EMENTA APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR MATERIAIS E DANOS MORAIS “IN RE IPSA” - CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. — MÁ-FÉ — REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO — VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE — DANO MORAL INDENIZÁVEL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual os contratos devem ser declarados inexistentes. 2. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício do Apelado, sem que lhe tenha repassado os valores dos empréstimos e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800059-10.2019.8.18.0099 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 08/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800059-10.2019.8.18.0099

APELANTE: DONATO VIEIRA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: YURE LACKSON TEIXEIRA DE OLIVEIRA

APELADO: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

 

EMENTA

 

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR MATERIAIS E DANOS MORAIS “IN RE IPSA” -  CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. — MÁ-FÉ — REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO — VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE — DANO MORAL INDENIZÁVEL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual os contratos devem ser declarados inexistentes. 2. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício do Apelado, sem que lhe tenha repassado os valores dos empréstimos e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.

 

 

 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0800059-10.2019.8.18.0099
Origem: 
APELANTE: DONATO VIEIRA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: YURE LACKSON TEIXEIRA DE OLIVEIRA - PI13618-A
APELADO: BANCO BRADESCO S.A.
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO - PE23255-A

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

 

RELATÓRIO   

 

 

Tratam os presentes autos de APELAÇÃO CÍVEL interposta por BANCO BRADESCO S/A, contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de inexistência de débitos c/c pedido de repetição de indébitos e indenização por danos morais, em face de DONATO VIEIRA DOS SANTOS, ora apelado.  

 

Na sentença recorrida id 2972052, não acolheu as preliminares e prejudiciais levantadas, assim, não há falar em ilegitimidade ou ausência de interesse processual pelo simples fato das parcelas estarem quitadas pela própria noção de solve et repete. Também não vislumbrou conexão desta demanda. Isto porque cada contrato de mútuo impugnado, ainda que em face do mesmo banco, diz respeito a uma relação jurídica distinta.

 

Também, entendeu que não há que se falar em ausência de lide ou pretensão resistida e que no presente caso deve ser regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que, em princípio, houve (segundo alegado pelo próprio réu) a prestação de serviço pelo promovido ao promovente (mútuo feneratício), como destinatário final, mediante remuneração.

 

Considerou que a demanda também merece amparo no que concerne ao pedido de condenação por danos morais, assim condenou o réu a pagar ao autor indenização por danos morais no valor de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais) que deverão incidir juros de mora de 1% desde a data do evento danoso (art. 398 do CC e Súmula nº 54 do STJ) e correção monetária (IPCA) a partir da data desta sentença, bem como a restituir em dobro o valor descontado de sua remuneração, que deverá incidir a SELIC desde a ocorrência de cada um dos descontos (art. 406 do CC, combinado com a Lei nº 9.250/95).

 

Por fim, o magistradoa quo entendeu que no caso em análise, o banco réu não conseguiu comprovar a origem do débito, razão pela qual os descontos efetuados no contracheque do autor devem ser considerados ilegais.

 

Alega o apelante no id. 2972058, alegou que parte autora, ora Recorrida, utilizou a conta bancária como podemos observar nos extratos anexados pela própria parte autora, que foi realizado os serviços de saques, utilização de crédito pessoal, entre outros serviços bancários. Tal feito, corrobora com a tese de que a demandante estava ciente dos valores cobrados, bem como, estava usufruindo dos serviços.

 

Requer que sejam acolhidas as preliminares suscitadas, a fim de extinguir o processo sem resolução do mérito, com base nas argumentações acima expostas e no mérito, conhecer e provir o presente recurso, com atribuição do efeito suspensivo, para que reformando a sentença, sejam afastadas as condenações impostas, haja vista ter sido demonstrado nos autos a inexistência de qualquer dano de natureza moral sofrido pela Recorrida aptos a justificar a referida indenização por danos morais arbitrados.

 

Em contrarrazões de id. 2972073, o apelado alegou no momento oportuno, o apelante, ou seja, em sede de contestação não apresentou contrato e nem tampouco TED de valor.

