EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MÚTUO NÃO CONCRETIZADO. SUMULA 18 TJPI. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSO PROVIDO. 1. Hipótese em que se discute a possibilidade de reversão da sentença para condenar a instituição bancária em indenização por danos morais e a devolução em dobro dos valores descontados do benefício previdenciário da recorrida, sob a alegação de que não houve o efetivo repasse dos valores à apelante. 2. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente. 3. Entendimento sumulado do TJPI: “ A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.” 4. A má-fé da instituição financeira é evidente, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo. Destarte, ante a inexistência da relação jurídica não efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 5. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram a recorrente adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 6. O arbitramento do valor da indenização não deve ser tão ínfimo que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa. 7. Concedo provimento, modificando a decisão vergastada para fixar o valor da indenização por danos morais em três mil reais (R$ 3.000,00) bem como, ordenar a repetição em dobro do indébito, anulando o contrato em questão, ante a não comprovação do regular repasse do valor. Sem parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800498-59.2018.8.18.0033 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 08/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800498-59.2018.8.18.0033

APELANTE: MARIA DE LOURDES CORDEIRO

Advogado(s) do reclamante: GILLIAN MENDES VELOSO IGREJA, ANA PIERINA CUNHA SOUSA, LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA

APELADO: BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA

Advogado(s) do reclamado: FELIPE GAZOLA VIEIRA MARQUES

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MÚTUO NÃO CONCRETIZADO.  SUMULA 18 TJPI. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSO PROVIDO. 1. Hipótese em que se discute a possibilidade de reversão da sentença para condenar a instituição bancária em indenização por danos morais e a devolução em dobro dos valores descontados do benefício previdenciário da recorrida, sob a alegação de que não houve o efetivo repasse dos valores à apelante. 2. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente. 3. Entendimento sumulado do TJPI: “ A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.” 4. A má-fé da instituição financeira é evidente, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo. Destarte, ante a inexistência da relação jurídica não efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 5. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram a recorrente adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 6. O arbitramento do valor da indenização não deve ser tão ínfimo que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa. 7. Concedo provimento, modificando a decisão vergastada para fixar o valor da indenização por danos morais em três mil reais (R$ 3.000,00) bem como, ordenar a repetição em dobro do indébito, anulando o contrato em questão, ante a não comprovação do regular repasse do valor. Sem parecer ministerial. 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por MARIA DE LOURDES CORDEIRO, contra sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara da Comarca de Piripiri, nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Repetição de Indébito, ajuizada em desfavor do BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A, ora Apelado.

Na referida sentença (ID nº 2376929 - Págs. 1/2), a magistrada de piso julgou improcedentes os pedidos autorais, por não vislumbrar nenhum vício capaz de ensejar a nulidade do contrato de empréstimo.

Irresignada, a Apelante interpôs o presente recurso (ID nº 2376935 - Págs. 1/12). Em suas razões recursais, aduz que não há comprovação idônea de transferência dos valores, vez que fora acostado somente uma “tela de imagem”. Sustenta, portanto, que o Banco Apelado não cuidou em se desincumbir do ônus de provas,  razão pela qual requer a procedência dos pedidos realizados na exordial.

Em contrarrazões (ID nº 2376940 - Págs. 1/11), a parte Apelada requer a manutenção da sentença vergastada, defendendo a validade do contrato, bem como o devido repasse dos valores.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido da não intervenção, visto que não há interesse público que justifique sua participação (ID nº 3982963 - Pág. 1).

                É o relatório. 

 

VOTO

O Desembargador BRANDÃO DE CARVALHO (Relator):

Inicialmente, urge ressaltar que o presente apelo é próprio, tempestivo e encontra-se regularmente processado, logo, admissível.

A lide, como bem demonstrou o relatório, envolve contratação bancária, dessa forma, as circunstâncias que envolveram o negócio e a documentação coligida nos autos, indicam o dano sofrido pela recorrente.

Elevada à categoria de princípio geral, a boa-fé objetiva não pode ser negligenciada em qualquer das fases que constituem a relação obrigacional, seja na sua formação, quer na sua integração ou na sua execução.

A natureza da responsabilidade das instituições financeiras em casos como este dos autos, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacifico de que se trata de responsabilidade objetiva, conforme estabelecido no julgamento do " Recurso Especial n° 1.199.782/PR, processado sob o rito dos recursos especiais repetitivos, e no qual se firmou a seguinte tese:

Tese n° 466: "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno"(STJ, REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011 réJe 12(09/2011)

 

No mesmo sentido, a Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris: Súmula n° 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 

Consubstanciado no fato de se ter como contratante a instituição bancária ré, ora Apelante, e a parte Apelada, pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final, aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. De igual modo, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil. Nesse caminho, colaciono a seguinte jurisprudência:

DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. POSSUIDOR INDIREDO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL REJEITADA. ÔNUS DA PROVA. POSSE E ESBULHO COMPROVADOS PELA PARTE AUTORA. SENTENÇA MANTIDA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE BENFEITORIAS INVIABILIZADO. (...) 2. A teor do art. 333 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado e ao réu provar a existência dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. (...) 5. Recurso desprovido. (Acórdão n.765840, 20100710079158APC, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Revisor GISLENE PINHEIRO, 58 Turma Cível do TJDFT, Data de Julgamento: 26/02/2014, Publicado no DJE: 06/03/2014. Pág.: 213).

 

Diante do exposto, cabe a instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo.

