EMENTA APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR MATERIAIS E DANOS MORAIS “IN RE IPSA” — MÚTUO NÃO CONCRETIZADO — CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. — MÁ-FÉ — REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO — VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE — DANO MORAL INDENIZÁVEL. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO. 1. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual os contratos devem ser declarados inexistentes. 2. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício do Apelado, sem que lhe tenha repassado os valores dos empréstimos e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001334-73.2017.8.18.0074 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 08/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001334-73.2017.8.18.0074

APELANTE: GILVAN DE CARVALHO XAVIER

Advogado(s) do reclamante: FRANKLIN WILKER DE CARVALHO E SILVA

APELADO: BANCO CIFRA S.A.

Advogado(s) do reclamado: MARINA BASTOS DA PORCIUNCULA BENGHI

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

 

EMENTA

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR MATERIAIS E DANOS MORAIS “IN RE IPSA”  — MÚTUO NÃO CONCRETIZADO — CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. — MÁ-FÉ — REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO — VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE — DANO MORAL INDENIZÁVEL. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO. 1. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual os contratos devem ser declarados inexistentes. 2. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício do Apelado, sem que lhe tenha repassado os valores dos empréstimos e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.   

 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0001334-73.2017.8.18.0074
Origem: 
APELANTE: GILVAN DE CARVALHO XAVIER
Advogado do(a) APELANTE: FRANKLIN WILKER DE CARVALHO E SILVA - PI7589-A
APELADO: BANCO CIFRA S.A.
Advogado do(a) APELADO: MARINA BASTOS DA PORCIUNCULA BENGHI - PR32505-A

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

 

RELATÓRIO    

Tratam os presentes autos de APELAÇÃO CÍVEL interposta por GILVAN DE CARVALHO XAVIER, contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Nulidade Contratual C/C Indenização por danos morais e materiais, ajuizada pelo Apelante, em face do BANCO CIFRA S.A, ora apelado.   

 

Na sentença recorrida id 2903891 pag. 32 a 35, o magistradoa quo julgou improcedente o pedido da inicial, apontando que o interesse de agir não encontra-se dentre os requisitos exigidos no art. 319 do CPC. Em verdade, deve o mesmo está presente em momento anterior a juntada de todos os documentos de que disponham o requerente, pois para ingressa com uma lide, primeiro deve ser demonstrado o seu legítimo interesse de agir e movimentar a já congestionada máquina judicial. Assim sendo, não tendo o requerente demonstrado interesse de agir no presente caso, na forma dos arts. 17, 330, III e 485, VI e § 3º do CPC, indefiro a petição inicial e analiso o processo sem resolução de mérito. 

 

Alega o apelante id. 2903891, pag. 41 a 64, alegou a ocorrência de descontos indevidos no benefício previdenciário, diminuindo drasticamente a única fonte de renda que é um mísero salário mínimo. Que o magistrado proferiu despacho determinando a emenda da inicial, exigindo que houvesse o prévio requerimento administrativo antes da propositura da inicial. De pronto, cumpriu a determinação judicial, emendando a inicial no prazo legal, justificando que além de entrar em contato com o banco demandado por vias eletrônicas onde solicitava informações detalhadas por vasta documentação anexa a existência de descontos promovidos pela instituição bancária.

 

A lega ainda que o bloqueio promovido pelo ilustre magistrado impede que os agricultores humildes e sofridos pelo destino a que lhes foi dado, em adquirir alimentos de necessidade básicas e medicamentos para tratamento de doenças adquiridas pelo esforço na roça e pelo sol quente do dia-a-dia, em ingressar com demandas questionando inúmeras ilegalidade que afetam seus benefícios previdenciários e que a respeitável decisão prematura de indeferimento da inicial sem fundamento plausível viola inúmeros preceitos legais previstos na CF/88 e demais legislações.