 

Por derradeiro requer a manutenção da R. Sentença na condenação da Recorrente no valor de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais) à indenização para reparação dos danos morais e a repetição do indébito em devolução dobrada devidamente corrigido e a condenação da Recorrente em 20% de honorários de sucumbência, manutenção do cancelamento dos descontos indevidos pelo empréstimo consignado.

 

O Ministério Público Superior no id 4044789, deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.  

 

É o relatório.  

 

 

 

 

VOTO

 

VOTO  

 

Conheço do presente recurso de Apelação Cível, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.    

 

A lide, como bem demonstrou o relatório, envolve contratação bancária, dessa forma, as circunstâncias que envolveram o negócio e a documentação coligida nos autos, indicam o dano sofrido pelo recorrente.  

 

Elevada à categoria de princípio geral, a boa-fé objetiva não pode ser negligenciada em qualquer das fases que constituem a relação obrigacional, seja na sua formação, quer na sua integração ou na sua execução.  

 

A natureza da responsabilidade das instituições financeiras em casos como este dos autos, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacifico de que se trata de responsabilidade objetiva, conforme estabelecido no julgamento do " Recurso Especial n° 1.199.782/PR, processado sob o rito dos recursos especiais repetitivos, e no qual se firmou a seguinte tese:  

Tese n° 466: "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura deconta-correnteou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno"(STJ,REsp1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011réJe12(09/2011)  

 

No mesmo sentido, a Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris: Súmula n° 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".  

Consubstanciado no fato de se ter como contratante a instituição bancária ré,ora Apelante, e a parte Apelada, pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final, aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. De igual modo, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil. Nesse caminho, colaciono a seguinte jurisprudência:  

 

DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. POSSUIDOR INDIREDO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL REJEITADA. ÔNUS DA PROVA. POSSE E ESBULHO COMPROVADOS PELA PARTE AUTORA. SENTENÇA MANTIDA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE BENFEITORIAS INVIABILIZADO. (...) 2. A teor do art. 333 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado e ao réu provar a existência dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. (...) 5. Recurso desprovido. (Acórdão n.765840, 20100710079158APC, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Revisor GISLENE PINHEIRO, 58 Turma Cível do TJDFT, Data de Julgamento: 26/02/2014,Publicadono DJE: 06/03/2014. Pág.: 213).   

Diante do exposto, cabe a instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo.  

Na hipótese dos autos, verifico que a instituição financeira não fez a juntada das cópias dos contratos, e não se desincumbiu no tempo correto do ônus de provar que realizou o repasse dos valores contratados diretamente a autora da ação, ora apelado.  

 

Ou seja, o Apelante não juntou o comprovante do TED ou DOC oportunamente, documento hábil a comprovar que o valor contratado foi disponibilizado ao autor.  

 

No caso sub examine, trata-se de contrato de mútuo, empréstimo em dinheiro, aperfeiçoado pela própria entrega da coisa, conforme o entendimento doutrinário:  

 

Em se tratando de mútuo de dinheiro, a entrega efetiva da quantia em dinheiro é elemento essencial do contrato real de mútuo, sem o qual inexiste o próprio mútuo e não se gera qualquer espécie de obrigação de crédito. Vale dizer, o crédito e a obrigação decorrente de pagar nãodecorrem da promessa de transferir o dinheiro frente à promessa de aceitá-lo para pagamento futuro, mas sim da transferência efetiva do valor ao mutuário (NERY JR., Nelson. Código Civil Comentado, 11ª ed., 2014, p. 1714).  

 

Nesse sentido, vejamos recente súmula deste Egrégio Tribunal:   

SÚMULA Nº 18 A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.  

 

O apelante não juntou nos autos TED ou DOC, com número de controle válido a comprovar a concretização do mútuo.  

 

Ante a inércia do apelante, em juntar aos autos documentos comprobatórios da relação contratual entre as partes, passo a analisar os pontos objeto da presente ação, quais sejam, a existência, ou não, do contrato de empréstimo e suas consequências indenizatórias.  

 

Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. Cabia, então, ao apelante fazer prova quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor" (art. 373. II, do CPC/15).  

