEAÇÃO E POSSE. CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA ULTRA PETITA. DECOTE DA PARTE EXCEDENTE. ARTIGO 492 DO CPC/15. 1. Os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas destinadas à formação de "cadastro de reserva", têm direito subjetivo à nomeação, na existência de contratações temporárias para o exercício do mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame. 2. Nos termos do artigo 492 do CPC/15, "é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado." 3. REMESSA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SEGURANÇA CONFIRMADA.

(TJ-GO - Reexame Necessário: 04703292520148090011, Relator: GERSON SANTANA CINTRA, Data de Julgamento: 01/03/2018, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 01/03/2018)”

 

“PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 8000531-96.2017.8.05.0079 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE EUNAPOLIS Advogado (s): APELADO: SERGIO RICARDO ROCHA Advogado (s):ODHERBAL DE SANTANA PINTO, LEONARDO SANTANA LOPES ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DE PARTE DA SENTENÇA ACOLHIDA. SENTENÇA ULTRA PETITA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE DEMONSTROU A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO A CONVOCAÇÃO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Merece acolhimento a arguição suscitada pelo apelante acerca do trecho da sentença que determinou que o apelado recebesse os consectários salariais correspondentes a partir da impetração. Isto porque, tal requerimento não fora realizado na exordial do mandamus, tendo em vista que o impetrante somente requereu a imediata nomeação ao cargo de condutor de veículo de emergência. 2. Restam evidenciadas que as contratações precárias realizadas pelo apelante, as quais, frisa-se, perduraram durante a fluência do prazo de validade do concurso público, denotam a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, de modo que não merece alteração o capítulo da sentença que determinou a convocação e nomeação do apelado. 3. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 8000531-96.2017.8.05.0079, em que figura como Apelante MUNICÍPIO DE EUNAPOLIS e, como apelado, SÉRGIO RICARDO ROCHA. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, nos termos do voto do relator. Salvador, Bahia, 09 de abril de 2019 Presidente Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro Relatora Procurador (a) de Justiça.

(TJ-BA - APL: 80005319620178050079, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/04/2019)”

 

 

 

Assim, merece a sentença ser retificada parcialmente.

No que tange ao direito da impetrante/apelada, considerando os elementos probatórios acostados aos autos, nota-se que merece prosperar.

Como é sabido, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais e Estaduais vêm admitindo, sendo importante esta evolução, o direito subjetivo à nomeação e posse do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Tal tese, fundamenta-se, principalmente, no fato de que as disposições do edital é ato administrativo vinculado emanado do poder público, que determina a realização de concurso público para o preenchimento de cargos e empregos públicos, conforme previsto na Carta Magna, e que ao estipular as vagas existentes, torna-se uma obrigação o seu preenchimento, desde que ocorra dentro do período de validade do certame. Segundo esse mesmo entendimento jurisprudencial, a não nomeação do candidato aprovado impõe à Administração Pública o dever de motivar, sendo esta motivação passível de controle pelo Poder Judiciário (STF, RE 227480 / RJ - RIO DE JANEIRO; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento: 16/09/2008; Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009; STJ, AgRg no RMS 33.716/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 04/12/2013).

No caso em concreto, não se trata de candidato classificado no número de vagas previstas no Edital, eis que a parte impetrante fora classificado em vigésimo primeiro (21º) lugar (“Resultado Final” - Id 2374111, p. 01), existindo a previsão editalícia de somente catorze (14) vagas.

Contudo, no que tange à existência, ou não, do direito subjetivo à nomeação de candidatos classificados fora das vagas previstas no edital, o entendimento jurisprudencial do col. Superior Tribunal de Justiça evoluiu no sentido compreender que existe, sim, tal direito, quando se comprova que a Administração Pública realizou contratação temporária de pessoas para exercer a mesma atividade do cargo pretendido na vigência do certame.

Importa trazer à colação o aresto que se segue, a fim de demonstrar o atual posicionamento do Guardião Infraconstitucional, in litteris:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. ASSISTENTE TÉCNICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NA VIGÊNCIA DO CERTAME. COMPROVAÇÃO. CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO EM LIQUIDEZ E CERTEZA. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE.

(...) omissis (...)

4. A Segunda Turma já apreciou casos similares, provenientes do mesmo contexto fático e acordou que a realização de contratos temporários enseja a preterição dos aprovados em concurso público, convolando em liquidez e certeza o que seria mera expectativa de direito.

5. Está firmado na jurisprudência que a efetivação de contratação temporária, com a devida comprovação, demonstrando a ocupação de cargo que deveria ser destinado àquele aprovado em concurso público vigente, convola a mera expectativa de direito em liquidez e certeza.

6. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário.

7. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no RMS 56.105/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 06/03/2019)

Na espécie, a impetrante comprova, através de folha de pagamento do Fundo Municipal de saúde (Id 2374315, p. 01/02 e 2374316, p. 01/02), que o Ente Municipal mantém nos quadros de uma de suas unidades de saúde, pelo onze (11) servidores exercendo o cargo de “Ajudante de Serviços” vinculados através de “CONTRATOS TEMPORÁRIOS” (Id 2374315, p. 01/02 e 23374316, p. 01/02), quando ainda estava vigente o prazo de validade do certame.

Desse modo, mostra-se evidente que a mera expectativa de direito se convolou em direito líquido e certo à nomeação no cargo pretendido pela parte impetrante.

É de se notar, ainda, que o entendimento de que a Administração detém o poder discricionário para nomear candidatos aprovados no certame durante sua validade é limitado quando comprovada a existência de contratação precária de terceiros para o exercício das atribuições do cargo mesmo existindo candidatos classificados, tal como ocorre no caso em concreto.

Enfim, faz-se necessário trazer à colação o entendimento cristalizado no âmbito deste e. Tribuna de Justiça, através da Súmula nº 15, in verbis:

“Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”

Portanto, resta demonstrado o direito líquido e certo da parte impetrante à imediata nomeação e posse no cargo pretendido, na medida em que caracterizada a preterição da ordem de classificação para o provimento do cargo efetivo pretendido, pois, apesar de o certame ainda estar no prazo de validade à época da propositura da ação, existiam profissionais contratados precariamente para exercer a mesma atividade do cargo pleiteado (“Ajudante de serviços”), inclusive em número que ultrapassa a sua classificação.

Diante do exposto, VOTO no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, declarando nula a parte da sentença que determinou a rescisão dos contratos temporários, mas mantendo incólume a sentença que concedeu a segurança em favor da impetrante e seus demais pontos.

É o voto.

 

 

 

 

Teresina, 26/08/2021