 

Por fim, requer o recebimento, processamento e conhecimento do presente RECURSO DE APELAÇÃO para determinar o retorno dos autos para a comarca de origem para continuidade do feito, procedendo a apreciação do pedido de tutela provisória e promovendo a citação do recorrido/requerido, praticando todos os atos ao fiel andamento do feito, condenando ainda o recorrido em honorários advocatícios.

 

Em contrarrazões de id. 2903892, pag. 69 a 72, o banco apelado alegou que o Juízo a quo agiu com o costumeiro acerto ao proferir sua decisão, restando, portanto, cabalmente demonstrado que não assiste qualquer razão a parte Apelante em seus pleitos, devendo ser mantida a sentença.

 

Alega ainda ausência de interesse processual por parte do apelante por não ter juntado aos autos documento que demonstrasse ter oportunizado administrativamente ao requerido, ora apelado, resolver o problema administrativamente e/ou solicitado cópia do contrato questionado.

 

Por derradeiro requer que seja negado provimento ao recurso.

 

O Ministério Público Superior no id 4046099, deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.  

 

É o relatório.  

 

 

 

 

VOTO

 

VOTO    

    

1-    ADMISSIBILIDADE  

 

Conheço do presente recurso de Apelação Cível, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.   

 

Não há preparo, o apelante é beneficiário do benefício da justiça gratuita, concedida na instância singular id 2690493, e ratificada nessa Decisão Monocrática, por este Juízo no id 3562350. 

 

2-    MÉRITO    

 

A lide, como bem demonstrou o relatório, envolve contratação bancária, dessa forma, as circunstâncias que envolveram o negócio e a documentação coligida nos autos, indicam o dano sofrido pelo recorrente.  

 

Elevada à categoria de princípio geral, a boa-fé objetiva não pode ser negligenciada em qualquer das fases que constituem a relação obrigacional, seja na sua formação, quer na sua integração ou na sua execução.  

 

A natureza da responsabilidade das instituições financeiras em casos como este dos autos, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacifico de que se trata de responsabilidade objetiva, conforme estabelecido no julgamento do " Recurso Especial n° 1.199.782/PR, processado sob o rito dos recursos especiais repetitivos, e no qual se firmou a seguinte tese:  

 

Tese n° 466: "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura deconta-correnteou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno"(STJ,REsp1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011réJe12(09/2011)  

 

  

 

No mesmo sentido, a Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris: Súmula n° 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".  

 

Consubstanciado no fato de se ter como contratante a instituição bancária ré,ora Apelado, e a parte Apelada, pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final, aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. De igual modo, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil. Nesse caminho, colaciono a seguinte jurisprudência:  

 

DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. POSSUIDOR INDIREDO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL REJEITADA. ÔNUS DA PROVA. POSSE E ESBULHO COMPROVADOS PELA PARTE AUTORA. SENTENÇA MANTIDA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE BENFEITORIAS INVIABILIZADO. (...) 2. A teor do art. 333 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado e ao réu provar a existência dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. (...) 5. Recurso desprovido. (Acórdão n.765840, 20100710079158APC, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Revisor GISLENE PINHEIRO, 58 Turma Cível do TJDFT, Data de Julgamento: 26/02/2014,Publicadono DJE: 06/03/2014. Pág.: 213).  

 

  

 

Diante do exposto, cabe a instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo.  

 

Na hipótese dos autos, verifico que a instituição financeira não fez a juntada das cópias dos contratos, e não se desincumbiu no tempo correto do ônus de provar que realizou o repasse dos valores contratados diretamente a autora da ação, ora apelante.  

 

Ou seja, o Apelado não juntou o comprovante do TED ou DOC oportunamente, documento hábil a comprovar que o valor contratado foi disponibilizado ao autor.  