No caso sub examine, trata-se de contrato de mútuo, empréstimo em dinheiro, aperfeiçoado pela própria entrega da coisa, conforme o entendimento doutrinário:

 

Em se tratando de mútuo de dinheiro, a entrega efetiva da quantia em dinheiro é elemento essencial do contrato real de mútuo, sem o qual inexiste o próprio mútuo e não se gera qualquer espécie de obrigação de crédito. Vale dizer, o crédito e a obrigação decorrente de pagar não decorrem da promessa de transferir o dinheiro frente à promessa de aceitá-lo para pagamento futuro, mas sim da transferência efetiva do valor ao mutuário (NERY JR., Nelson. Código Civil Comentado, 11ª ed., 2014, p. 1714).

 

Nesse sentido, vejamos recente súmula deste Egrégio Tribunal: 

  

SÚMULA Nº 18 A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais. (grifou-se) 

 

Na hipótese dos autos, verifico que a instituição financeira fez a juntada das cópias dos contratos, mas não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o repasse do valor contratado diretamente a autora da ação, ora Apelante.

A requerida limita-se a apresentar print de sistema informando o repasse dos valores, não constando nos autos TED ou DOC, com número de controle válido a comprovar a concretização do mútuo. A imagem inserta no documento de Id nº 2376916, não é suficiente para comprovar a liquidação do pagamento do empréstimo em favor da Apelante ou as informações constantes no próprio instrumento contratual, eis que se tratam apenas de dados, portanto, sem qualquer valor probatório do alegado pagamento, dada a ausência de formalidades legais que ateste o recebimento dos valores ali discriminados pela suposta favorecida, não havendo como verificar que o valor foi revertido àquela, ou algum identificador da autenticidade que assegure força probante a tais documentos.

Ante a inércia da Ré, ora Apelada, em juntar aos autos documentos comprobatórios do repasse do valor contratado, passo a analisar os pontos objeto da presente ação, quais sejam, a existência, ou não, do contrato de empréstimo e suas consequências indenizatórias.

Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. Cabia, então, à Ré fazer prova quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor" (art. 373. II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação que o contrato impugnado foi legitimamente realizado pelo Autor, ora Apelante.

Entretanto, a Apelada não apresentou comprovante de repasse dos valores referente ao contrato, não juntando na oportunidade devida elementos que comprovassem de forma inequívoca o repasse dos valores a parte Apelante.

Nesse ínterim, inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da recorrida.

Extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão acerca da repetição do indébito:

 

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

 

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito, faz-se necessária a demonstração da má-fé, in verbis:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. “A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

 

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo. Destarte, ante a inexistência da relação jurídica não efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.

Evidencie-se que uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:

 

PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamado fortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011).

 

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída da parca pensão do INSS, recebida mensalmente para o sustento da pensionista, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.

No que se refere aos danos morais, estes se configuram como in re ipsa, isto é, presumidamente, prova-se tão somente pela ofensa ou constrangimento, o que ficou evidenciado nos autos, não se enquadrando como mero aborrecimento, visto a presença do abalo psíquico, a angústia  e a preocupação vivenciada pelo autor.

 

DIREITO CIVIL. DANO MORAL. OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DANO IN RE IPSA Sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral. Segundo doutrina e jurisprudência do STJ, onde se vislumbra a violação de um direito fundamental, assim eleito pela CF, também se alcançará, por consequência, uma inevitável violação da dignidade do ser humano. A compensação nesse caso independe da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência in re ipsa, intrínseca à própria conduta que injustam te atinja a dignidade do ser humano. Aliás, cumpre ressaltar que essas sensações (dor e sofrimento), que costumeiramente estão atreladas à experiência das vitimas de danos morais, não se traduzem no p eprio dano, mas têm nele sua causa direta. (STJ, REsp 1 292 141-SP Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012)

 

Não se pode falar em engano justificável, capaz de excluir a reconhecida má-fé, eis que o banco detinha as ferramentas necessárias para não proceder a cobrança indevida.

Em relação ao quantum a ser arbitrado a título de ressarcimento por danos morais tenho que, ressalvada a notória dificuldade da fixação de valores a serem pagos a título de indenização por danos morais, tendo em vista a inexistência legal de critérios objetivos para seu arbitramento, o julgador deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Outrossim, deve-se atentar para a natureza jurídica da indenização deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação além de cumprir seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.

Vejamos a orientação do STJ sobre o assunto:

 AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUTOMÓVEL. RESCISÃO DO CONTRATO. COBRANÇA INDEVIDA.MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N° 282/STF. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. PARÂMETROS DO STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MÁ-FÉ CONFIGURADA. SÚMULA 7/STJ. (...) (...) 3. (...) A indenização por danos morais deve ser arbitrada com fulcro na razoabilidade e na proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa. (...) (...) Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1240834/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, TERCEIRA TURM• julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018)

Dessa forma, levando em consideração o potencial econômico do apelado, as circunstâncias e a extensão do evento danoso, condeno o Apelado ao pagamento da indenização por danos morais no valor de três mil reais (R$ 3.000,00), valor este razoável e em concordância com os critérios legais que regem a matéria e os parâmetros adotados pela jurisprudência.

Em face do exposto, e verificada a regularidade e fundamentação de primeiro grau, voto pelo conhecimento do apelo, e no mérito, concedo provimento, modificando a decisão vergastada para fixar o valor da indenização por danos morais em três mil reais (R$ 3.000,00) bem como, ordenar a repetição em dobro do indébito, anulando o contrato em questão, ante a não comprovação do regular repasse do valor. Sem parecer ministerial.

É o voto.

Teresina, 05/09/2021.

 

DES. BRANDÃO DE CARVALHO

RELATOR