 

Entretanto, a parte Apelante não apresentou comprovante de repasse dos valores referente ao contrato para comprovar o recebimento da quantia supostamente pelo contratado, vez que se tratam de documentos unilaterais, inclusive desprovidos de números de autenticação ou controle, portanto, não houve a juntada na oportunidade devida de elementos que comprovassem de forma inequívoca o repasse dos valores a parte Apelante.  

O Banco Apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que a suposta quantia tomada de empréstimo fora depositada em favor do consumidor, o que afasta a perfectibilidade da relação contratual, ensejando a declaração de sua inexistência.  

Nesse ínterim, inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da recorrida.  

Extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão acerca da repetição do indébito:  

 

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.  

 

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.   

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito, faz-se necessária a demonstração da má-fé, inverbis:  

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. “A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgIntnosEDclnoREsp1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017,DJe19/05/2017).   

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo. Destarte, ante a inexistência da relação jurídica não efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.  

Evidencie-se que uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:   

PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamadofortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011,DJe03/11/2011).   

 

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída da parca pensão do INSS, recebida mensalmente para o sustento da pensionista, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.  

No que se refere aos danos morais, estes se configuram como inreipsa, isto é, presumidamente, prova-se tão somente pela ofensa ou constrangimento, o que ficou evidenciado nos autos, não se enquadrando como mero aborrecimento, visto a presença do abalo psíquico, a angústia e a preocupação vivenciada pelo autor.   

DIREITO CIVIL. DANO MOR L. OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DANO IN RE IPSA Sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral. Segundo doutrina e jurisprudência do STJ, onde se vislumbra a violação de um direito fundamental, assim eleito pela CF, também se alcançará, por consequência, uma inevitável violação da dignidade do ser humano. A compensação nesse caso independe da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência inreipsa, intrínseca à própria conduta queinjustamte atinja a dignidade do ser humano. Aliás, cumpre ressaltar que essas sensações (dor e sofrimento), quecostumeiramente estão atreladas à experiência dasvitimasde danos morais, não se traduzem no pepriodano, mas têm nele sua causa direta. (STJ,REsp1 292 141-SP Rel. Min. NancyAndrighi, julgado em 4/12/2012)   

Não se pode falar em engano justificável, capaz de excluir a reconhecida má-fé, eis que o banco detinha as ferramentas necessárias para não proceder a cobrança indevida.  

Em relação ao quantum a ser arbitrado a título de ressarcimento por danos morais tenho que, ressalvada a notória dificuldade da fixação de valores a serem pagos a título de indenização por danos morais, tendo em vista a inexistência legal de critérios objetivos para seu arbitramento, o julgador deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Outrossim, deve-se atentar para a natureza jurídica da indenização deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação além de cumprir seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.  

 

Vejamos a orientação do STJ sobre o assunto:  

 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUTOMÓVEL. RESCISÃO DO CONTRATO. COBRANÇA INDEVIDA.MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N° 282/STF. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. PARÂMETROS DO STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MÁ-FÉ CONFIGURADA. SÚMULA 7/STJ. (...) (...) 3. (...) A indenização por danos morais deve ser arbitrada com fulcro na razoabilidade e na proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa. (...) (...) Agravo interno não provido.(AgIntnoAREsp1240834/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,  julgado em 03/12/2018,DJe06/12/2018)  

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída do rendimento mensal da Apelante, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco, reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.

É assente na doutrina e jurisprudência, que a indenização por danos morais, além de servir para compensar a vítima pelos danos causados deve possuir o caráter pedagógico, funcionando como advertência para que o causador do dano não reincida na conduta ilícita.

O arbitramento do valor, por sua vez, deverá levar em conta todas as circunstâncias do caso e atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Logo, a condenação por dano moral não deve ser tão ínfima que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa, sob pena de se haver desvirtuada a natureza do instituto do dano moral.

Diante do exposto, voto pelo conhecimento do presente Apelação Cível para no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença em todos os seus termos, condenando ainda o Apelante ao pagamento de honorários recursais ao advogado da parte vencedora, os quais deverão ser fixados em 15%, (art. 85, §2º, da lei processual).

É como voto. 

 

 

 

Teresina, 08/09/2021