 

No casosub examine, trata-se de contrato de mútuo, empréstimo em dinheiro, aperfeiçoado pela própria entrega da coisa, conforme o entendimento doutrinário:  

 

Em se tratando de mútuo de dinheiro, a entrega efetiva da quantia em dinheiro é elemento essencial do contrato real de mútuo, sem o qual inexiste o próprio mútuo e não se gera qualquer espécie de obrigação de crédito. Vale dizer, o crédito e a obrigação decorrente de pagar nãodecorrem da promessa de transferir o dinheiro frente à promessa de aceitá-lo para pagamento futuro, mas sim da transferência efetiva do valor ao mutuário (NERY JR., Nelson.Código Civil Comentado, 11ª ed., 2014, p. 1714).  

 

  

 

Nesse sentido, vejamos recente súmula deste Egrégio Tribunal:  

 

 

 

SÚMULA Nº 18 A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.  

 

  

 

O apelado não juntou nos autos TED ou DOC, com número de controle válido a comprovar a concretização do mútuo.  

 

Ante a inércia do Réu, ora apelado, em juntar aos autos documentos comprobatórios da relação contratual entre as partes, passo a analisar os pontos objeto da presente ação, quais sejam, a existência, ou não, do contrato de empréstimo e suas consequências indenizatórias.  

 

Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. Cabia, então, ao Reu fazer prova quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor" (art. 373. II, do CPC/15).  

 

Entretanto, a parte Apelada não apresentou comprovante de repasse dos valores referente ao contrato para comprovar o recebimento da quantia supostamente pelo contratado, vez que se tratam de documentos unilaterais, inclusive desprovidos de números de autenticação ou controle, portanto, não houve a juntada na oportunidade devida de elementos que comprovassem de forma inequívoca o repasse dos valores a parte Apelante.  

 

O Banco Apelado não se desincumbiu do ônus de comprovar que a suposta quantia tomada de empréstimo fora depositada em favor do consumidor, o que afasta a perfectibilidade da relação contratual, ensejando a declaração de sua inexistência.  

 

Nesse ínterim, inexistindo a prova do pagamento, deve serdeclarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da recorrida.  

 

Extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão acerca da repetição do indébito:  

 

  

 

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.  

 

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.  

 

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito, faz-se necessária a demonstração da má-fé,inverbis:  

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1.“A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgIntnosEDclnoREsp1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017,DJe19/05/2017).  

 

  

 

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo. Destarte, ante a inexistência da relação jurídica não efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.  

 

Evidencie-se que uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:  

 

  

 

PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2.A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamado fortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5.Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011,DJe03/11/2011).   

 

  

 

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída da parca pensão do INSS, recebida mensalmente para o sustento da pensionista, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.  

 

No que se refere aos danos morais, estes se configuram como inreipsa, isto é, presumidamente, prova-se tão somente pela ofensa ou constrangimento, o que ficou evidenciado nos autos, não se enquadrando como mero aborrecimento, visto a presença do abalo psíquico, aangústiaea preocupação vivenciada pelo autor.  

 

DIREITO CIVIL. DANO MOR L. OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.DANO IN RE IPSA Sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral. Segundo doutrina e jurisprudência do STJ, onde se vislumbra a violação de um direito fundamental, assim eleito pela CF, também se alcançará, por consequência, uma inevitável violação da dignidade do ser humano. A compensação nesse caso independe da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência inreipsa, intrínseca à própria conduta queinjustamte atinja a dignidade do ser humano. Aliás, cumpre ressaltar que essas sensações (dor e sofrimento), quecostumeiramente estão atreladas à experiência dasvitimasde danos morais, não se traduzem no pepriodano, mas têm nele sua causa direta. (STJ,REsp1 292 141-SP Rel. Min. NancyAndrighi, julgado em 4/12/2012)  

 

  

 

Não se pode falar em engano justificável, capaz de excluir a reconhecida má-fé, eis que o banco detinha as ferramentas necessárias para não proceder a cobrança indevida.  

 

Em relação ao quantum a ser arbitrado a título de ressarcimento por danos morais tenho que, ressalvada a notória dificuldade da fixação de valores a serem pagos a título de indenização por danos morais, tendo em vista a inexistência legal de critérios objetivos para seu arbitramento, o julgador deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Outrossim, deve-se atentar para a natureza jurídica da indenização deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação além de cumprir seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.  

 

Vejamos a orientação do STJ sobre o assunto:  

 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUTOMÓVEL. RESCISÃO DO CONTRATO. COBRANÇA INDEVIDA.MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N° 282/STF. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. PARÂMETROS DO STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MÁ-FÉ CONFIGURADA. SÚMULA 7/STJ. (...) (...) 3. (...)A indenização por danos morais deve ser arbitrada com fulcro na razoabilidade e na proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa. (...) (...) Agravo interno nãoprovido.(AgIntnoAREsp1240834/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, TERCEIRA TURM• julgado em 03/12/2018,DJe06/12/2018) 

 

 

 

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída do rendimento mensal da Apelante, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco, reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.

 

É assente na doutrina e jurisprudência, que a indenização por danos morais, além de servir para compensar a vítima pelos danos causados deve possuir o caráter pedagógico, funcionando como advertência para que o causador do dano não reincida na conduta ilícita.

 

O arbitramento do valor, por sua vez, deverá levar em conta todas as circunstâncias do caso e atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Logo, a condenação por dano moral não deve ser tão ínfima que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa, sob pena de se haver desvirtuada a natureza do instituto do dano moral.

 

No caso em análise, o feito está devidamente instruído, não havendo quaisquer provas a serem produzidas, encontrando-se em perfeito estado de julgamento, razão pela qual deve ser aplicada a teoria da causa madura, julgando de imediato o mérito da causa.

 

Assim, o retorno dos autos à primeira instância somente para novo julgamento do feito e posterior reexame necessário perante este Egrégio Tribunal de Justiça, revela verdadeira afronta aos princípios constitucionais da economia processual e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF).

 

Dessa forma, a aplicabilidade prática da denominada "teoria da causa madura" está condicionada à desnecessidade de dilação probatória e à observância do devido processo legal e a celeridade processual, independentemente do motivo pelo qual a sentença venha a ser reformada.

 

Desse modo, tendo em vista que o feito se encontra em condições de imediato julgamento, esta Colenda Câmara Especializada vota pela nulidade da sentença, a fim de determinar:

 

Que o ofensor, ora apelado, seja condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestimulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

 

Assim, que seja pago pelo apelado o dobro do numerário retirado indevidamente da conta do autor e que não foi estornado, a título de dano material, que deverá ser apurado em liquidação de decisão, bem como fixo o dano moral em R$ 3.000,00 (três mil reais), que deverá ser corrigido pelo IGP-M a contar do arbitramento, com juros de mora de 1% ao mês, a contar do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ.  

 

No que diz respeito aos honorários recursais, cumpre destacar que o artigo 85, §11, do Código de Processo Civil estabelece que, independentemente da existência de pedido das partes, o Colegiado desta Corte de Justiça arbitrará honorários advocatícios pelo trabalho adicional prestado pelo causídico neste grau de jurisdição, sendo vedado ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§2º e 3º para a fase de conhecimento

 

                   Deste modo, o recorrido deve arcar com pagamento de honorários recursais ao advogado da parte vencedora, os quais vão fixados em 15%, (art. 85, §2º, da lei processual).

                   Por tudo o que foi exposto, voto pelo conhecimento e pelo provimento do apelo para condenar o apelado ao pagamento em dobro do numerário retirado indevidamente da conta do autor e que não foi estornado, a título de dano material, que deverá ser apurado em liquidação de decisão, bem como fixo o dano moral em R$ 3.000,00 (três mil reais), que deverá ser corrigido pelo IGP-M a contar do arbitramento, com juros de mora de 1% ao mês, a contar do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ e no que diz respeito aos honorários recursais o recorrido deve arcar com pagamento de honorários recursais ao advogado da parte vencedora, os quais vão fixados em 15%, (art. 85, §2º, da lei processual). 

 

É como voto.  

 

 

Teresina, 08/09/2021